CCE, 21 novembre 1975, n° 75-781

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 85, vu le règlement nº 17 du Conseil du 6 février 1962 (1), et notamment son article 3, vu la notification présentée à la Commission le 31 octobre 1962, par MM. van Bentum et van Dam, agissant respectivement en leur qualité de président et de secrétaire de la Bomée-Stichting, à La Haye, en vue d'obtenir une attestation négative au regard de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE, et subsidiairement une déclaration d'exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3, en faveur des statuts de l'association et des conditions de vente des produits Bomée, vu la demande présentée le 7 juillet 1975 par l'entreprise Maxis B.V. à Muiden, Pays-Bas, au titre de l'article 3 du règlement nº 17, après avoir entendu les entreprises intéressées conformément aux dispositions de l'article 19 paragraphe 1 du règlement nº 17 et aux dispositions du règlement nº 99-63-CEE (2), vu l'avis du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, recueilli, conformément à l'article 10 du règlement nº 17, le 25 septembre 1975,

I. Exposé des faits

Considérant que les faits peuvent être résumés comme suit:

La Bomée-Stichting est une association professionnelle qui a été fondée à La Haye le 17 novembre 1937 pour une durée indéterminée et qui, selon le droit néerlandais, a la personnalité juridique ; elle a pour objet de promouvoir le commerce régulier des articles de marque appartenant à la branche concernée, tant dans l'intérêt des fabricants et des importateurs que des grossistes, des détaillants et des consommateurs. L'association s'efforce d'atteindre ce but par tous les moyens légaux, notamment en favorisant la concertation entre les entreprises de la branche, en fixant les conditions Bomée, en collaborant à la rédaction et au maintien des conditions de vente individuelles et en organisant la juridiction de la branche (article 3 des statuts).

La plupart des fabricants et des importateurs néerlandais d'articles de parfumerie, de toilette et de produits cosmétiques, au nombre d'une soixantaine environ, sont membres de cette association et vendent les articles Bomée par l'intermédiaire de quelque quatre-vingts grossistes qu'ils désignent. Plusieurs milliers de détaillants contrôlant environ six mille cinq cents points de vente revendent ensuite les produits Bomée aux consommateurs. Tous les participants à l'organisation Bomée sont aussi groupés en dehors de la Bomée Stichting en trois associations, à savoir : Mepacos (importateurs et fabricants), Vegrocos (grossistes) et SPD (détaillants). Des représentants, désignés par ces associations, siègent au comité de direction de la Bomée-Stichting.

La plupart des membres importateurs sont des concessionnaires exclusifs aux Pays-Bas de fabricants étrangers. Toutes les grandes marques, telle Balmain, Dior, Chanel, Rubistein, Ricci, Nivéa, Pond's, Valdélis, 4711, Revlon, Lanvin, Lancôme et Rochas y sont représentées ; environ la moitié des articles Bomée sont importés aux Pays-Bas d'autres États membres de la CEE. La part de marché des articles Bomée aux Pays-Bas s'élevait en 1974 à environ 70 % pour les produits cosmétiques, à environ 40 % pour les articles de toilette et à environ 90 % pour les articles de parfumerie.

Les membres de l'association ont arrêté en commun des conditions uniformes de livraison des articles Bomée. L'association veille à la stricte application de ces conditions, tant de la part de ses membres, qui se sont engagés à en imposer le respect à tous les acheteurs, que de la part des grossistes et des détaillants, qui les ont acceptées. Cette acceptation devient effective par la publication, à l'initiative d'un membre, de la marque d'un article dans la liste des produits Bomée. Huit jours après cette publication, le respect des conditions Bomée pour cette marque est devenu obligatoire pour les participants (articles 2 et 3 des conditions Bomée 1972).

En principe, tout grossiste ou détaillant qui a acheté un article soumis aux conditions Bomée est désormais tenu de respecter ces conditions Bomée et, le cas échéant, de les imposer à son tour à ses acheteurs-revendeurs pour tous les articles réglementés qu'il viendrait à acquérir par la suite et quelle que soit la manière dont il les aurait acquis (article 3 paragraphe 2).

