CCE, 14 décembre 1989, n° 90-33

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment son article 2, vu la demande d'attestation négative introduite le 1er décembre 1986, par l'Association pharmaceutique belge établie à Bruxelles, concernant un contrat type à durée indéterminée pour la distribution de certains produits parapharmaceutiques en pharmacie, vu l'essentiel du contenu de la demande d'attestation négative, publié (2), conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17, après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, considérant ce qui suit:

I. Les faits

(1) L'Association pharmaceutique belge (ci-après dénommée APB) a notifié le 1er décembre 1986 un contrat type à durée indéterminée qu'elle a conclu ou compte conclure avec des producteurs belges ou étrangers, ou les représentants " généraux " de producteurs étrangers en Belgique [ci-après dénommés " le(s) producteur(s) "]. Au cours de la procédure, ce contrat a fait l'objet de modifications. Le contrat concerne la distribution en pharmacie de produits parapharmaceutiques en Belgique. Ce contrat prévoit l'octroi du droit d'apposer un timbre de qualité sur les emballages de produits parapharmaceutiques pour lesquels un contrôle de conformité à été effectué par l'APB. Les producteurs belges et étrangers s'engagent en contrepartie à ne livrer qu'en pharmacie les produits revêtus d'un timbre en Belgique.

A. Les parties à l'accord

1. L'APB

(2) L'APB a pour objet de défendre les intérêts des associations professionnelles de pharmaciens et de leurs membres exerçant la profession de pharmacien, ainsi que de coordonner leurs activités. L'article 5 paragraphe 1 des statuts de l'APB limite l'affiliation à ces associations. Vingt-huit associations sont membres de l'APB. Ces associations représentent 4 696 membres pharmaciens sur un nombre total de 5 173 pharmacies en Belgique.

(3) L'APB dispose d'un laboratoire scientifique et de services spécialisés. Un de ces services est le service de contrôle des médicaments (ci-après dénommé SCM), qui est responsable pour le fonctionnement du laboratoire. Dans ce laboratoire officiellement reconnu sont analysées principalement des spécialités pharmaceutiques. Cette analyse, qui se fait au nom des pharmaciens d'officine en Belgique, garantit le contrôle des médicaments lors de la vente au patient. Ce contrôle s'ajoute aux contrôles légaux effectués au niveau industriel.

(4) Le SCM fait cependant aussi l'analyse de produits parapharmaceutiques pour lesquels aucun contrôle spécifique n'est prévu. En effet, environ 15 % des produits analysés dans les laboratoires du SCM sont des produits parapharmaceutiques. La plupart de ces contrôles concernent les analyses préalables à l'immatriculation des produits non médicamenteux que les producteurs seront autorisés à revêtir de la marque de garantie de l'APB selon les dispositions du contrat type. L'immatriculation se déroule selon une procédure préétablie. Après l'immatriculation, le SCM peut également effectuer des contrôles par sondage concernant les produits contractuels. Toutefois, le SCM peut aussi contrôler par sondage d'autres produits pour lesquels aucun contrat n'a été conclu.

(5) L'analyse du SCM vise à assurer que la composition du produit examiné correspond aux indications fournies par le fabricant et aux exigences réglementaires et légales. Les contrôles du SCM sont donc des contrôles de conformité. Ils ne garantissent pas que les produits analysés dans ses laboratoires disposent des qualités bénéfiques dont pourraient se prévaloir leurs producteurs.

2. Les producteurs de produits parapharmaceutiques

(6) À la fin de 1987, l'APB avait conclu des contrats types avec [...] (3) producteurs pour [...] produits parapharmaceutiques. Sur ces [...] producteurs belges et étrangers, [...] produisent également des spécialités pharmaceutiques.

(7) En ce qui concerne les producteurs étrangers, l'APB conclut les contrats types avec eux ou avec leurs représentants généraux en Belgique. Ces représentants sont soit des filiales ou des agences du producteur étranger, soit des distributeurs indépendants.

B. Le marché

1. Le produit parapharmaceutique

(8) Selon l'APB, les produits parapharmaceutiques sont des substances ou des compositions qui ne répondent pas à la définition légale du médicament. Il s'agirait néanmoins de produits qui, en raison de leur nature, utilisation ou présentation, correspondent à la dignité de l'exercice de la profession de pharmacien.

(9) Il est à noter toutefois que la commercialisation des produits parapharmaceutiques ne s'effectue pas uniquement en pharmacie. Une grande partie des produits parapharmaceutiques vendus en Belgique est en effet écoulée dans les grandes surfaces, les drogueries, les parfumeries et d'autres magasins spécialisés. Il est à noter que les produits vendus à travers les réseaux de distribution différents ne sont pas toujours comparables et s'adressent normalement à des clientèles différentes. Le produit parapharmaceutique vendu au supermarché ou en épicerie par exemple a généralement un prix différent de celui vendu en pharmacie et s'adresse normalement à une autre clientèle.

