CA Colmar, 1re ch. civ., 28 septembre 1993, n° 1942-93

Selon un acte sous seing privé conclu au mois de janvier 1988, MM. Meyer Amar et Daniel Amar agissant en leur nom et comme porte-fort des autres actionnaires de la SA "Hôtel de l'Esplanade" ont vendu à la société civile particulière "société civile financière Vauban", la totalité des 2 500 actions constituant le capital social de la société Hôtel de l'Esplanade pour un prix de 2 600 000 F payable à raison de 2 000 000 F au comptant et le solde de 600 000 F avant le 31 décembre 1988.

Aux termes de cet acte, Monsieur Meyer Amar agissant en son nom personnel et en sa qualité de porte-fort a déclaré garantir l'exactitude et la sincérité des documents comptables et a donné "garantie pleine et entière et sans réserve du passif de la société tel que résultant du bilan arrêté au 31 décembre 1987" en stipulant que "tout passif non révélé par le susdit bilan (resterait) à la charge exclusive des vendeurs, et ce quelle que soit la nature dudit passif".

Selon l'accord conclu, Monsieur Daniel Amar est demeuré dans ses fonctions de directeur salarié jusqu'au 31 décembre 1988.

Au mois de février 1990 le service de la police du bâtiment de Strasbourg a constaté lors d'un contrôle des locaux de l'hôtel une augmentation de la capacité hôtelière de l'hôtel, portant à plus de 100 personnes le nombre de clients potentiels, et a donné un avis défavorable à l'autorisation d'ouverture et d'exploitation, notamment en raison de l'absence d'un escalier de secours de deux unités de passage, dont la construction est nécessaire.

Le 6 juillet 1990 le service de la police du bâtiment de Strasbourg a mis les exploitants de l'hôtel en demeure de présenter une demande de permis de construire concernant les travaux prescrits.

Par ailleurs, le propriétaire de l'immeuble occupé par cet immeuble, la SCI Hôtel de Retraite s'est avisé de ce que la création progressive de 18 chambres par la SA Hôtel de l'Esplanade ne lui avait pas été signalée et a estimé que cette négligence lui causait un préjudice, ce qui a conduit les nouveaux exploitants à transiger avec le bailleur, selon un additif au bail en cours, conclu le 2 octobre 1990.

La société Hôtel de l'Esplanade, sous sa nouvelle direction a fait procéder à des travaux de rénovation -qui ne sont pas en litige- et à des travaux de mise en conformité concernant notamment la création d'un deuxième escalier et la réalisation d'une ventilation mécanique contrôlée.

La société Hôtel de l'Esplanade et la société civile particulière Vauban ont assigné les cédants, Monsieur Meyer Amar, Monsieur Daniel Amar, Madame Esther Amar et Madame Danièle Amar en paiement du coût de ces travaux, qu'elles imputent à la carence fautive des cédants.

Par un premier jugement du 24 juin 1992 le Tribunal de grande instance de Strasbourg a dit et jugé que les travaux engagés aux fins de réalisation de l'escalier de secours devraient être supportés par les vendeurs et a enjoint aux parties d'indiquer la date de réalisation de ces travaux, de produire le bail et de s'expliquer sur l'apparente légèreté des acheteurs.

En cours d'instance Madame Esther Amar est décédée.

Par un second jugement du 17 mars 1993 le même tribunal a constaté l'interruption de la procédure à l'égard de Madame Esther Amar et a condamné les autres défendeurs conjointement et solidairement à payer à la SA Hôtel de l'Esplanade et à la SCF Vauban la somme de 1 403 672,17 F en principal et une indemnité de procédure de 15 000 F, avec exécution provisoire à hauteur de 1 000 000 F.

Les consorts Amar ont interjeté appel de ces deux jugements, les procédures étant jointes par une ordonnance du 6 avril 1993.

Les appelants exposent:

- les acquéreurs ont pris les actions dans l'état où étaient les biens et droits composant l'actif de la société et dont ils déclaraient avoir pris connaissance,

- la société Hôtel de l'Esplanade était dans les lieux plusieurs mois avant l'acquisition des parts et avait fixé le prix de celles-ci assez bas en fonction de l'état de l'hôtel,

- l'usage prévu n'a pas été diminué par un vice caché au sens de l'article 1641 du Code civil,

- l'action fondée sur ce texte serait en outre tardive,

- il n'existe pas de solidarité entre les consorts Amar; chacun des vendeurs n'est responsable qu'au prorata des parts qu'il a cédées,

- les parts étaient détenues par sept personnes, les quatre défendeurs assignés, Monsieur Victoire Amar (selon les conclusions des appelants, il s'agit en réalité de Mademoiselle Victorine Amar) Madame Mariane Tafani et Monsieur Gilles Lingua; la convention de cession des parts n'a elle été signée que par M.M. Meyer Amar et Daniel Amar, lesquels se sont portés forts des autres actionnaires cet engagement de porte-fort ne concerne que la ratification de la cession des parts et non la garantie du passif, qui n'a pas été ratifiée par les autres porteurs de parts sociales,

- de plus Madame Danièle Amar n'a pas ratifié la promesse de porte-fort et ne peut donc être recherchée au titre de la garantie de passif,

- la garantie de passif ne concerne que les dettes résultant de l'exploitation ce qui n'est pas le cas,

- les acquéreurs ont commis une faute lourde pour avoir négligé de prendre connaissance des autorisations administratives,