Dans la version en vigueur au jour de la notification en octobre 1962, les conditions de 1953 de la Bomée-Stichting avaient principalement pour but d'imposer à tous les revendeurs la stricte application des prix à la consommation et des règles directement liées au respect de ces prix, notamment celles qui organisent l'approvisionnement des revendeurs en suivant les canaux de distribution reconnus.

À la suite du rejet par les autorités nationales de la requête présentée par la Bomée-Stichting en application de la législation néerlandaise, en vue d'obtenir une exemption à l'interdiction des ententes collectives d'application de prix imposés verticaux (3), les dirigeants de l'association ont été contraints de supprimer dans les conditions Bomée toutes les dispositions relatives au maintien de prix imposés. Individuellement cependant, plusieurs membres appliquent des prix imposés dans leurs conditions de vente individuelles.

Le 5 mai 1972, la Bomée-Stichting a communiqué à la Commission le texte de ses nouvelles conditions, entrées en vigueur le 3 janvier 1972.

Bien que les dispositions relatives au maintien des prix imposés verticaux aient été supprimées, de même que celles qui, dans la version de 1953, interdisaient aux commerçants autres que les fabricants ou importateurs d'importer aux Pays-Bas des articles réglementés sans l'accord du fabricant ou de l'importateur concerné, le texte des conditions de 1972 (Bomée-Voorwaarden 1972) contenait encore les clauses suivantes: - l'interdiction pour les grossistes de livrer les articles Bomée à d'autres commerçants que les détaillants (article 10 paragraphe 3);

- l'interdiction pour les détaillants de vendre les articles Bomée à d'autres acheteurs que les consommateurs (article 10 paragraphe 5);

- l'obligation pour les grossistes de s'approvisionner en articles Bomée uniquement auprès de fabricants et importateurs membres de l'association (article 11 paragraphe 1);

- l'obligation pour les détaillants de s'approvisionner en articles Bomée uniquement auprès des fabricants et importateurs, membres de l'association, ou auprès de grossistes désignés par ces fabricants ou importateurs (article 11 paragraphe 2);

- l'obligation pour tout commerçant de la branche, autre que les fabricants et importateurs, ayant importé des articles Bomée, de signaler cette importation à l'association en indiquant le pays d'origine de la marchandise (article 11 paragraphe 3);

- l'obligation pouvant être imposée aux grossistes ou aux détaillants de céder les articles Bomée qu'ils détiennent aux fabricants ou importateurs membres qui en font la demande à la Commission juridictionnelle (Rechtspraakcommissie) de l'association (article 19 paragraphe 1).

À la suite d'une communication de griefs que la Commission avait adressée à la Bomée-Stichting le 22 juin 1973, parce qu'elle était d'avis que ces clauses étaient incompatibles avec le droit de la concurrence des Communautés européennes, les conditions de vente Bomée furent à nouveau modifiées avec effet au 19 décembre 1974 (Bomée-Voorwaarden 1974).

Cette dernière version des conditions de vente contient notamment les dispositions suivantes:

- l'interdiction pour les fabricants et importateurs membres de la Bomée-Stichting de livrer les articles Bomée à d'autres entreprises que les grossistes et les détaillants ayant adhéré aux conditions Bomée (article 10 paragraphe 1);

- l'interdiction pour les grossistes ayant adhéré aux conditions Bomée de livrer les articles Bomée à d'autres entreprises que ces détaillants [article 10 paragraphe 3 sous a)];

- l'interdiction pour les détaillants ayant adhéré aux conditions Bomée de livrer les articles Bomée à d'autres entreprises, étant donné qu'ils sont obligés de les livrer uniquement aux consommateurs [article 10 paragraphe 5 sous a)].

Toutefois, les dispositions de l'article 10 paragraphes 3 sous a) et 5 sous a) ont été complétées par les paragraphes 3 sous b) et 5 sous b) qui prévoient que ces conditions ne sont pas d'application pour les livraisons à des entreprises établies en dehors des Pays-Bas.

En outre, les conditions contiennent les dispositions suivantes:

- l'obligation pour les grossistes ayant adhéré aux conditions Bomée de s'approvisionner en articles Bomée uniquement auprès de fabricants et importateurs membres de l'association (article 11 paragraphe 1);

- l'obligation pour les détaillants ayant adhéré aux conditions Bomée de s'approvisionner en articles Bomée uniquement auprès de fabricants et importateurs membres de l'association ou auprès de grossistes désignés par ces fabricants et importateurs (article 11 paragraphe 2); (1) Décision du 27 juillet 1966, confirmée en appel par le College van Beroep voor het Bedrijfsleven, le 22 mai 1968.

Toutefois, les dispositions de l'article 11 ont été complétées par un nouveau paragraphe 3 précisant que les obligations des paragraphes 1 et 2 ne sont pas d'application pour les approvisionnements auprès d'entreprises établies en dehors des Pays-Bas.

Le respect de ces dispositions impératives est assuré par diverses mesures disciplinaires appliquées par la Commission juridictionnelle (Rechtspraakcommissie) [article 20].

Par lettre du 8 juillet 1975, la Bomée-Stichting a informé la Commission qu'elle modifierait le point 2 de l'article 1er pour limiter la définition des produits Bomée aux produits mis dans le commerce "aux Pays-Bas". Cette modification est entrée en vigueur le 25 août 1975.

Le 7 juillet 1975, l'entreprise Maxis B.V. de Muiden a déposé une requête auprès de la Commission des Communautés européennes à l'encontre des conditions Bomée. Cette entreprise se plaignait de difficultés à s'approvisionner en articles Bomée dues au fait qu'elle ne désirait pas respecter les conditions Bomée;

II. Appréciation au regard de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE

Considérant que l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE déclare incompatible avec le Marché commun et interdit tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun;

Considérant que les conditions de livraison établies en commun et appliquées par tous les membres de la Bomée-Stichting constituent une décision d'une association d'entreprises et sont susceptibles de tomber sous l'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité;

Considérant que l'article 10 paragraphes 1, 3, 5 et l'article 11 de cette décision d'association d'entreprises ont pour objet et pour effet de restreindre la concurrence à l'intérieur du Marché commun, puisqu'elles ont pour but de canaliser les échanges exclusivement par les canaux de distribution reconnus collectivement par les participants ;que les restrictions qui en découlent ont des effets sensibles sur les marchés considérés, étant donné l'importance des entreprises et le grand nombre d'articles et de produits de renommée mondiale qui figurent sur la liste des articles Bomée ; que, en outre, il y a lieu de rappeler qu'il s'agit de conditions types auxquelles peuvent adhérer un nombre d'entreprises illimité;

Considérant que la clause inscrite à l'article 10 paragraphe 1 des conditions Bomée, qui interdit aux fabricants et importateurs, membres de l'association, de livrer les articles Bomée aux Pays-Bas à d'autres entreprises que les grossistes et détaillants qui ont adhéré aux conditions Bomée, met les revendeurs qui ne font pas partie de ces catégories de grossistes ou détaillants dans l'impossibilité d'acquérir les produits Bomée auprès des fabricants et importateurs précités ;que, en outre, ces fabricants et importateurs sont empêchés d'approvisionner les revendeurs n'ayant pas adhéré aux conditions Bomée ;qu'il en résulte une restriction de la liberté économique des fabricants et importateurs, ainsi que des revendeurs n'appartenant pas aux catégories de grossistes et détaillants précités;

Considérant que la clause figurant à l'article 10 paragraphe 3 des conditions Bomée, qui interdit aux grossistes ayant adhéré aux conditions Bomée de livrer les articles Bomée aux Pays-Bas à d'autres entreprises que les détaillants ayant adhéré aux conditions Bomée, et celle du paragraphe 5 de ce même article, qui interdit à ces détaillants de vendre les articles Bomée aux Pays-Bas à d'autres acheteurs que les consommateurs, empêchent ces grossistes et détaillants d'approvisionner d'autres revendeurs néerlandais qui se trouvent au même stade de distribution qu'eux, et auxquels il serait loisible de revendre les produits à d'autres conditions, éventuellement plus avantageuses pour les consommateurs ;qu'ils ne peuvent non plus approvisionner les autres grossistes de l'organisation Bomée et, que, en outre, ces grossistes ne peuvent approvisionner les consommateurs;

Considérant de même que les clauses inscrites à l'article 11 des conditions Bomée, qui obligent ces grossistes à s'approvisionner en articles Bomée exclusivement auprès de fabricants et d'importateurs membres de l'association, et les détaillants auprès de fabricants, d'importateurs ou de grossistes désignés par ces fabricants ou importateurs pour distribuer les articles Bomée, restreignent la possibilité pour ces deux catégories de commerçants de s'approvisionner librement auprès d'autres revendeurs aux Pays-Bas;

Considérant qu'il résulte de l'instruction de cette affaire que les restrictions de la concurrence précitées forment un système cohérent et concerté avec précision, qui est appliqué collectivement par les membres et imposé aux grossistes et détaillants ; que ce système a pour objet et pour effet de supprimer la concurrence entre les catégories d'entreprises précitées et d'assurer que le commerce des articles Bomée aux Pays-Bas se fasse dans une mesure aussi large que possible par l'intermédiaire des fabricants, importateurs, grossistes et détaillants participant au système Bomée ; que ces restrictions de la concurrence ont pour conséquence de consolider les structures de distribution existantes et les positions de marché respectives des entreprises concernées d'une manière qui empêche de façon sensible les entreprises nouvellement venues sur les marchés concernés ou n'ayant pas adhéré aux conditions Bomée, telle par exemple l'entreprise Maxis B.V., de conquérir une part de ces marchés ;qu'une éventuelle modification des positions de marché, qui pourrait se produire sous l'effet de la concurrence, est rendue particulièrement difficile par ces dispositions;

Considérant que cette appréciation n'est pas modifiée si l'on tient compte du fait que, depuis le 19 décembre 1974, les conditions Bomée ont été assouplies pour permettre notamment aux participants d'acheter les articles concernés dans d'autres États membres et pour libéraliser la revente de ces articles ; que la modification de la description du produit Bomée, entrée en vigueur le 25 août 1975, qui limitait cette description aux produits commercialisés aux Pays-Bas, n'a fait que rendre plus compréhensible le premier assouplissement ; que, cependant, ni cet assouplissement ni cette modification ne permettent de soustraire les conditions Bomée de 1974 à l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1, vu qu'il subsiste de sérieux obstacles, notamment lors de la commercialisation aux Pays-Bas de produits importés par les membres eux-mêmes ; que en effet, l'écoulement de ces articles ne peut s'effectuer en fonction de décisions autonomes des opérateurs de marchés concernés - importateurs, grossistes et détaillants - mais seulement par des canaux de distribution bien déterminés ; que les importateurs ne sont pas libres de livrer à n'importe quel grossiste ou détaillant ; que les participants-grossistes, pas plus que les participants-détaillants, ne peuvent se vendre les produits ; qu'ainsi la pénétration des produits importés sur le marché néerlandais n'est pas le résultat de décisions individuelles d'opérateurs de marché participant aux différents stades de distribution, mais est influencée par les accords restrictifs conclus par ces opérateurs avec leurs concurrents;

Considérant que les clauses restrictives de concurrence énumérées ci-avant sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres au sens de l'article 85 paragraphe 1 du traité parce qu'elles s'appliquent à des produits Bomée importés dans une large mesure d'autres États membres et revendus aux Pays-Bas ; qu'ainsi les courants commerciaux sont susceptibles d'être détournés de leur orientation naturelle et que le commerce entre États membres peut en être affecté (1);

Considérant en outre que ces restrictions de la concurrence ont pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national qui entravent l'interpénétration économique voulue par le traité ; que ces dispositions rendent en effet plus difficiles l'action ou la pénétration sur le marché néerlandais de producteurs ou de vendeurs des autres États membres (2);

Considérant que, étant donné le nombre et l'importance des entreprises membres de l'association, ainsi que le grand nombre de revendeurs qui ont adhéré à la réglementation Bomée, et compte tenu du nombre et de la renommée des articles de marque déposée soumis à ladite réglementation, les restrictions décrites ci-avant exercent sur le commerce entre États membres une incidence sensible, d'une manière préjudiciable à la réalisation d'un marché unique entre ces États membres;

Considérant que, bien que cette incidence défavorable sur le commerce entre États membres est atténuée par la possibilité ouverte le 19 décembre 1974 et confirmée le 25 août 1975 pour les grossistes et détaillants participants de s'approvisionner directement dans d'autres États membres, cet assouplissement ne peut compenser l'effet collectif et cumulatif des restrictions précitées, auxquelles la pénétration aux Pays-Bas des produits importés par les membres eux-mêmes reste assujettie;

Considérant que les clauses inscrites à l'article 10 paragraphes 1, 3 et 5 et à l'article 11 des conditions Bomée 1974 tombent par conséquent dans le champ d'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la CEE;

III. Appréciation au regard de l'article 85 paragraphe 3 du traité CEE

Considérant que, conformément à l'article 85 paragraphe 3, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables aux accords entre entreprises et aux décisions d'associations d'entreprises qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, b) donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence;

Considérant que les conditions Bomée 1974 ne peuvent pas bénéficier de l'exemption visée au paragraphe 3 de l'article 85, parce qu'elles ne satisfont pas aux conditions prévues à cet effet;

Considérant que, en premier lieu, elles ne contribuent pas à améliorer la production ou la distribution des produits à promouvoir le progrès technique ou économique ; que l'examen de ces dispositions restrictives de la concurrence et les explications fournies par les représentants de l'association font apparaître clairement que la réglementation Bomée a essentiellement pour but de donner aux entreprises qui y participent, par un ensemble de mesures collectives, la garantie qu'une part aussi large que possible des produits Bomée sera vendue par eux aux Pays-Bas ; que les restrictions à la concurrence que constituent les obligations en matière d'exclusivité de vente et d'achat ne semblent pas pouvoir contribuer à améliorer la distribution des produits en cause, que, au contraire, ces obligations visent à l'instauration d'un système de protection de marché qui empêche le libre accès des autres revendeurs à l'appareil de distribution et contribue à réserver aux Pays-Bas la production et l'importation des articles Bomée autant que possible aux participants à la réglementation Bomée;

Considérant en outre qu'il y a lieu de faire remarquer que pratiquement tous les fabricants sous licence et importateurs-concessionnaires néerlandais de produits de marque de grande renommée sont membres de la Bomée-Stichting ; que ceux qui n'en font pas partie sont peu nombreux et trop peu importants pour exercer une réelle influence sur le marché de ces produits, d'autant plus qu'ils ne disposent pas de produits bénéficiant d'une aussi large diffusion que les produits Bomée ; que, d'autre part, il importe de souligner que la concurrence doit s'exercer non seulement entre commerçants membres et non membres de l'association vendant des articles de marques différentes, mais aussi entre les différents revendeurs d'articles et de produits appartenant à une même marque, concurrence que la réglementation Bomée a précisément pour but d'empêcher, ainsi qu'il vient d'être démontré;

Considérant, en conclusion, que les dispositions restrictives de la concurrence contenue dans la version de 1974 des conditions de livraison Bomée ne peuvent bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3 du traité CEE;

IV. Applicabilité de l'article 3 paragraphe 1 du règlement nº 17 du Conseil

Considérant que, en vertu de l'article 3 paragraphe 1 du règlement nº 17-62, si la Commission constate, sur demande ou d'office, une infraction aux dispositions de l'article 85 du traité CEE, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d'entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée;

Considérant que, pour les motifs exposés ci-dessus, la Bomée-Stichting a commis des infractions à l'article 85 du traité CEE ; qu'il y a lieu d'obliger l'association d'entreprises en cause à mettre fin sans délai à ces infractions,

A arrêté la présente décision:

Article premier

Les dispositions de l'article 10 paragraphes 1, 3 et 5 et de l'article 11 des conditions Bomée de 1974, dans leur dernière version du 25 août 1975, constituent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne.

Article 2

La demande de déclaration d'exemption au titre du paragraphe 3 de l'article 85 susmentionné, présenté par la Bomé-Stichting, est rejetée.

Article 3

L'association d'entreprises destinataire de la présente décision est tenue de mettre fin sans délai à l'infraction constatée à l'article 1er.

Article 4

La Bomée-Stichting à La Haye, Bezuidenhoutseweg 193, boîte postale 2185, aux Pays-Bas, est destinataire de la présente décision.

(1) JO nº 13 du 21.2.1962, p. 204/62.

(2) JO nº 127 du 20.8.1963, p. 2268/63.

(1) Voir l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes, du 15 mai 1975, dans l'affaire nº 71-74, "Frubo".

(2) Voir l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes, du 17 octobre 1972, dans l'affaire nº 8-72, "Vereeniging van Cementhandelaren".