CJCE, 10 avril 1984, n° 14-83

LA COUR,

1. Par ordonnance du 6 décembre 1982, parvenue à la Cour le 24 janvier 1983, l'arbeitsgericht de Hamm a posé, en vertu de l'article 177 du traité CEE, plusieurs questions préjudicielles concernant l'interprétation de la directive 76-207 du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (JO L 39, p. 40).

2. Ces questions ont été soulevées dans le cadre d'un litige opposant deux assistantes sociales diplômées, Sabine von Colson et Elisabeth Kamann, au land de nordhrein-westfalen. Il résulte des motifs de l'ordonnance de renvoi que l'établissement pénitentiaire de Werl, réservé aux prisonniers masculins et administré par le land de nordrhein-westfalen a refusé d'engager les demanderesses au principal pour des motifs tenant à leur sexe. Les fonctionnaires chargés du recrutement auraient motivé leur refus d'engager les demanderesses en alléguant les problèmes et risques liés à l'engagement de candidats féminins pour des institutions de ce genre et auraient, pour ces motifs, préféré des candidats masculins, dont les qualifications étaient pourtant moindres.

3. La juridiction nationale, après avoir considéré que la discrimination était établie, a estimé que la seule sanction d'une discrimination commise lors de l'embauche était, en vertu du droit allemand, la réparation du " préjudice de confiance " (vertrauensschaden), c'est-à-dire le préjudice qu'engendre pour les candidats discriminés le fait de croire que le rapport de travail sera établi sans aucune discrimination. Une telle indemnisation est prévue par l'article 611 bis, paragraphe 2, du BGB.

4. En vertu de cette disposition l'employeur est tenu, en cas de discrimination dans l'accès à l'emploi, a des dommages et intérêts pour le préjudice que le travailleur subit du fait qu'il croit en toute confiance qu'une pareille violation (du principe d'égalité de traitement) ne fera pas obstacle à l'établissement de la relation de travail. Cet article a pour objet de transposer la directive du Conseil 76-207 précitée.

5. La juridiction nationale a - en conséquence - estimé qu'elle pourrait, en vertu du droit allemand, uniquement ordonner le remboursement des frais de déplacement exposés par la demanderesse von Colson à l'occasion de sa candidature à l'emploi (7,20 dm), et devrait débouter les demanderesses des autres chefs de leur recours.

6. Néanmoins, afin de déterminer les règles juridiques applicables au niveau communautaire en cas de discrimination dans l'accès à l'emploi, la juridiction nationale a posé à la Cour les questions suivantes :

" 1) résulte-t-il des dispositions de la directive du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (76-207-CEE) qu'une discrimination fondée sur le sexe lors de l'accès à un emploi (non-conclusion d'un contrat de travail en raison du sexe du candidat/préférence donnée à un autre candidat en raison de son sexe) doit être sanctionnée par l'obligation imposée à l'employeur, auteur de la discrimination, de conclure un contrat de travail avec le candidat discriminé?

2) en cas de réponse de principe affirmative à la première question :

A) la sanction résidant dans " l'obligation de conclure un contrat de travail " s'applique-t-elle uniquement lorsque après avoir établi que l'employeur a effectivement pris sa décision subjectivement sur la base de critères liés au sexe, on peut en outre établir que le candidat discriminé est objectivement - selon des critères licites - plus qualifié pour exercer l'emploi en question que le candidat avec lequel le contrat de travail a été conclu?

B) ou bien l'employeur est-il également tenu d'engager le candidat discriminé même lorsqu'on peut établir que l'employeur a pris sa décision subjectivement sur la base de critères liés au sexe, mais qu'objectivement le candidat discriminé et celui qui lui a été préféré sont aussi qualifiés l'un que l'autre?

C) enfin, le candidat discriminé est-il également fondé à faire valoir un droit à être engagé, même lorsque le candidat discriminé est certes objectivement moins qualifié que le candidat qui lui a été préféré, mais qu'il est établi que l'employeur a dès le départ subjectivement exclu du choix, sur la base de critères licites, le candidat discriminé en raison de son sexe?

3) pour le cas ou dans l'esprit des questions 2 a) et 2 c) la solution dépend de la qualification objective du candidat :

Celle-ci est-elle pleinement soumise à l'appréciation du juge et quels sont les critères et les règles de procédure applicables quant à l'exposé du caractère fondé de la demande et quant à la charge de la preuve pour la déterminer?

4) en cas de réponse de principe affirmative à la première question :

Au cas où, en présence de plus de deux candidats pour un même emploi, plus d'une personne aurait été exclue des le départ, pour des motifs tenant à son sexe, du choix opéré selon des critères licites, chacune de ces personnes pourrait-elle se prévaloir d'un droit à la conclusion d'un contrat de travail?