(10) D'autre part, un pharmacien est libre de vendre des produits qui ne sont généralement pas considérés comme des produits parapharmaceutiques (par exemple peignes, bonbons et biberons), s'il estime que leur vente ne porte pas atteinte à sa dignité. En outre, l'APB n'a pas conclu de contrats types pour l'ensemble des produits parapharmaceutiques vendus dans les pharmacies belges.

(11) Le critère de la dignité du pharmacien n'apparaît donc pas déterminant pour préciser la nature du produit parapharmaceutique. Les termes " produits parapharmaceutiques " sont plutôt utilisés pour désigner un ensemble hétérogène de produits qui ont directement ou indirectement trait à l'hygiène corporelle.

(12) Il est possible de faire une distinction, vague, entre les différents groupes de produits parapharmaceutiques. On peut ainsi distinguer trois catégories principales de produits parapharmaceutiques: celle des articles de toilette et des cosmétiques, celle des produits diététiques et celle des aliments spéciaux (aliments pour nourrissons et vitamines).

(13) Il n'existe pas de réglementation spécifique pour les produits parapharmaceutiques en tant que catégorie de produits. Ils font cependant l'objet de quelques réglementations diverses qui concernent leur production et leur commercialisation. Les législations concernant les denrées alimentaires, les cosmétiques ou les produits phytopharmaceutiques peuvent s'appliquer selon la sorte de produit parapharmaceutique concernée.

2. La distribution de produits parapharmaceutiques en pharmacie

(14) Le nombre de pharmacies en Belgique, qui est actuellement de 5 173, et leur répartition sur le territoire sont déterminés par les autorités publiques en fonction du nombre d'habitants. L'ouverture, le transfert d'une officine et la fusion de deux ou plusieurs pharmacies sont soumis à l'autorisation préalable du ministère de la Santé publique et de la Famille. De nouvelles autorisations d'ouverture de pharmacie ne sont quasiment plus octroyées en raison de la stabilité démographique en Belgique.

(15) Pour la défense de leurs intérêts, les pharmaciens belges se sont regroupés en unions professionnelles qui sont, à l'exception d'une union qui regroupe les pharmacies coopératives, représentées à l'APB.

Cette union coopérative, l'Office des pharmacies coopératives de Belgique (ci-après dénommée Ophaco) a également autorisé le SCM à effectuer les contrôles de produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques.

(16) Tous les pharmaciens en Belgique doivent être inscrits à l'Ordre des pharmaciens, qui exerce un contrôle disciplinaire et représente la profession. Les règles déontologiques de la profession, dont le respect est assuré par l'Ordre, interdisent aux pharmaciens de faire de la publicité ou d'octroyer des rabais et imposent de s'abstenir en général de toute forme de concurrence déloyale.

(17) Le secteur de la pharmacie belge a réalisé en 1986 un chiffre d'affaires de 57,5 milliards de francs belges. Environ 87 % de ce chiffre sont obtenus par la vente de médicaments et 9 % par la vente des produits sous contrat. Les revenus du secteur sont en baisse ces dernières années.

C. Le contrat du timbre

1. Motivation

(18) Depuis 1885, le pharmacien belge est légalement responsable pour chaque produit qu'il vend. Il doit donc contrôler la qualité des préparations magistrales et la conformité à la notice des médicaments industriels qu'il met en vente. L'ensemble des pharmaciens d'officine belges, y compris ceux regroupés au sein de l'Ophaco, a chargé le SCM d'effectuer ce contrôle sans pour autant être exonérés de leur responsabilité individuelle.

(19) La responsabilité légale ne se limite cependant pas aux seuls médicaments, mais concerne tous les produits vendus en pharmacie. Le mandat du SCM a dès lors été étendu aux produits parapharmaceutiques. Le système mis en place par le contrat du timbre permet au SCM d'exercer un contrôle préalable et/ou par sondage de ces produits.

(20) Ce système qui a été instauré par et pour les pharmaciens d'officine ne coûte rien aux firmes productrices, à l'exception des frais d'examen préalable du dossier d'inscription (10 000 francs belges). En contrepartie du contrôle du SCM, de l'autorisation d'apposer le timbre APB et de la possibilité de vendre son produit en pharmacie, le producteur s'engage à ne pas vendre le produit revêtu du cachet en dehors des pharmacies. Le producteur est toutefois libre de vendre le même produit présenté dans le même emballage et portant la même dénomination, mais sans timbre, à travers d'autres réseaux de distribution.