- l'obligation de délivrance a été remplie, et ne peut être invoquée pour échapper à la tardiveté de l'action pour vice caché,

- au jour de la cession des parts, l'escalier supplémentaire n'était pas imposé, et les intimés ne démontrent pas cette obligation; ils ont eux-même augmenté le nombre de chambres après leur acquisition,

- le prix du bail, négocié avec le propriétaire des murs n'est pas opposable aux consorts Amar,

- la SCF Vauban ne justifie pas d'un intérêt pour agir car les factures des travaux sont libellées à l'ordre de la SA Hôtel de l'Esplanade,

- cette dernière ne justifie pas non plus d'un intérêt pour agir dans la mesure où elle a bénéficié d'une réduction de loyer de 360 000 F de la part du propriétaire de l'immeuble pour la réalisation de l'escalier de secours,

- les prescriptions imposées n'étaient pas requises lors de la cession,

- les factures produites concernent en grande partie d'autres travaux que ceux de l'escalier de secours, car sur le total des factures (1 026 089,33 F) seule une somme de 160 619,98 F concerne cet escalier, et l'ensemble des travaux, en relation avec l'escalier, n'atteint que 410 711,80 F, sur lesquels le propriétaire des murs a pris en charge 360 000 F,

- le surplus a pu être amorti et compensé avec l'impôt sur les sociétés,

- le manque à gagner invoqué en raison d'une suppression de plusieurs chambres n'est pas démontré 4 chambres seulement ont été supprimées; leur remplissage annuel ne dépassait pas 65 % et non les 100 % retenus par le comptable; de plus le nouveau propriétaire a créé cinq nouvelles chambres; la "nuit d'hôtel" est comptée 262,50 F alors que les tarifs en vigueur en 1988 n'étaient que de 160 F, dont à déduire la TVA; enfin les travaux ont été réalisés en basse saison et n'ont affecté que quelques chambres sur les 50,

- les acquéreurs des parts restaient devoir au titre des dividendes 215 163,93 F comme l'ont retenu les premiers juges à juste titre, mais ceux-ci ont été à tort diminués d'une somme de 140 000 F déjà allouée, car cette somme concernait la retenue de garantie non versée au titre du prix de vente des parts, et ne pouvait donc s'imputer sur les dividendes encore dus.

Les consorts Amar demandent en conséquence à la cour d'infirmer les jugements entrepris, de débouter la société Hôtel de l'Esplanade et la SCF Vauban de leurs demandes, comme irrecevables et mal fondées, et:

- de les condamner au paiement des dividendes, avec les intérêts au taux légal à concurrence des montants suivants:

* à Monsieur Daniel Amar la somme de: 55 404,61 F

* à Madame Danièle Amar la somme de: 9 800 F

* à Monsieur Meyer Amar la somme de 71 559,32 F

* à Madame Esther Amar née Attal la somme de: 19 600 F

* à Mademoiselle Victorine Amar la somme de 24 539 F

* à Madame Marianne Tafani née Amar la somme de 34 182 F

* à Monsieur Lingua la somme de 79 000 F,

- de condamner solidairement la SA Hôtel de l'Esplanade et la société civile financière Vauban au paiement de la somme de 15 000 F par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile au titre des frais non inclus dans les dépens de la procédure de première instance,

- de les condamner solidairement au paiement de la somme de 15 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile pour les frais non inclus dans les dépens de la procédure d'appel,

- de les condamner aux entiers dépens des deux instances,

Subsidiairement avant droit:

- d'infirmer le jugement du 17 mars 1993 en tant qu'il a condamné les consorts Amar à payer conjointement et solidairement la somme de 1 403 672,17 F avec les intérêts au taux légal,

- d'ordonner une expertise technique, afin de déterminer l'option la moins coûteuse pour la mise en place d'un escalier de secours, en fonction des contraintes administratives et d'en chiffrer le coût,

- d'ordonner une expertise comptable afin de déterminer le préjudice économique subi par les parties demanderesses du fait des travaux,

- de dire et juger que l'avance sur frais d'expertise sera supportée par les parties demanderesses Hôtel de l'Esplanade SA et la société civile financière Vauban,

- de réserver à statuer après dépôt du rapport d'expertise.

Les sociétés Hôtel de l'Esplanade et Vauban, en réplique, exposent:

- la commission de sécurité de Strasbourg a constaté au début de l'année 1990 la nécessité de réaliser un escalier de secours, de créer une ventilation et de faire divers travaux de mise en conformité,

- l'autorisation d'exploiter a été différée jusqu'à la réalisation de ces travaux,

- le propriétaire des murs a par ailleurs menacé la société Hôtel de l'Esplanade de résilier le bail en raison de la transformation de plusieurs appartements de l'immeuble en chambres d'hôtel,

- ces problèmes n'ont pas été évoqués par les consorts Amar lors de la cession des parts,

- l'augmentation du nombre de chambres, passées de 37 en 1977 à 55 en 1988 n'a pas été réalisée régulièrement par les consorts Amar (ni permis de construire, ni autorisation du bailleur ou de la ville de Strasbourg),

- les consorts Amar sont tenus du coût des travaux en vertu de la garantie de passif car les travaux auraient dû être réalisés avant le bilan du 31 décembre 1987, ou auraient du, au moins être provisionnés à ce bilan,

- ils devaient également le coût de ces travaux au titre de leur obligation de délivrance d'un objet conforme au contrat,

- enfin ils sont tenus, en tout état de cause de la garantie des vices cachés, sans pouvoir s'exonérer, dans la mesure où ils connaissaient le vice,

- le coût total des travaux afférents à l'ascenseur est justifié par les factures produites, pour un montant total de 1 022 531,30 F,

- à ce coût, s'ajoute l'augmentation de loyer réclamée par le propriétaire des murs, en contrepartie de l'autorisation de créer l'escalier de secours et de l'obligation de régulariser la situation due à la création des chambres; ce loyer a été porté de 46 343 F HT/mois à 147 000 F HT/mois; à défaut, la société Hôtel de l'Esplanade était menacée de la résiliation du bail,

- de plus, 5,5 chambres ont été définitivement supprimées, ce qui entraîne une perte sur trois ans de 628 752 F, calculée sur un prix moyen de location de 262,50 F et un remplissage de 65 %,

- enfin les travaux ont entraîné une immobilisation durant 122 jours, d'où un préjudice de 392 535 F, augmenté du coût de petits déjeuners qui ont dû être offerts à la clientèle importunée par les travaux, pour 14 534,10 F, soit un total de 1 035 821,10 F,

- aucune légèreté ne peut être reprochée aux acquéreurs, dans la mesure où la création irrégulière de chambres n'a été découverte qu'après,

- Monsieur Daniel Amar n'a pas avisé la société Vauban de la nécessité de mettre en place un deuxième escalier, ni communiqué le procès-verbal établi par la commission de sécurité en 1974, qui prescrivait ces travaux,

- les 55 chambres existantes avaient été créés par les consorts Amar, les acquéreurs n'en ont pas créé,

- ceux-ci répondent solidairement du coût des travaux en raison de la garantie de passif qu'ils ont signée et de leur faute,

- la promesse de porte-fort a été ratifiée par Madame Danièle Amar puisque celle-ci a bien encaissé sa part du prix de vente,

- l'intérêt à agir des intimées découlent pour la SCF Vauban des engagements et des obligations des cédants, et, pour la SA Hôtel de l'Esplanade, de l'obligation d'engager les dépenses de mise en conformité,

- la réduction de loyer consentie par le propriétaire des murs a été convenue en raison de l'obligation de réaliser d'autres travaux que ceux en litige, en particulier la rénovation et la mise en conformité de l'ascenseur,

- le montant de 140 000 F alloué aux consorts Amar en vertu d'une décision de référé concerne bien les dividendes de l'exercice 1987, pour lesquels un chèque de ce montant avait été remis aux consorts Amar à titre de garantie; la déduction de cette somme de la créance des appelants était donc justifiée,

- le prix de cession des parts a été entièrement payé,

- le coût des travaux réalisés pouvait être amorti mais cet amortissement n'a procuré aucun avantage à la société Hôtel de l'Esplanade en raison des exercices déficitaires des premières années d'exploitation,

- le prix des actions n'aurait pas été supérieur si l'hôtel avait été déjà équipé d'un deuxième escalier de sécurité, car ce dernier n'aurait pas modifié le fonctionnement commercial de l'hôtel.

Les intimés demandent en conséquence à la cour:

- de déclarer les consorts Amar irrecevables et en tout cas mal fondés en leur appel. Le rejeter,

- de déclarer les concluantes recevables et fondées en leur appel incident,

- d'infirmer le jugement du 17 mars 1993 en tant que le tribunal n'a alloué aux concluantes que la moitié du montant de 865 494 F au titre du préjudice indirect,

Statuant à nouveau dans cette limite,

- de condamner les consorts Amar conjointement et solidairement à payer aux concluantes conjointement, le paiement effectué à l'une étant libératoire à l'égard de l'autre, au titre du préjudice indirect, la somme de 1 035 821,10 F avec les intérêts de droit à compter du jour de l'assignation,

- de confirmer le jugement du 17 mars 1993 pour le surplus,

- de confirmer de même le jugement du 24 juin 1992 avec la précision que le montant du préjudice direct s'élève à 1 022 531,30 F,

- de condamner les consorts Amar aux entiers dépens et à payer aux concluantes conjointement la somme de 30 000 F en vertu de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Sur ce, LA COUR,

Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées au dossier et les mémoires des parties auxquels la cour se réfère pour plus ample exposé de leurs moyens;

* Sur la recevabilité de l'action des intimées

Attendu que la SCF Vauban, demanderesse, a un intérêt légitime à agir dans la mesure où son action est fondée sur la garantie due par les cédants des parts qu'elle a acquises; que la société Hôtel de l'Esplanade, demanderesse a également un intérêt légitime à agir conjointement avec la SCF Vauban, dès lors que les travaux de rénovation et de mise en conformité de l'hôtel ont été engagés par elle;

Attendu que la participation du bailleur à une part des frais engagés peut avoir une incidence sur les montants éventuellement dus à la société Hôtel de l'Esplanade mais est sans effet sur la recevabilité de l'action elle-même;

Attendu enfin que les intimées reconnaissent expressément qu'un paiement effectué entre les mains de l'une d'elle sera libératoire envers l'autre; que leur action conjointe est donc recevable;

Attendu que les premiers juges ont condamné les consorts Amar sans autre précision, mais en présence des seules parties mentionnées aux deux jugements et ont par ailleurs constaté au préalable l'interruption de l'instance à l'égard de l'un d'entre eux, Madame Esther Amar décédée; que la condamnation n'a été ainsi prononcée qu'à l'encontre des trois autres défendeurs;

Attendu que les intimés ne remettent pas les jugements en cause de ce chef;

Attendu que l'appel formé au nom des quatre défendeurs ne pouvait donc être interjeté pour Madame Esther Amar, aucun acte de reprise d'instance n'ayant été accompli, après le décès de celle-ci par ou contre ses héritiers;

Attendu que l'appel sera donc jugé irrecevable à l'égard de Madame Esther Amar étant observé que les autres anciens associés de la société Hôtel de l'Esplanade initialement demandeurs n'ont pas été condamnés et n'ont pas interjeté appel;

Attendu que les autres appelants, Monsieur Meyer Amar, Monsieur Daniel Amar et Madame Danièle Amar ont été valablement assignés;

Attendu sans doute que la garantie contractuelle de passif n'a été donnée que par Monsieur Meyer Amar agissant en son nom personnel et en sa qualité de porte-fort des autres porteurs de parts et que cet engagement ne pouvait donc concerner Monsieur Daniel Amar présent à l'acte;

Attendu cependant que les trois appelants ont participé à l'acte, Monsieur Meyer Amar et Monsieur Daniel Amar comme vendeurs et comme porte-fort des autres actionnaires, et Madame Danièle Amar, également actionnaire, qui a été représentée à l'acte par les deux précédents et l'a ratifié en souscrivant, in fine un engagement de non-rétablissement et en signant l'acte;

Attendu que les trois appelants répondent donc des obligations légales découlant de la cession de leurs parts;

Attendu que l'obligation légale de garantie est indivisible à leur égard, compte tenu de l'objet de celle-ci, qui était d'assurer aux acquéreurs et nouveaux exploitants de l'hôtel la jouissance des droits s'attachant aux actions cédées;

Attendu que les consorts Amar assignés sont tenus à l'égard des acquéreurs de la garantie légale due à ce titre, sans qu'ils puissent tirer argument du fait que tous les cédants n'avaient pas été assignés, le créancier d'une obligation indivisible pouvant agir contre chacun pour le total de l'obligation;

* Sur la garantie de passif

Attendu que l'action introduite par la SCF Vauban et la société Hôtel de l'Esplanade est fondée à titre principal sur la garantie conventionnelle de passif contenue dans l'acte de cession de parts et à titre subsidiaire sur la garantie légale des vices cachés, ainsi que sur l'obligation de délivrance d'une chose conforme;

Attendu qu'aux termes de la convention liant les parties Monsieur Meyer Amar, agissant en son nom personnel et en sa qualité de porte-fort des autres actionnaires a donné sa garantie du passif résultant du bilan arrêté au 31 décembre 1987 en stipulant que "tout passif non révélé par le susdit bilan restera à la charge exclusive des vendeurs, et ce quelle que soit la nature dudit passif", qui devra être payé par Monsieur Meyer Amar immédiatement sur première demande de la SCF Vauban;

Attendu que l'obligation de réaliser un escalier de secours ne constituait pas une dette pouvant être comptabilisée au passif ni une dette à inscrire en provision pour risques et charges, cette obligation ne constituant pas une charge d'un montant déterminé et rendue probable par un événement en cours, puisque l'augmentation du nombre des chambres, considérée comme le facteur déterminant de cette obligation, remontait à 1974, en tous les cas à 1977, d'après les éléments de fait ci-après examinés;

Attendu au surplus que le prix de cession des parts a été déterminé sur la base du bilan arrêté au 31 décembre 1987; que si le coût des travaux avait été porté au bilan comme les acquéreurs le soutiennent les résultats auraient été différents et le prix de cession modifié en conséquence;

Attendu que les intimées ne peuvent donc se prévaloir de la clause de garantie de passif (au surplus inopposable à Monsieur Daniel Amar comme cela a été relevé plus haut) pour réclamer aux consorts Amar le paiement du coût des travaux de mise en conformité;

* Sur la garantie légale pour vices cachés

Attendu par contre que les consorts Amar sont tenus de la garantie légale des vices affectant les actions cédées; qu'ils devaient en effet garantir aux acquéreurs qu'ils pourraient tirer des parts sociales l'usage qu'elles devaient normalement remplir;

Attendu qu'une impossibilité d'exploiter en l'état l'hôtel en raison d'une contrainte administrative non révélée constitue un vice dont les cédants doivent garantie, dès lorsqu'elle empêchait les acquéreurs de bénéficier des dividendes résultant de cette exploitation;

Attendu qu'en outre s'agissant d'une cession de la totalité des parts sociales, constituent un vice caché les causes antérieures à la cession faisant obstacle au pouvoir de gestion de l'entreprise et de l'outil de production représenté par ces actions;

Attendu qu'en l'espèce la commission de sécurité de la Communauté Urbaine de Strasbourg avait procédé en 1974 à un contrôle de l'hôtel exploité par Monsieur Daniel Amar; que selon le procès-verbal établi après ce contrôle "le nombre des clients étant supérieur à 50 personnes, un deuxième escalier d'une largeur minimale de 0,80 mètres est nécessaire dans les bâtiments comportant plus de deux niveaux sur rez-de-chaussée (à réaliser lors de prochaines transformations)" (procès-verbal du 29 août 1974);

Attendu que l'hôtel comprenait alors 34 chambres réparties sur six étages (selon l'arrêté d'autorisation d'exploitation délivré par le Préfet le 20 mai 1974);

Attendu qu'en 1977 la SA Hôtel de l'Esplanade a procédé à des travaux de transformation de deux appartements, situés aux quatrième et cinquième étages de l'immeuble, en chambres d'hôtel, travaux qui ont fait l'objet d'une autorisation par un arrêté préfectoral du 4 février 1977;

Attendu que le bail signé par la société Hôtel de l'Esplanade le 13 mai 1977 prévoyait qu'il y aurait 37 chambres d'hôtel par suite de ces travaux;

Attendu que dès la réalisation de ces travaux les consorts Amar avaient donc l'obligation de réaliser l'escalier de secours prescrit;

Attendu qu'ils ne peuvent s'exonérer de cette obligation en invoquant le fait que le nombre de chambres aurait été augmenté par leurs successeurs;

Attendu que, même à supposer cela exact, l'obligation de réaliser un escalier de secours était antérieure à la cession des parts;

Attendu au demeurant, que les consorts Amar ne démontrent pas que le nombre de chambres existant à la date de la cession des parts serait redevenu inférieur à celui existant en 1977, époque à laquelle la création d'un escalier de secours s'imposait déjà; qu'ils ont au surplus reconnu devant les premiers juges qu'ils avaient réalisé, par transformation, 11 chambres d'hôtel (conclusions des défendeurs du 13 novembre 1991) ce qui les obligeait à réaliser ledit escalier;

Attendu par ailleurs que les consorts Amar ne peuvent alléguer pour leur décharge que les acquéreurs avaient pris les actions cédées "en considération de l'état dans lequel se (situaient) les biens et droits composant l'actif de la société";

Attendu que cette clause, insérée à l'acte, ne saurait en effet exonérer les cédants de la garantie légale découlant d'un défaut préexistant à la cession et non indiqué aux acquéreurs, alors surtout que la non-réalisation de l'escalier de secours révèle une carence fautive des consorts Amar à l'égard de leurs obligations envers les règles de sécurité;

Attendu qu'ils ne démontrent pas non plus avoir remis à leurs successeurs le procès-verbal établi en 1974 par la commission de sécurité de la CUS ni informé autrement ceux-ci de l'obligation de réaliser l'escalier de secours;

Attendu que les consorts Amar doivent assumer donc les conséquences de leur carence vis-à-vis des prescriptions réglementaires à l'égard de leurs successeurs;

* Sur les responsabilités

Attendu cependant que la responsabilité des consorts Amar n'est pas seule en cause;

Attendu en effet que Madame Schrenck gérante de la SCF Vauban a pris la direction de la société Hôtel de l'Esplanade dès la cession puisque, selon une attestation rédigée par elle-même elle se dit PDG de l'Hôtel de l'Esplanade depuis le 25 janvier 1988;

Mais attendu qu'elle n'a sollicité l'autorisation d'exploiter l'hôtel que deux ans plus tard et que ce n'est que le 23 février 1990 que la commission de sécurité de la CUS a effectué le contrôle de l'établissement et a pu constater le défaut de conformité en particulier l'obligation d'équiper l'hôtel d'un escalier de secours;

Attendu il est vrai que, selon les accords conclus entre les parties, Monsieur Daniel Amar est resté en fonctions, comme directeur salarié jusqu'au 31 décembre 1988;

Mais attendu que Madame Schrenck n'a pas pris la précaution élémentaire de vérifier la conformité de l'établissement aux règles en vigueur, soit auprès de ses vendeurs en leur réclamant la communication des procès-verbaux de contrôle et de l'autorisation d'exploiter l'établissement, soit auprès du service de la police du bâtiment de la GUS, s'agissant, au su de Madame Schrenck, d'un établissement hôtelier normalement destiné à recevoir du public soumis au contrôle administratif de la municipalité;

Attendu que les premiers juges ont à juste titre relevé à cet égard la légèreté manifeste des acquéreurs;

Attendu qu'ils ont cependant à tort limité l'incidence de cette carence des acquéreurs à l'imputation du seul préjudice indirect au lieu d'en tenir compte pour l'ensemble du préjudice allégué; qu'ils ont également à tort partagé les responsabilités de manière égale entre les parties, dans la mesure où les consorts Amar encourent la plus grande part de la responsabilité en ayant négligé de faire les travaux de mise en conformité et d'aviser leurs acquéreurs de cette situation;

Attendu qu'au vu de ces éléments, il y a lieu de mettre à la charge des consorts Amar les trois quarts des conséquences dommageables de leur carence, et d'en laisser un quart à la charge des acquéreurs;

* Sur le préjudice

Attendu que le préjudice mis en compte par les intimés comprend:

- au titre du préjudice direct: 1 022 531,30 F

- au titre du préjudice indirect: 1 035 821,10 F

Attendu qu'il convient d'examiner les différents postes mis en compte par les intimées, l'expertise comptable sollicitée n'apparaissant pas nécessaire à l'appréciation du préjudice allégué;

1) Le préjudice direct

Attendu que la somme réclamée correspond à plusieurs factures que les premiers juges n'ont pas analysées

Attendu qu'au vu des factures produites par les intimées il convient de retenir les seules factures concernant les travaux relatifs à la réalisation de l'escalier de secours et à la mise en conformité de l'hôtel du chef de travaux qui auraient dû être réalisés antérieurement;

1° Note d'honoraires de Monsieur Scheydcker, architecte, concernant le permis de construire et la surveillance des travaux de réalisation de l'escalier de secours: ce montant est dû, soit: 32 022 F;

2° Note d'honoraires de Monsieur Jost, ingénieur conseil concernant la mise en conformité des installations électriques: ce montant est dû au titre de la mise en conformité des installations, soit: 10 555,40 F;

3° Factures G1:

- facture du 21 janvier 1991:

79 754,94 F TTC (67 247 F HT)

dont mis en compte 26 899,70 F ce montant concernant la mise en conformité de l'installation électrique est dû: 26 899,70 F;

- facture du 21 juin 1990 (52 776,61 F) ne concerne pas des travaux de mise en conformité

mais des travaux électriques au 6e étage, sans autre précision;

- facture du 28 février 1991 concerne la transformation du chauffage suite à l'installation de l'escalier de secours: ce montant est dû: 22 201,92 F;

- facture du 31 juillet 1990: concerne divers travaux électriques effectués au garage et dans la cave en sous-sol; il n'est pas établi que ces travaux concernent une mise en conformité de l'installation électrique;

- facture du 28 mars 1991: concerne l'installation d'une ventilation mécanique contrôlée pour l'ensemble des chambres de l'hôtel cette VMC n'avait pas été prescrite lors du contrôle du 20 août 1974;

il n'est pas non plus établi que sa mise en œuvre, résultant de la réglementation en vigueur en 1990, serait imputable à un défaut de conformité antérieur à la cession des actions;

- facture du 28 mars 1991 concernant une installation sanitaire commandée le 23 janvier 1991: il n'est pas établi qu'elle porterait sur des travaux rendus nécessaires par un défaut de conformité de l'hôtel en 1988;

- facture du 30 avril 1991 concernant des travaux d'électricité en l'espèce la pose de blocs de sécurité aux étages, l'électricité pour l'escalier de secours et un ensemble de conduite de télécommande, mais également l'équipement électrique des nouvelles chambres, la pose de spots dans ces chambres et le déplacement de conduites: cette facture, qui s'élève à 66 050 F HT n'est justifiée, selon le détail des postes facturés qu'à concurrence de 30 658 F HT soit TTC 36 360,38 F;

4° Factures Kelhetter: ces trois factures, d'un montant total de:

244.260,08 F concernant les travaux de gros-œuvre de l'escalier de secours; le détail des prestations indique l'ensemble des travaux réalisés qui sont imputables à la non-conformité de l'hôtel; la somme facturée est due: 244 260,08 F;

5° Factures Sogebie: ces deux factures d'un montant total de:

158 645,08 F ne comportent aucune indication des travaux réalisés; selon une mention figurant sur la première des deux factures, ces travaux consisteraient en la pose de faux-plafond pour masquer la VMC dans les dégagements et le décompte établi par les intimées elles-mêmes mentionne en outre, à ce titre la pose de fenêtres de désembuage; dès lors qu'il n'est pas établi que la pose de la VNG incombait aux consorts Amar, les travaux accessoires à celle-ci ne peuvent être pris en compte au titre de leur garantie;

6° Facture Berron: du 16 avril 1991 concernant des travaux de menuiserie: cette entreprise facture la pose de portes coupe-feu, de joints de seuils de porte et de petites menuiseries intérieures; s'agissant de mesures de sécurité prescrites à tout exploitant, il appartenait aux cédants, ainsi qu'à Monsieur Daniel Amar (demeuré en fonction jusqu'à la fin de l'année 1988) d'y faire procéder; le montant de ces dépenses doit être pris en compte soit: 49 025,06 F;

7° Factures Herzog: des 16 novembre 1990 et 4 juin 1991 concernant la fourniture de l'escalier métallique de secours pour 160 619,98 F et d'une porte métallique pour 15 382,42 F; ces dépenses directement liés à la mise en conformité de l'hôtel doivent être pris en compte, soit au total: 176 002,40 F;

8° Facture Simon: du 14 mai 1991 concernant la pose d'un portillon de service pour 4 300 F: il n'est pas établi que cette pose ait été réalisée pour mettre l'hôtel en conformité avec la réglementation en vigueur, le procès-verbal de visite de 1990 ne prescrivant pas un tel portillon;

Attendu qu'il résulte de l'examen des factures produites aux débats que le préjudice direct subi par les intimées s'établit comme suit:

(32 022 F + 10 555,40 F + 26 899,76 F + 22 201,92 F +

36 360,38 F + 244 260,08 F + 49 025,06 F + 176 002,40 F) =

597 327 F;

2) Le préjudice indirect

Attendu que les intimées mettent en compte les postes suivants:

- perte de 5,5 chambres (calculée sur 3 ans): 628 752 F

- fermeture temporaire de certaines chambres pendant 122 jours: 392 535 F

- petits déjeuners offerts à la clientèle: 14 534,10 F

soit un total de: 1 035 821,10 F

- perte de 5,5 chambres:

Attendu que la SCF Vauban et la société Hôtel de l'Esplanade mettent en compte la suppression des chambres n° 10, 20, 30, 40, 50 et de la moitié de la chambre n° 60, découlant de la création de l'escalier de secours et de ses accès;

Attendu que les consorts Amar reconnaissent la suppression de quatre chambres seulement, les chambres n° 50 et 60 n'existant pas, selon eux, lors de la cession des actions;

Attendu cependant qu'ils. ne fournissent aucun élément de preuve en ce sens et ne démontrent pas, en particulier, que les acquéreurs aient effectivement créé des chambres d'hôtel par transformation d'appartements entre la cession des actions (janvier 1988) et le contrôle de la commission de sécurité (23 février 1990);

Attendu par ailleurs que l'expert comptable retient un coefficient de remplissage de 65 % en le qualifiant d'"usuel" et un prix moyen de location de 262,50 F par nuit et par chambre pour chiffrer le chiffre d'affaires non réalisé, au lieu de déterminer la perte subie par rapport aux bilan des exercices précédents,

Attendu qu'il retient enfin un "chiffre d'affaires perdu net", calculé sur ces bases, de 628 752 F, alors que le préjudice indirect subi par l'hôtel ne peut correspondre qu'à la marge bénéficiaire non réalisée en raison de la suppression de ces chambres et non au chiffre d'affaires non réalisé;

Attendu que les appelants contestent donc à juste titre les montants réclamés;

Attendu qu'au vu du tableau financier et des bilans présentés par les appelants, le résultat moyen avant impôt réalisé par l'Hôtel de l'Esplanade au cours des trois derniers exercices 1987, 1988 et 1989 s'élevait à 440 000 F, correspondant aux 55 chambres exploitées;

Attendu que la suppression de 5,5 chambres entraîne ainsi un préjudice, calculé sur trois années, égal à:

440 000 F x 5,5 x 3 / 55 = 132 000 F;

- fermeture temporaire de certaines chambres

Attendu que l'expert-comptable de l'Hôtel de l'Esplanade a détaillé l'immobilisation, durant 122 jours (du 6 décembre 1990 au 15 avril 1991) de 21 chambres en raison des travaux de déplacement des colonnes de chauffage et de pose des canalisations, sur la base des prix de chambres de 250 F pour 15 chambres et 200 F pour 6 chambres, ce qui l'a conduit à calculer, pour un coefficient de remplissage de 65 % un "chiffre d'affaires manquant" de 392 535 F;

Attendu que les observations qui précèdent s'imposent également ici que le préjudice subi ne peut dépasser la marge bénéficiaire brute manquée et ne saurait correspondre au chiffre d'affaires non réalisé;

Attendu que les appelants contestent donc à juste titre les montants réclamés;

Attendu que, sur la base du résultat moyen avant impôt résultant des bilans et du tableau financier versés aux débats, le préjudice subi par l'Hôtel de l'Esplanade du fait de la fermeture temporaire de 21 chambres durant les 122 jours de travaux s'établit à:

440 000 F x 21 x 122 / 360 x 55 = 56 933 F

- petits-déjeuners offerts

Attendu que l'expert comptable de l'Hôtel de l'Esplanade détaille le coût de 274 petits-déjeuners offerts aux clients durant les travaux de novembre 1990 à mars 1991, pour un montant total de 14 534,10 F;

Attendu que malgré l'absence de tout justificatif pour ce poste, il n'est pas contestable que les travaux réalisés durant l'hiver 1990-1991 ont gêné les clients de l'hôtel et que dans un souci commercial légitime la direction a dû offrir à ces clients une prestation supplémentaire sous la forme de petits-déjeuners gratuits;

Attendu qu'il y a lieu de retenir ce poste de préjudice soit: 14 534,10 F;

Attendu que le préjudice indirect subi par l'Hôtel de l'Esplanade du fait des travaux de mise en conformité de l'établissement s'établit ainsi à: (132 000 F + 56 933 F + 14 534,10 F) = 203 467,10 F;

Attendu qu'il résulte des éléments ci-dessus que le préjudice subi par l'Hôtel de l'Esplanade s'élève à 1 035 821,10 F + 203 467,10 F = 1 239 288,20 F; qu'une expertise comptable n'apparaît donc pas nécessaire;

Attendu qu'il n'y a pas lieu de déduire de ce montant la participation consentie par le propriétaire des locaux aux frais de rénovation du bâtiment;

Attendu qu'en effet cette participation, chiffrée à 360 000 F par l'accord conclu entre la SCI Hôtel de Retraite et la société Hôtel de l'Esplanade le 2 octobre 1990, a été en réalité imputée sur les loyers dus d'avril 1990 à 1992, le bailleur renonçant pour ces loyers au montant du loyer mis en compte dans le nouveau bail conclu avec Madame Schrenck à la même date;

Attendu que la nouvelle direction de l'Hôtel de l'Esplanade a accepté la fixation du loyer à un montant supérieur à celui en vigueur, en raison de l'augmentation de la capacité de l'hôtel (passée de 37 chambres à 55 chambres), de l'absence de déclaration au bailleur et aux services de sécurité de la GUS des modifications intervenues entre 1977 et 1988 et des négligences commises par le preneur à l'égard des obligations réglementaires.

Attendu que les accords passés entre la nouvelle direction de l'Hôtel de l'Esplanade et la SCI Hôtel de Retraite ont ainsi permis aux acquéreurs des parts de différer la charge correspondant à l'augmentation du loyer imputable aux négligences des consorts Amar mais n'ont pas constitué pour les intimées un avantage financier immédiat pouvant être déduit du coût des travaux de remise en conformité;

Attendu par ailleurs qu'il ne peut être reproché aux intimées d'avoir réalisé l'escalier de secours à l'intérieur du bâtiment plutôt qu'à l'extérieur comme le soutiennent les appelants;

Attendu en effet que si l'architecte des intimées avait bien envisagé la mise en place d'un escalier extérieur au bâtiment, il a attesté que ce projet avait été refusé par les services techniques de la GUS (attestation de Monsieur Scheydcker); qu'une expertise sur ce point serait donc sans intérêt;

Attendu en définitive que la société Hôtel de l'Esplanade a subi un préjudice total de 1 239 288,20 F qui incombe pour trois quarts aux appelants pour les motifs énoncés plus haut, soit 929 466,15 F;

* Sur la demande des consorts Amar

Attendu que les premiers juges ont par ailleurs alloué aux consorts Amar un montant de 215 163,93 F au titre des dividendes restant dus par la société Hôtel de l'Esplanade et dont ils ont déduit une somme de 140 000 F déjà perçue;

Attendu que le montant de 215 163,93 F réclamé en première instance n'a pas été sérieusement discuté par les parties;

Attendu que les consorts Amar en instance d'appel présentent une demande distincte à ce titre, en réclamant pour chacun des anciens actionnaires le règlement d'une quote-part soit:

- à Monsieur Daniel Amar la somme de 55 404,61 F

- à Madame Danièle Amar la somme de: 9 800 F

- à Monsieur Meyer Amar la somme de: 71 559,32 F

- à Madame Esther Amar née Attal la somme de: 19 600 F

- à Mademoiselle Victorine Amar la somme de: 24 539 F

- à Madame Marianne Tafani née Amar la somme de: 34 182 F

- à Monsieur Lingua la somme de 79 000 F

Attendu cependant que seules sont parties à la procédure d'appel les trois premiers actionnaires de cette liste, la quatrième actionnaire étant par ailleurs décédée;

Attendu que Madame Victorine Amar, Madame Marianne Amar et Monsieur Lingua représentés en première instance aux côtés des quatre premiers actionnaires, n'ont pas eux-même formé appel et ne sont pas parties à l'instance d'appel les appelants n'ayant pas mandat d'agir en leur nom;

Attendu dans ces conditions qu'il y a lieu de retenir au crédit des consorts Amar appelants la somme mise en compte et non discutée de 215 163,93 F;

Attendu que les consorts Amar contestent par ailleurs la déduction de 140 000 F opérée par les premiers juges au motif que cette somme correspond en réalité à une retenue de garantie, non versée, au titre du prix de vente des parts;

Attendu que le montant de 215 163,93 F dû au titre des dividendes n'est pas discuté par les parties;

Attendu que la déduction ne correspond pas au règlement d'une partie du prix de vente des actions puisque ce prix a été réglé intégralement à raison de 1 500 000 F par la comptabilité du notaire, 500 000 F en trois chèques bancaires de Monsieur Schrenck, et 600 000 F en un chèque bancaire du notaire;

Que la somme de 140 000 F représente le montant de sept chèques de 20 000 F remis à Monsieur Meyer Amar soit en garantie du paiement des dividendes (selon les allégations de la société Hôtel de l'Esplanade et de la SCF Vauban) soit en garantie du paiement d'un éventuel passif fiscal (selon les allégations de Monsieur Meyer Amar devant le juge des référés, ordonnance 90-718 du 6 Septembre 1990);

Attendu que ces chèques, remis au paiement et encaissés sont donc à imputer sur les montants encore dus aux consorts Amar, dès lors que le prix de cession des parts est d'ores, et déjà réglé;

Attendu que les premiers juges ont donc à bon droit déduit ce montant de la contre créance des consorts Amar;

* Récapitulatif

attendu qu'au vu des montants dus par chacune des parties, les comptes s'établissent comme suit:

- créance de l'Hôtel de l'Esplanade: 929 466,15 F

- créance des consorts Amar: * dividendes: 215 163,93 F * à déduire provision: 140 000 F = 75 163,93 F

soit un solde de 854 302,22 F

Attendu que le jugement du 17 mars 1993 déféré à la cour doit être infirmé en tant qu'il a alloué aux intimées un montant supérieur; que les intérêts légaux demeureront acquis aux intimées à compter du 17 mars 1993 date du jugement entrepris à titre d'indemnisation complémentaire;

Attendu que les dépens de première instance et d'appel devront être partagés entre les parties en raison de l'exagération de la demande et de la part de responsabilité laissée à la charge des intimées;

Attendu que l'équité justifie l'octroi aux intimées d'une indemnité pour les frais non répétibles qu'elles ont dû engager; que le montant de 15 000 F alloué par les premiers juges indemnise équitablement l'ensemble des frais irrépétibles et sera à répartir entre les frais afférents à la procédure de première instance et à la procédure d'appel.

Par ces motifs LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré, Déclare irrecevable l'appel interjeté au nom de Madame Esther Amar, décédée, Donne acte aux intimées de ce qu'elles reconnaissent que les paiements effectués au profit de l'une sont libératoires à l'égard de l'autre, Infirme le jugement déféré, Et statuant à nouveau: Déclare les consorts Meyer Amar, Daniel Amar et Danièle Amar tenus in solidum de réparer le préjudice subi par les intimées dans la proportion de trois quarts de ce préjudice, En conséquence, Condamne les consorts Meyer Amar, Daniel Amar et Danièle Amar in solidum à payer à la SA Hôtel de l'Esplanade et à la SCF Vauban, sous les conditions libératoires ci-dessus énoncées, la somme de 854 302,22 F (huit cent cinquante quatre mille trois cent deux francs et vingt-deux centimes) avec les intérêts au taux légal à compter du 17 mars 1993, Les condamne in solidum à payer aux intimées, au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel la somme de 15 000 F (quinze mille) par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Fait masse des dépens de première instance et d'appel et les partage entre les parties comme suit, Condamne les consorts Amar in solidum à supporter trois quarts des dits dépens, Condamne la SA Hôtel de l'Esplanade et la SGF Vauban in solidum à payer un quart des dits dépens, Déboute les parties de leurs plus amples conclusions.