Dans ce cas, le tribunal devrait-il éventuellement opérer son propre choix entre les candidats discriminés? En cas de réponse négative à la question formulée au premier alinéa, quelle autre sanction le droit au fond offre-t-il?

5) en cas de réponse de principe négative à la première question :

Quelle doit alors être, en application des dispositions de la directive 76-207-CEE, la sanction d'une discrimination constatée lors de l'accès à l'emploi?

A cet égard y a-t-il lieu d'opérer une distinction conformément aux questions 2 a) a 2 c)?

6) la directive 76-207-CEE, dans l'interprétation que lui donne la Cour de justice en réponse aux questions ci-dessus posées, est-elle directement applicable en République fédérale d'Allemagne? "

7. Ces questions visent principalement à savoir si la directive 76-207 impose aux Etats membres de prévoir des conséquences juridiques ou des sanctions particulières en cas de discrimination dans l'accès à l'emploi (questions 1 a 5), et si les particuliers peuvent, le cas échéant, se prévaloir devant les juridictions nationales des dispositions de la directive, à défaut de sa transposition dans l'ordre juridique national, dans les délais prévus (question 6).

A) sur la première question

8. Par sa première question, la juridiction nationale demande en substance si la directive 76-207 impose qu'une discrimination fondée sur le sexe lors de l'accès à l'emploi soit sanctionnée par l'obligation imposée à l'employeur, auteur de la discrimination, de conclure un contrat de travail avec le candidat discriminé.

9. Selon la juridiction nationale, il résulterait des considérants et du texte même de la directive que celle-ci impose l'adoption de dispositions légales assorties de sanctions effectives, or seule une réparation en nature, aboutissant à l'engagement des personnes ayant fait l'objet d'une discrimination, serait à son avis efficace.

10. Selon les demanderesses au principal, l'article 611 bis, paragraphe 2, du BGB aurait, en limitant le droit à indemnisation au seul préjudice de confiance, exclu les possibilités de réparation résultant du droit commun. La directive 76-207 obligerait les Etats membres à instituer des mesures appropriées en vue d'éviter des discriminations à l'avenir. Il faudrait donc au moins estimer que l'article 611 bis, paragraphe 2, ne doit pas être pris en compte. Ceci aurait pour conséquence d'obliger l'employeur à conclure un contrat de travail avec le candidat discriminé.

11. Le Gouvernement de la République fédérale d'Allemagne, tout en étant conscient de la nécessité d'une transposition efficace de la directive, insiste sur le fait que chaque Etat membre disposerait en vertu de l'article 189, alinéa 3, du traité CEE d'une marge d'appréciation en ce qui concerne les conséquences juridiques qui doivent résulter d'une infraction au principe d'égalité de traitement. Ce Gouvernement fait par ailleurs valoir que la possibilité serait offerte aux tribunaux allemands d'élaborer, à partir du droit privé national, et en se conformant au contenu de la directive, des solutions adéquates satisfaisant aussi bien au principe de l'égalité de traitement qu'aux intérêts de toutes les parties. Enfin, une conséquence juridique perceptible suffirait selon lui pour faire respecter le principe de l'égalité de traitement, et elle ne devrait être prévue que si le candidat discriminé était plus qualifié que d'autres pour exercer l'emploi en question, mais non si les candidats étaient de qualification égale.

12. Le Gouvernement danois estime que la directive aurait délibérément laissé aux Etats membres le choix des sanctions, conformément à leur situation nationale et à leur système juridique. Il conviendrait que les Etats membres sanctionnent les infractions au principe de l'égalité de traitement de la même manière qu'ils sanctionnent des infractions analogues aux règles nationales dans des domaines apparentés non régis par le droit communautaire.

13. Le Gouvernement du Royaume-Uni est également d'avis qu'il appartient aux Etats membres de choisir les mesures qu'ils considèrent comme étant de nature à garantir que les obligations qui leur incombent en vertu de la directive soient remplies. La directive ne donnerait aucune indication sur les mesures que les Etats membres doivent prendre et les questions déférées à la Cour démontreraient par elles-mêmes et de manière évidente les difficultés rencontrées dans la détermination des mesures appropriées.