2. Le contenu du contrat

(21) L'article 1 prévoit l'octroi au producteur du droit d'apposer la marque de garantie APB (le timbre) sur ses produits parapharmaceutiques. Le producteur ne peut bénéficier de ce droit, selon l'article 3, que si les produits ont reçu l'autorisation du SCM après un contrôle préalable du produit en question.

(22) En contrepartie de ce droit, l'article 2 énonce que le producteur ne vendra les produits parapharmaceutiques revêtus des sceaux de garantie qu'en pharmacie.

(23) L'article 17 oblige en outre le producteur à ne pas adopter des conditions de vente discriminatoires ou incompatibles avec l'activité normale des pharmaciens. Le producteur mettra ses produits à la disposition de tous les pharmaciens par le canal de distribution des grossistes. Selon l'APB, cette dernière obligation ne signifie pas qu'il serait interdit au producteur de vendre ses produits directement aux pharmaciens.

(24) L'article 11 règle les modalités d'apposition du timbre APB. Selon cet article, le producteur s'est engagé à apposer le timbre APB de façon bien visible sur l'emballage et à ne le surcharger ou masquer sous aucun prétexte.

(25) Selon l'APB, cette clause vise à empêcher qu'un producteur vende en dehors des pharmacies des produits qui ne sont apparemment pas pourvus du timbre, mais dont l'emballage laisserait entrevoir la présence de ce timbre. Cette situation ambiguë induirait les consommateurs en erreur quant à la valeur et à l'origine du timbre de garantie APB et ferait indûment profiter les autres distributeurs des contrôles effectués par le SCM.

(26) Selon l'article 16, le contrat est conclu pour une durée indéterminée à moins que l'une des parties décide d'y renoncer, moyennant un préavis de douze mois.

D. Déroulement de la procédure

(27) L'article 2 paragraphe 1 du contrat dans sa version initiale et tel que notifié le 1er décembre 1986 imposait au producteur de ne pas vendre le produit concerné (avec ou sans timbre) à travers d'autres réseaux de distribution que celui des pharmacies d'officine.

(28) Le contrat, dans sa version initiale, a fait l'objet d'une communication des griefs le 26 octobre 1988. Dans cette communication des griefs, la Commission a fait savoir à l'APB que l'article 2 paragraphe 1 dans sa version initiale constituait une infraction à l'article 85 paragraphe 1. Il empêchait les producteurs de vendre les produits visés au contrat à travers d'autres réseaux que celui des pharmacies d'officine, même si ces produits n'étaient pas revêtus du timbre APB. Cette exclusivité de vente en pharmacie affectait non seulement la liberté du fabricant d'organiser le mode de commercialisation de ses produits, mais elle restreignait également la concurrence entre les pharmacies et les autres distributeurs. Ceux-ci ne pouvaient s'approvisionner directement auprès des producteurs liés au contrat. Les pharmacies se trouvaient ainsi à l'abri de toute concurrence directe de la part des autres distributeurs en ce qui concerne la distribution des produits contractuels. L'accord dans sa version initialement notifiée restreignait donc la concurrence au niveau de la distribution des produits parapharmaceutiques en Belgique.

(29) L'exclusivité de vente empêchait, en outre, que l'accord dans sa version notifiée puisse être exempté au titre de l'article 85 paragraphe 3. L'exclusivité avait pour conséquence d'éliminer la possibilité pour le consommateur de choisir entre les différents réseaux de distribution pour les produits contractuels. L'amélioration de la distribution qui est apportée par le contrôle du SCM, et dont le consommateur bénéficie, n'est pas en mesure de compenser cette limitation de son choix. De plus, l'exclusivité n'était pas indispensable pour obtenir cette amélioration.

(30) Suite à la communication des griefs, du 26 octobre 1988, l'APB a introduit une modification à l'article 2 paragraphe 1. Selon la nouvelle version de l'article 2, tel que décrit dans le point 22 ci-dessus, la possibilité existe pour le producteur de vendre le même produit présenté dans le même emballage et portant la même dénomination, mais sans timbre, à travers d'autres réseaux de distribution qu'en pharmacie.

(31) Au moment où elle a modifié l'article 2 paragraphe 1, l'APB a aussi complété l'article 11 du contrat par l'engagement du producteur d'apposer le timbre APB de façon bien visible sur l'emballage et à ne le surcharger ou masquer sous aucun prétexte.

(32) L'APB a précisé en notifiant cette modification que l'article 11 ne porte aucunement atteinte à la faculté du producteur de vendre en dehors des pharmacies des produits sans timbre ou des produits dont l'emballage ne permet plus de conclure à la présence antérieure du timbre.