14. La Commission des Communautés européennes estime quant a elle que si la directive entend laisser aux Etats membres le choix et la détermination des sanctions, la transposition de celle-ci devrait néanmoins, quant à son résultat, être efficace. Le principe de la transposition efficace de la directive commanderait que les sanctions soient conçues de manière à constituer, pour le candidat discriminé une réparation appropriée, et pour l'employeur un moyen de pression à prendre au sérieux qui l'inciterait à respecter le principe de l'égalité de traitement. Une réglementation nationale donnant droit à la seule réparation du préjudice de confiance ne serait pas suffisante pour garantir le respect de ce principe.

15. Aux termes de l'article 189, alinéa 3, la directive lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. S'il est vrai que cette disposition réserve aux Etats membres la liberté du choix des voies et moyens destinés à assurer la mise en œuvre de la directive, cette liberté laisse cependant entière l'obligation, pour chacun des Etats destinataires, de prendre, dans le cadre de son ordre juridique national, toutes les mesures nécessaires en vue d'assurer le plein effet de la directive, conformément à l'objectif qu'elle poursuit.

16. Il convient donc d'examiner la directive 76-207 afin de déterminer si celle-ci impose aux Etats membres de prévoir des conséquences juridiques ou des sanctions déterminées en cas d'infraction au principe de l'égalité de traitement dans l'accès à l'emploi.

17. Cette directive a pour objet la mise en œuvre, dans les Etats membres, du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en assurant notamment, aux travailleurs de l'un et l'autre sexe, une égalité de chances effective dans l'accès à l'emploi. A cet effet, l'article 2 définit le principe de l'égalité de traitement et ses limites, alors que l'article 3, paragraphe 1, en précise la portée en ce qui concerne, précisément, l'accès à l'emploi. L'article 3, paragraphe 2 a), prévoit que les Etats membres prennent les mesures nécessaires afin que soient supprimées les dispositions législatives, réglementaires et administratives contraires au principe de l'égalité de traitement.

18. L'article 6 impose aux Etats membres l'obligation d'introduire dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour permettre a toute personne qui s'estime lésée par une discrimination de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle. Il découle de cette disposition que les Etats membres sont tenus de prendre des mesures qui soient suffisamment efficaces pour atteindre l'objet de la directive et de faire en sorte que ces mesures puissent être effectivement invoquées devant les tribunaux nationaux par les personnes concernées.De telles mesures peuvent, par exemple, comprendre des dispositions exigeant de l'employeur d'engager le candidat discriminé ou assurant une indemnisation pécuniaire adéquate, renforcées, le cas échéant, par un système d'amendes. Il convient, cependant, de constater que la directive n'impose pas une sanction déterminée mais laisse aux Etats membres la liberté de choisir parmi les différentes solutions propres à réaliser son objectif.

19. Il y a lieu, en conséquence, de répondre à la première question, que la directive 76-207 n'impose pas qu'une discrimination fondée sur le sexe lors de l'accès à l'emploi doive être sanctionnée par l'obligation imposée à l'employeur, auteur de la discrimination, de conclure un contrat de travail avec le candidat discriminé.

B) sur les questions 2 à 4

20. Les questions 2 à 4 n'ayant été posées que pour le cas ou l'employeur serait obligé d'engager le candidat discriminé, il n'y a plus lieu d'y répondre.

C) sur les cinquième et sixième questions

21. Par sa cinquième question, la juridiction nationale demande en substance à la Cour s'il est possible d'inférer de la directive une autre sanction en cas de discrimination que le droit à la conclusion d'un contrat de travail. La sixième question vise à savoir si la directive, selon l'interprétation qu'il convient d'en donner, peut être invoquée devant les juridictions nationales par les personnes lésées.

22. Il échet à cet égard d'observer qu'une égalité de chances effective ne peut être établie en dehors d'un système de sanctions approprié. Une telle conséquence résulte non seulement de la finalité même de la directive, mais plus particulièrement de son article 6 qui, en ouvrant un droit de recours juridictionnel aux candidats à un emploi ayant fait l'objet d'une discrimination, reconnaît en leur chef l'existence de droits pouvant être invoqués en justice.

23. Si une application complète de la directive n'impose pas, ainsi qu'il a été constaté dans la réponse à la première question, une forme déterminée de sanction en cas de violation de l'interdiction de discrimination, elle implique néanmoins que cette sanction soit de nature a assurer une protection juridictionnelle effective et efficace. Elle doit en outre avoir à l'égard de l'employeur un effet dissuasif réel. Il en résulte que lorsque l'Etat membre choisit de sanctionner la violation de l'interdiction de discrimination par l'octroi d'une indemnité, celle-ci doit être en tout cas adéquate au préjudice subi.

24. Il apparaît en conséquence qu'une législation nationale limitant les droits à réparation des personnes ayant fait l'objet d'une discrimination dans l'accès à l'emploi, à une indemnisation purement symbolique, comme par exemple le remboursement des frais occasionnés par leur candidature, ne serait pas conforme aux exigences d'une transposition efficace de la directive.

25. La nature des sanctions prévues en République fédérale d'Allemagne en cas de discrimination dans l'accès à l'emploi, et notamment la question de savoir si la règle de l'article 611 bis, paragraphe 2, du BGB exclut les possibilités d'indemnisation résultant du droit commun, a été longuement discutée devant la Cour. A cet égard, le Gouvernement de la République fédérale d'Allemagne a fait valoir au cours de la procédure orale que cet article n'exclurait pas nécessairement l'application du droit commun en matière d'indemnisation. Il appartient à la seule juridiction nationale de statuer sur ce point d'interprétation relatif à son droit national.

26. Il convient, toutefois, de préciser que l'obligation des Etats membres, découlant d'une directive, d'atteindre le résultat prévu par celle-ci, ainsi que leur devoir en vertu de l'article 5 du traité de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution de cette obligation, s'imposent à toutes les autorités des Etats membres y compris, dans le cadre de leurs compétences, les autorités juridictionnelles. Il s'ensuit qu'en appliquant le droit national, et notamment les dispositions d'une loi nationale spécialement introduite en vue d'exécuter la directive 76-207, la juridiction nationale est tenue d'interpréter son droit national à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par l'article 189, paragraphe 3.

27. En revanche, ainsi qu'il résulte des considérations ci-dessus, la directive ne comporte - en ce qui concerne les sanctions d'une éventuelle discrimination - aucune obligation inconditionnelle et suffisamment précise pouvant être invoquée, à défaut de mesures d'application prises dans les délais, par un particulier, en vue d'obtenir une réparation déterminée en vertu de la directive lorsqu'une telle conséquence n'est pas prévue ou permise par la législation nationale.

28. Il y a lieu, toutefois, de préciser à la juridiction nationale que si la directive 76-207 laisse aux Etats membres, pour sanctionner la violation de l'interdiction de discrimination, la liberté de choisir parmi les différentes solutions propres à réaliser son objet, elle implique toutefois que si un Etat membre choisit de sanctionner la violation de l'interdiction en question par l'octroi d'une indemnité, celle-ci doit en tout cas, pour assurer son efficacité et son effet dissuasif, être adéquate par rapport aux préjudices subis et doit donc aller au-delà d'une indemnisation purement symbolique comme, par exemple, le remboursement des seuls frais occasionnés par la candidature. Il appartient à la juridiction nationale de donner à la loi prise pour l'application de la directive, dans toute la mesure ou une marge d'appréciation lui est accordée par son droit national, une interprétation et une application conformes aux exigences du droit communautaire.

Sur les dépens

29. Les frais exposés par les Gouvernements de la République fédérale d'Allemagne, du Danemark et du Royaume-Uni et par la Commission des Communautés européennes, qui ont soumis des observations à la Cour, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement. La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction nationale, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.

Par ces motifs,

LA COUR,

Statuant sur les questions a elle soumises par l'arbeitsgericht de Hamm, par ordonnance du 6 décembre 1982, dit pour droit :

1) La directive 76-207 n'impose pas qu'une discrimination fondée sur le sexe lors de l'accès à l'emploi doive être sanctionnée par l'obligation imposée à l'employeur, auteur de la discrimination, de conclure un contrat de travail avec le candidat discriminé.

2) La directive ne comporte, en ce qui concerne les sanctions d'une éventuelle discrimination, aucune obligation inconditionnelle et suffisamment précise pouvant être invoquée, à défaut de mesures d'application prises dans les délais, par un particulier, en vue d'obtenir une réparation déterminée en vertu de la directive lorsqu'une telle conséquence n'est pas prévue ou permise par la législation nationale.

3) Si la directive 76-207 laisse aux Etats membres, pour sanctionner la violation de l'interdiction de discrimination, la liberté de choisir parmi les différentes solutions propres à réaliser son objet, elle implique toutefois que si un Etat membre choisit de sanctionner la violation de l'interdiction en question par l'octroi d'une indemnité celle-ci doit en tout cas, pour assurer son efficacité et son effet dissuasif, être adéquate par rapport aux préjudices subis et doit, donc, aller au-delà d'une indemnisation purement symbolique comme, par exemple, le remboursement des seuls frais occasionnes par la candidature. Il appartient à la juridiction nationale de donner à la loi prise pour l'application de la directive dans toute la mesure ou une marge d'appréciation lui est accordée par son droit national, une interprétation et une application conformes aux exigences du droit communautaire.