II. APRÉCIATION JURIDIQUE

(33) Le contrat type, conclu entre les producteurs de produits parapharmaceutiques ou leurs représentants généraux et l'APB, est un accord entre une entreprise et une association groupant des associations professionnelles. L'APB défend les intérêts des pharmaciens d'officine belges. En concluant le contrat, elle agit dans l'intérêt et pour le compte de ces pharmaciens. La conclusion des contrats par l'APB reflète ainsi le choix concerté des pharmaciens belges de vouloir s'engager collectivement à l'égard d'un producteur.

(34) Le contrat type accorde au producteur le droit d'apposer la marque de garantie APB sur ses produits parapharmaceutiques qui, après un contrôle préalable, ont reçu l'autorisation du SCM.

(35) En contrepartie de ce droit, le contrat de timbre, tel qu'il a été modifié après la communication de griefs du 26 octobre 1988, oblige le producteur " à ne vendre les produits visés par le contrat qu'en officine des pharmaciens, lorsqu'ils sont pourvus du timbre APB ".

(36) D'après le contrat de timbre dans sa version modifiée, le producteur n'est donc plus obligé de vendre ses produits, qui ont reçu l'autorisation du SCM et qui peuvent dès lors être revêtus du timbre APB, exclusivement aux pharmacies. Le producteur reste libre de vendre les mêmes produits présentés dans le même emballage et portant la même dénomination, mais sans timbre, à travers d'autres réseaux de distribution qu'en pharmacie.

(37) En outre, à la différence de l'ancienne version du contrat de timbre dans laquelle le producteur s'est engagé à ne vendre directement ou à travers des intermédiaires les produits visés par le contrat qu'en pharmacie, le contrat type dans sa version modifiée ne contient pour les grossistes plus aucune obligation directe ou indirecte quant au canal de distribution des produits visés.

(38) Pour ces raisons, il n'est plus question dans la nouvelle version du contrat de timbre - contrairement à l'ancienne version du contrat pour laquelle la Commission a émis des griefs pour avoir instauré un système de distribution exclusive en pharmacie affectant le libre choix du fabricant d'organiser le mode de commercialisation de ses produits - de réserver la distribution de certains produits, en particulier des produits parapharmaceutiques contrôlés et approuvés par l'APB, aux seules pharmacies, dans la mesure où la liberté des producteurs et des grossistes de vendre ces produits à travers d'autres canaux de distribution est assurée et pleinement maintenue.

(39) L'APB représente les intérêts des associations professionnelles de pharmaciens et de leurs membres. L'APB est une association qui n'est statutairement accessible qu'à ces associations. Cette limitation statutaire des membres potentiels de l'APB a pour effet que seuls les pharmaciens peuvent contribuer au et bénéficier du contrôle du SCM. (40) Par conséquent, toute autre entreprise qu'une pharmacie d'officine se trouve exclue a priori de la participation au système du contrat de timbre, même si cette entreprise désire contribuer financièrement au bon fonctionnement du contrôle de garantie, effectué par le SCM pour les produits parapharmaceutiques. Cette exclusion confère aux pharmaciens un avantage concurrentiel en dehors du jeu de la concurrence. Seuls les pharmaciens peuvent se prévaloir du timbre de qualité.

(41) Toutefois, rien n'empêche les autres distributeurs de créer leur propre système de contrôle et de sceaux de qualité. De plus, la qualité du produit parapharmaceutique n'est qu'un moyen de concurrence parmi d'autres. Sur le plan concurrentiel, les autres distributeurs s'adressent normalement à d'autres clientèles que celle des pharmacies et pratiquent une politique de prix différente.

(42) Dans ces circonstances, la restriction de la concurrence qui résulte de l'exclusion à la participation du système de contrôle ne peut être qualifiée de sensible. Une des conditions d'application de l'article 85 paragraphe 1 fait, dès lors, défaut.

(43) La publication au Journal officiel des Communautés européennes, conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17, n'a pas soulevé d'objections de tiers,

A arrêté la présente décision:

Article premier

Sur la base des éléments dont elle dispose, il n'y a pas lieu pour la Commission d'intervenir en vertu de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE à l'égard du contrat de timbre notifié et modifié par l'Association pharmaceutique belge.

Article 2

La présente décision est destinée à l'Association pharmaceutique belge.

(1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO n° C 210 du 16. 8. 1989, p. 6.

(3) Dans le texte de la présente décision destiné à la publication, certaines informations ont été omises, conformément aux dispositions de l'article 21 du règlement n° 17 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires.