Décisions

CCE, 16 juillet 2003, n° 38-233

COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

Décision

Wanadoo Interactive

CCE n° 38-233

16 juillet 2003

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1216-1999 (2), et notamment son article 3 et son article 15, paragraphe 2, vu la décision de la Commission du 27 juillet 1999 d'ouvrir une enquête de secteur dans le domaine des télécommunications, vu la décision de la Commission du 19 décembre 2001 d'ouvrir une procédure dans cette affaire, après avoir donné aux entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19, paragraphe 1, du règlement n° 17 et au règlement (CE) n° 2842-98 de la Commission du 22 décembre 1998 relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les articles 81 et 82 du traité CE (3), après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, vu le rapport du conseiller-auditeur,

I. LES FAITS

A. INTRODUCTION

(1) Le développement de l'accès à Internet à haut débit est un élément-clé dans l'avènement de la société de l'information en Europe. Par la rapidité, la facilité et le confort qu'il introduit dans l'utilisation d'Internet, par l'élargissement des applications et des usages qu'il autorise, l'accès à Internet à haut débit contribue notamment au développement du commerce électronique et à l'émergence de nouveaux modes de distribution de contenus par voie électronique, ce qui lui confère une dimension économique et stratégique de première importance. La dissémination de l'accès à Internet à haut débit en Europe dépend dans une large mesure du déploiement des services de ligne numérique d'abonné (" digital subscriber line " ou DSL) sur les réseaux d'accès local détenus par les opérateurs historiques de télécommunications. Ces réseaux d'accès local raccordant au réseau général de télécommunications les utilisateurs finals sont désignés sous le nom de boucle locale. Le déploiement des services DSL a véritablement démarré sur une base commerciale en Europe dans le courant de l'année 1999.

(2) Dans ce contexte, la Commission a décidé en juillet 1999 l'ouverture d'une enquête sectorielle au titre des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 12, paragraphe 1, du règlement n° 17 (4), comportant un volet dédié à la fourniture de services d'accès à la boucle locale et d'utilisation de la boucle locale résidentielle. Les objectifs de cette enquête de secteur consistaient notamment à rechercher des preuves de l'existence de tarifications anticoncurrentielles des services utilisant la boucle locale, de la mise en place de barrières à l'entrée ainsi que de l'existence de prix prédateurs.

(3) Dans le cadre de cette enquête de secteur, les informations recueillies auprès de France Télécom et de sa filiale Wanadoo Interactive d'une part, et les faits rapportés par plusieurs fournisseurs d'accès à Internet concurrents de Wanadoo Interactive d'autre part, ont conduit la Commission à examiner en détail les conditions tarifaires de fourniture par Wanadoo Interactive de services d'accès à Internet à haut débit à destination de la clientèle résidentielle en France. A cette fin, la Commission a ouvert une procédure d'office en septembre 2001. Elle a complété l'instruction au moyen de plusieurs lettres de demandes de renseignements tant à France Télécom et Wanadoo Interactive qu'auprès des concurrents de cette dernière, ainsi qu'au moyen d'une inspection réalisée dans les locaux de l'entreprise en avril 2002. La Commission a adressé à Wanadoo Interactive successivement deux communications des griefs, les 19 décembre 2001 et 9 août 2002, auxquelles Wanadoo Interactive a répondu les 4 mars 2002 et 23 octobre 2002 respectivement.

(4) La période couverte par la présente décision s'étale de mars 2001 à octobre 2002. Elle coïncide avec un essor très important du marché de l'accès à Internet à haut débit en France. Sur moins de deux ans, le parc d'abonnés à des services d'accès à Internet à haut débit est passé d'environ 200 000 à plus d'un million d'unités, enregistrant ainsi un quintuplement. Cette croissance a pour l'essentiel bénéficié à Wanadoo Interactive, filiale du groupe France Télécom, dont la part de marché s'élevait en fin de période à plus de [70-80]* %.

(5) Les faits retracés dans ce qui suit concernent les pratiques de tarification en dessous des coûts menées par Wanadoo Interactive de mars 2001 à octobre 2002 sur le marché de l'accès à Internet à haut débit. Ces pratiques ont porté sur les deux produits haut débit de Wanadoo Interactive destinés à la clientèle résidentielle, Wanadoo ADSL et eXtense, reposant tous les deux sur la technologie ADSL (5), laquelle constitue une variante des technologies DSL (6). Les développements qui suivent incorporent une analyse détaillée des recettes et des coûts des deux services en question et exposent la méthode retenue par la Commission pour examiner si les prix pratiqués sont susceptibles, sous réserve de l'analyse juridique qui suit, de recevoir la qualification de prédateurs. Ils retracent également un certain nombre d'éléments factuels recueillis au sein de l'entreprise à l'occasion de l'inspection, qui reflètent la réflexion interne à Wanadoo Interactive sur le niveau des prix ainsi que ses orientations stratégiques concernant le haut débit.

B. L'ENTREPRISE CONCERNEE

(6) Wanadoo Interactive est une société du groupe France Télécom. Son capital est détenu à 99,9% par Wanadoo SA. La participation de France Télécom dans le capital de Wanadoo SA a oscillé entre 70 % et 72,2 % pendant la période concernée par la présente décision. France Télécom est pour sa part contrôlée à hauteur de 56 % par l'Etat français. Avant le début de l'année 2001, Wanadoo Interactive portait le nom de France Télécom Interactive (7). Le groupe formé par Wanadoo SA et ses filiales (ci-après "le groupe Wanadoo") rassemble toutes les activités Internet du groupe France Télécom ainsi que les activités d'édition d'annuaires téléphoniques. Les activités du groupe Wanadoo englobent ainsi l'accès à Internet, des portails généralistes ou thématiques, le commerce électronique, les annuaires dans leurs versions imprimés, Minitel et Internet, ainsi que des services Internet aux professionnels. Au sein du groupe, Wanadoo Interactive assure les responsabilités opérationnelles et techniques liées aux services d'accès à Internet sur le territoire français, y compris les services ADSL dont il est question dans la présente décision.

(7) Schématiquement, l'activité du groupe Wanadoo se divise en deux grands ensembles : le segment accès, portails et commerce électronique d'une part, et le segment annuaires et services aux professionnels d'autre part. Sur la période 2000-2002, le groupe Wanadoo a connu une croissance particulièrement dynamique de son chiffre d'affaires sur le premier segment. Cette croissance est notamment tirée par deux éléments, une progression importante du parc d'abonnés actifs et une progression des revenus d'accès par abonné stimulée par le développement des offres d'accès à Internet à haut débit.

(8) Au cours de l'année 2000, le groupe Wanadoo a réalisé un chiffre d'affaires consolidé pro forma de 1 111 millions d'euro, un EBITDA (8) de - 66,4 millions d'euro, et un résultat net consolidé de -102 millions d'euro (9). L'activité d'annuaires et de services aux professionnels représentait en 2000 un chiffre d'affaires de plus de 741 millions d'euro, soit plus des deux tiers du chiffre d'affaires consolidé de Wanadoo SA et de ses filiales (10). Les revenus du segment accès, portails et commerce électronique totalisaient 370 millions d'euro. Le chiffre d'affaires de l'accès à Internet représentait pour sa part 22 % du chiffre d'affaires total consolidé (11). Alors que le segment accès, portails et commerce électronique enregistrait en EBITDA des pertes à hauteur de 285 millions d'euro, le segment annuaires et services aux professionnels dégageait un EBITDA positif de plus de 225 millions d'euro.

(9) Le groupe Wanadoo a réalisé un résultat opérationnel avant dotation aux amortissements de - 63,534 millions d'euro en 2001 et de + 28,5 millions d'euro au premier semestre 2002. Le résultat net consolidé s'est établi respectivement à - 193,2 millions d'euro et - 38,5 millions d'euro pour ces deux périodes. La contribution des deux grands segments d'activité du groupe peut être brièvement décrite de la façon suivante. Au titre de ses activités Internet, le groupe a réalisé respectivement 715 millions et 516 millions d'euro de chiffre d'affaires (soit 45 % du total du groupe) en 2001 et au premier semestre 2002 ; ce même segment a produit respectivement - 359 millions et - 112 millions d'euro de résultat opérationnel au cours de ces deux périodes. L'activité annuaires et services aux professionnels a représenté 848 millions d'euro de chiffre d'affaires (54 % du total du groupe) en 2001 et 401 millions d'euro (43 % du total du groupe) au premier semestre 2002. Au cours de ces deux périodes, le résultat opérationnel de ce segment s'est établi respectivement à 218 millions d'euro et 125 millions d'euro.

(10) Les comptes consolidés de Wanadoo ont donc fait apparaître des pertes significatives tant en 2000 qu'en 2001, les profits tirés par le deuxième segment d'activité ne compensant pas complètement les pertes importantes enregistrées sur le premier segment. Au premier semestre 2002, le groupe Wanadoo est parvenu à l'équilibre de son résultat opérationnel du fait d'une amélioration des conditions d'exploitation des activités d'accès à Internet.

(11) La filiale Wanadoo Interactive, visée par la présente décision et spécialisée dans les activités d'accès à Internet sur le territoire français, a pour sa part réalisé en 2001 un chiffre d'affaires de 402 millions d'euro, un résultat opérationnel de - 92 millions d'euro (soit -23 % du chiffre d'affaires) et un résultat net de - 89 millions d'euro. Au premier semestre 2002, elle a réalisé un chiffre d'affaires de 305 millions d'euro, un résultat opérationnel de 31 millions d'euro et un résultat net de 26 millions d'euro.

(12) Au 30 juin 2001, Wanadoo Interactive comptait en France 2,33 millions d'abonnés Internet actifs, et la filiale britannique du groupe Wanadoo, Freeserve, acquise au début de ladite année, en recensait 2,03 millions au Royaume-Uni. Wanadoo recensait plus de six millions de clients en Europe au 1er janvier 2002, et plus de sept millions en septembre 2002.

C. LES SERVICES CONCERNES

1. Introduction : l'accès à Internet en France

(13) Les services d'accès à Internet consistent en la fourniture par un fournisseur d'accès à Internet d'une possibilité de se connecter à Internet au moyen d'un terminal, et de bénéficier de la sorte d'une gamme étendue de services de navigation, de courrier électronique, de téléchargement de fichiers et d'applications, d'hébergement de pages personnelles, d'activités en réseau d'utilisateurs, etc. Dans l'immense majorité des cas, les abonnés à Internet sont reliés à leur fournisseur d'accès à Internet soit par une liaison téléphonique (12), soit, dans les secteurs géographiques équipés de réseaux de câblo-opérateurs, par le câble, soit, enfin, par des liaisons dédiées. Pendant la période couverte par la présente décision et encore à ce jour, l'accès à Internet par des terminaux mobiles (13) a occupé une place très marginale.

(14) Au premier semestre 2001, on estimait à plus de 6,1 millions le nombre d'abonnements à Internet en France. Au 31 mars 2002, on évaluait à 7,72 millions le nombre d'abonnements à Internet en France, un chiffre en progression de 29 % par rapport à celui observé un an auparavant. Au 30 septembre 2002, on recensait en France plus de 8,46 millions d'abonnés à Internet actifs (14).

2. Les services concernés : l'accès à Internet à haut débit pour les clients résidentiels

(15) L'accès à Internet à haut débit constitue une modalité spécifique de l'accès à Internet. Il suppose la maîtrise de modes d'accès permettant des trafics en haut débit. Les spécificités respectives du 'bas débit' et du 'haut débit' sont bien identifiées par les prestataires de services comme par les consommateurs.

(16) L'accès à haut débit a d'abord pour propriété d'offrir un confort d'utilisation d'Internet très sensiblement supérieur à l'accès à Internet classique, en particulier grâce à :

- des débits dans le sens ascendant et descendant très supérieurs à ceux de l'internet à bas débit,

- la faculté d'être connecté en permanence et d'utiliser simultanément une même ligne d'accès pour effectuer des appels téléphoniques ou d'autres communications (télécopie, par exemple) tout en restant connecté à Internet (15).

(17) D'un point de vue pratique, pour l'usager résidentiel, il est actuellement possible d'obtenir une connexion à Internet haut débit par deux moyens alternatifs (16), dont les différences de performances sont relativement peu discernables mais qui sont soumis à des contraintes techniques différentes:

- soit par une ligne téléphonique adaptée pour les besoins d'une technologie ADSL, avec des équipements (modem, filtres) séparant les fréquences dédiées au trafic voix de celles consacrées au trafic de données pour permettre notamment un usage simultané du téléphone et d'Internet ; la performance est d'autant meilleure que la distance est courte entre l'emplacement du local de l'abonné et le répartiteur où le multiplexeur de l'opérateur est installé (17) ;

- soit par un câble équipé d'un modem relié au réseau d'un câblo-opérateur; toutefois, en raison même de l'architecture " en cascade " des réseaux câblés, des problèmes de saturation peuvent apparaître en cas d'usage simultané par un grand nombre d'abonnés dans un même secteur géographique. Dans les deux cas, les offres commerciales des prestataires tiennent compte des risques inhérents au mode d'accès en question, tant dans leurs promesses de débit que dans leurs promesses de disponibilité du service (18). Bien que les débits ne soient pas toujours absolument garantis, les prestataires s'engageaient généralement sur une performance de 512 kbit/s en débit descendant (du réseau vers l'abonné) et 128 kbit/s en débit ascendant (de l'abonné vers le réseau) au cours de la période visée par la présente décision.

(18) Pour disposer d'un accès à Internet à haut débit, l'utilisateur résidentiel doit avoir à sa disposition une ligne téléphonique ou un câble d'accès équipés pour supporter un haut débit d'une part, un abonnement à un fournisseur d'accès à Internet lui permettant d'accéder à des contenus d'autre part. Le consommateur peut faire le choix de se procurer séparément l'accès à haut débit, par exemple auprès de France Télécom ou d'un câblo-opérateur, et l'abonnement à Internet auprès d'un prestataire spécialisé. Cet achat séparé lui donne la faculté de résilier son abonnement à l'une des deux composantes du service à volonté. Au contraire, le consommateur peut préférer se procurer simultanément et par une transaction unique un ensemble comportant à la fois le service d'accès à haut débit et le service Internet proprement dit.

(19) Parmi les acteurs du marché, France Télécom occupe une position particulière en tant qu'opérateur du réseau d'accès téléphonique local connu sous le nom de boucle locale. L'opérateur historique de télécommunications ne commercialise pour sa part que la composante " ligne d'accès à haut débit ", laissant à Wanadoo Interactive le soin de commercialiser abonnement d'accès à Internet, portail et contenus. France Télécom commercialise depuis la fin de l'année 1999 sous le nom de Netissimo 1 un service d'accès ADSL destiné à la clientèle résidentielle. Les clients de France Télécom ayant souscrit le service Netissimo 1 ont la possibilité d'avoir recours, pour l'accès aux contenus Internet, au fournisseur d'accès à Internet de leur choix.

(20) Les principaux fournisseurs d'accès à Internet à haut débit utilisant la technologie ADSL étaient, pendant la période visée par la présente décision, Wanadoo Interactive, Club Internet (T-Online France), Nerim, Easynet, Mangoosta (19), Infonie (20), Tiscali-Liberty Surf et 9Online. Les premières offres émanant de ces fournisseurs sont intervenues à l'extrême fin de l'année 1999.

(21) Les principaux câblo-opérateurs impliqués dans la fourniture d'accès à Internet à haut débit sont Est Vidéocommunication, France Télécom Câble, filiale de France Télécom assurant le support technique de l'offre Câble Wanadoo, NC Numéricâble, Noos, UPC France. Pour tous ces opérateurs, la commercialisation de l'accès à Internet proprement dit est liée à celle de l'accès à haut débit. Les abonnés de Noos achètent aussi le service Internet de Noos, ceux de UPC le service Internet de Chello, ceux de NC Numéricâble le service Internet d'AOL, et ceux de France Télécom Câble le service Internet de Wanadoo Interactive. Historiquement, l'accès à Internet par câble modem a été commercialisé dès la fin de l'année 1997.

D. LES PRODUITS ADSL GRAND PUBLIC DE WANADOO INTERACTIVE ET LES RECETTES CORRESPONDANTES

(22) Wanadoo Interactive commercialise à la fois des services d'accès à Internet à haut débit par la technologie ADSL, et des services d'accès par le câble. Ces derniers, commercialisés sous la marque Wanadoo Câble, ne sont pas visés par la présente décision, qui concerne les seuls services Wanadoo ADSL et eXtense.

1. Wanadoo ADSL et eXtense

(23) Wanadoo Interactive a entrepris la fourniture sous sa propre marque d'accès Internet à haut débit à la fin de l'année 1999. Jusqu'en janvier 2001, l'entreprise a simplement proposé, sous le nom " Wanadoo ADSL ", l'adjonction à la prestation Netissimo 1 de France Télécom (c'est-à-dire la fourniture d'une ligne ADSL), de son propre service d'accès à haut débit. Dans cette configuration, l'abonné de Wanadoo ADSL doit donc acquitter mensuellement l'abonnement à France Télécom au titre de la prestation de service (21), la location du modem ADSL auprès de France Télécom, ainsi que l'abonnement à Wanadoo Interactive en sa qualité de fournisseur d'accès à Internet (soit 135 francs français (FRF) ou 20,58 euro TTC par mois).

(24) Cette première offre a été complétée par une offre dite " packagée " proposée par Wanadoo Interactive depuis le 8 janvier 2001. Cette offre vise la même clientèle. Depuis cette date, sous le nom " eXtense " (22) ou " kit eXtense ", Wanadoo Interactive vend de manière regroupée le service Netissimo 1 de France Télécom et l'accès à Internet forfaitaire illimité, pour un abonnement mensuel tout compris de 298 FRF TTC ou 45,42 euro. Dans cette solution, l'abonné n'a pas besoin de conserver une relation spécifique avec France Télécom pour le service ADSL proprement dit, car le modem n'est plus loué par l'utilisateur auprès de France Télécom, mais purement et simplement acheté au prix de 990 FRF ou 150 euro TTC (23).

(25) L'introduction de l'offre " eXtense " a donné un essor vigoureux au développement des services ADSL commercialisés par Wanadoo Interactive. Comme le montre le tableau 1, on observe, depuis cet événement, une progression relativement lente de la clientèle du service Wanadoo ADSL, et, corrélativement, une croissance très vive de celle du Pack eXtense. Au second trimestre 2002, [...]* en raison de l'interdiction faite par le Conseil de la concurrence français de poursuivre la commercialisation des packs dans les agences de France Télécom (24).

Tableau 1 : parc d'abonnés ADSL à 512 kbit/s de Wanadoo Interactive

2. Les recettes totales et unitaires provenant des produits Wanadoo ADSL et eXtense

1.La recette totale des services en 2001

(26) Selon Wanadoo Interactive, le service eXtense a produit en 2001 environ [...]* d'euro de revenus d'abonnement, le service Wanadoo ADSL produisant pour sa part [...]* d'euro de recettes (25). Au premier semestre 2002, le service eXtense a dégagé une recette de [...]* d'euro et le service Wanadoo ADSL une recette de [...]* d'euro.

2. La recette unitaire théorique (26) des abonnements

(27) Dans le cas du service Wanadoo ADSL, la recette unitaire mensuelle facturée à chaque client s'élevait au cours de la période en cause à 113 FRF ou 17,2 euro HT. Le service eXtense produit une recette unitaire mensuelle théorique de 249 FRF ou 37,98 euro HT. Dans les deux cas, les recettes d'abonnement représentent des revenus à caractère récurrent. En outre, lors de l'abonnement au service, les clients ne disposant pas encore d'un modem font l'acquisition du coffret. Dans la suite de l'analyse, le prix de vente du coffret ne sera pas considéré comme un produit, mais les pertes sur coût de revient seront traitées comme coûts nets d'acquisition à caractère non récurrent. Les promotions sur les prix d'abonnement ou le prix d'achat du coffret réalisées sur la période ont été traitées par la Commission comme des coûts d'acquisition non récurrents et non pas comme des pertes sur les recettes récurrentes.

3. La recette unitaire moyenne d'abonnement observée

(28) Les recettes unitaires effectivement observées sur les abonnements ADSL de Wanadoo Interactive d'un mois sur l'autre s'écartent dans la réalité des tarifs faciaux d'abonnement mensuel évoqués au point 27, au moins en raison de deux phénomènes.

(29) En premier lieu, les recettes mensuelles nettes moyennes d'abonnement sont mécaniquement inférieures à la recette faciale théorique en raison d'un décalage entre l'inscription des clients dans le parc d'abonnés et la mise en service de leur abonnement, d'une part, et la comptabilisation des premières recettes d'abonnement correspondantes, d'autre part. Le décalage entre l'inscription dans le parc des nouveaux abonnés et l'enregistrement des premières facturations s'élève à [...]* en moyenne. De la sorte, les nouveaux abonnés enregistrés au cours d'un mois donné génèrent en moyenne [...]* % de la recette théorique d'un abonné en mois plein (27). L'impact de ce décalage, que Wanadoo Interactive qualifie " d'effets de bord ", est d'autant plus significatif que le parc de clientèle connaît une croissance vigoureuse, comme c'est le cas pour celui de Wanadoo Interactive depuis le début de 2001.

(30) En second lieu, au cours de l'année 2001, [...]* (28). Ces manques à gagner avaient été évaluées en juillet 2001 à environ [...]* FRF pour les six premiers mois de l'année 2001 (29), soit l'équivalent de [...]* FRF ([...]* euro) par mois en moyenne par abonné aux services Wanadoo ADSL ou eXtense. Fin octobre 2001, ces pertes de chiffre d'affaires étaient évaluées à [...]* FRF (30) pour les dix premiers mois de l'année, soit en moyenne [...]* FRF ([...]* euro) par mois et par client abonné à un service ADSL. A cette époque, Wanadoo Interactive estimait que [...]* % du parc d'abonnés avait en moyenne été affecté par de tels problèmes depuis le début de l'année 2001.

(31) Wanadoo Interactive a contesté devant la Commission la valeur comptable des montants précités mais n'a pas été en mesure de fournir une évaluation détaillée des manques à gagner [...]* sur la période considérée (31). Elle n'a pas non plus été en mesure, de manière générale, de fournir une explication aux écarts entre le chiffre d'affaires moyen théorique et le chiffre d'affaires moyen comptable que laisseraient inexpliqués les " effets de bord ". Cependant, pour les cinq derniers mois de l'année 2001 et pour les six premiers mois de l'année 2002, il est possible de trouver une approximation de ces écarts inexpliqués en comparant le chiffre d'affaires effectif moyen d'un abonné ADSL au chiffre d'affaires théorique corrigé des effets mécaniques de la croissance du parc (ou " effets de bord ").

(32) En effet, les phénomènes purement mécaniques de décalage de chiffre d'affaires exposés au point 29 n'expliquent qu'en partie l'écart constaté. La comparaison entre le chiffre d'affaires moyen réel et le chiffre d'affaires théorique (32) laisse une différence inexpliquée, de l'ordre de [...]* euro par mois pour le Pack eXtense pour la période du 1er août au 15 octobre 2001, de [...]* euro pour la période du 15 octobre 2001 au 15 février 2002, et de [...]* euro pour la période de février à juin 2002. Ces manques à gagner doivent être pris en compte lors de toute évaluation ex post de la rentabilité des services en cause.

(33) De janvier 2001 à octobre 2002, le revenu moyen hors taxes des abonnements aux services Wanadoo ADSL et eXtense a donc été significativement inférieur au revenu moyen théorique mensuel, en raison notamment des deux phénomènes évoqués aux points 29 et 30. Wanadoo Interactive, après être convenue avec la Commission d'une méthode de calcul des écarts inexpliqués de chiffre d'affaires (33), a finalement récusé la prise en compte de ces écarts car ils auraient un caractère imprévisible (34). La Commission observe cependant que ce revenu moyen mensuel comptable est pris en compte par Wanadoo Interactive dans ses propres indicateurs de gestion, comme l'attestent plusieurs documents de présentation budgétaire émanant de l'entreprise (35). Dans un document de l'entreprise de décembre 2001, on voit ainsi le chiffre d'affaires moyen par abonné progresser de [...]* FRF (soit [...]* euro) par mois en janvier 2001 à [...]* FRF (soit [...]* euro) en octobre 2001 (36). Un document de janvier 2002 fait état d'un chiffre d'affaires moyen de [...]* euro par abonné eXtense sur l'année 2001, soit [...]*% de moins que le chiffre d'affaires d'abonnement théorique moyen (37). Un document de novembre 2001 évoque un revenu moyen par abonné pour les clients eXtense de [...]* euro en 2001 et [...]* euro en 2002, soit toujours environ [...]* % en-deçà du revenu théorique moyen (38). Wanadoo Interactive ne peut donc valablement arguer ne pas avoir connaissance de ce type de décalages ni les méconnaître dans ses analyses financières.

(34) Dans ce qui suit, seront prises en compte les recettes théoriques moyennes corrigées des déperditions de chiffre d'affaires non expliquées par les " effets de bord ", qui correspondent notamment à des dédommagements de clients non satisfaits. Le manque à gagner apparent lié au décalage temporel entre l'inscription des nouveaux abonnés et la comptabilisation des recettes ne sera pas en revanche pris en compte, car il résulte exclusivement du fait que le parc d'abonnés s'accroît à un rythme élevé.

4. Les revenus de contenus

(35) Outre les recettes d'abonnement et éventuellement d'achat du coffret, les clients des services ADSL génèrent de manière plus indirecte des recettes de publicité en ligne, de commerce électronique et d'audience. Bien que ces produits découlent d'une activité distincte de l'accès à Internet, ils sont inséparables de celui-ci. La Commission a donc intégré dans son analyse les recettes qui en sont issues. Ces recettes avaient été évaluées à titre prévisionnel à [...]* euro HT par abonné et par mois pour 2001. Les évolutions du marché ont conduit en réalité en 2001 à des résultats très inférieurs, de l'ordre de [...]* euro par abonné et par mois. Ces résultats plus décevants ont été connus de manière définitive avant le début de l'année 2002 (39). Pour 2002, ces recettes étaient estimées à un niveau modeste, compris entre [...]* euro et [...]* euro par mois et par abonné (40). Au premier semestre 2002, ces revenus ont été de l'ordre de [...]* euro par mois et par abonné (41).

E. LES COUTS SUPPORTES PAR WANADOO INTERACTIVE

1. Périmètre des coûts pris en compte dans l'analyse

(36) On distingue traditionnellement les coûts variables (ou opérationnels) et les coûts fixes (ou de structure). Le Plan comptable général français de 1982 définit le coût variable comme " le coût constitué seulement par les charges qui varient avec le volume de l'activité de l'entreprise, sans qu'il y ait nécessairement exacte proportionnalité entre la variation des charges et la variation du volume de produits.". Cette définition est conforme à celle retenue par la Cour de justice des Communautés européennes, de coûts qui varient " en fonction des unités produites " (42). Il convient de souligner que cette définition n'exige pas une stricte concomitance temporelle entre la survenance de la charge et la production d'une unité de bien ou de service.

(37) A cette première distinction se superpose une seconde, entre les coûts directs et les coûts indirects. D'après le plan comptable français de 1982, les coûts directs d'un produit ou d'un service se définissent comme les charges qui lui sont directement affectées (il s'agit alors le plus souvent de charges variables ou charges opérationnelles) et les charges, variables ou fixes, " qui peuvent être rattachées à ce coût sans ambiguïté même si elles transitent dans la comptabilité analytique par des centres d'analyse " correspondant à des fonctions de l'entreprise non exclusivement dédiées à la production du bien ou du service considéré. Les coûts directs se confondent souvent avec les charges variables, mais ils peuvent aussi inclure des coûts fixes ou de structure, comme ceux d'une immobilisation spécifiquement dédiée à la production du bien ou du service en cause. Les coûts indirects sont au contraire des charges qui ne sont pas directement imputables à telle ou telle unité de produit, mais qu'il est nécessaire de répartir selon des clés définies entre les différents produits, reflétant autant que possible des liens de causalité indirecte. La combinaison des coûts directs et des coûts indirects forme les coûts complets. Les coûts complets excluent toutefois généralement les charges dites non incorporables, telles que les charges financières générales et les charges exceptionnelles dépourvues de lien avec la production du bien ou du service en cause.

(38) On doit enfin distinguer, dans l'analyse des coûts, entre les charges récurrentes et les charges non récurrentes. Les charges récurrentes, dans un service tel qu'un abonnement à Internet à haut débit, sont celles qui surviennent de manière périodique. Dans ce type d'activité, les charges non récurrentes sont au contraire des charges ne survenant qu'une fois (ou de façon très occasionnelle ou accidentelle) par abonné, par exemple les frais associés à la conquête d'un client.

(39) Wanadoo Interactive distingue schématiquement les coûts suivants pour ses produits ADSL :

- des coûts de réseau,

- des coûts d'acquisition ou de conquête,

- des autres coûts de production.

(40) En 2001, ces trois catégories de coût ont représenté respectivement[...]* %, [...]* % et [...]* % des coûts des deux services confondus. Pour le service eXtense, on doit observer que les coûts d'acquisition représentent une proportion de [...]* % des coûts totaux.

(41) Ces trois types de coûts et leur caractérisation au regard des différentes catégories de coûts évoquées aux points 36, 37 et 38 sont examinés aux points 42 à 69.

2. Les coûts de réseau

(42) Pour que les abonnés résidentiels puissent disposer d'un service d'accès à Internet à haut débit de bout en bout, le trafic Internet doit être maîtrisé à trois niveaux. Wanadoo Interactive a donc recours à trois services différents fournis par France Télécom et calqués sur l'architecture de réseau requise pour assurer la connectivité Internet.

(a) Wanadoo Interactive s'appuie tout d'abord sur un service portant le nom de IP/ADSL (ci-après " service d'accès ADSL ") qui est le strict équivalent en gros du service de détail Netissimo 1 de France Télécom. Ce service assure la liaison ADSL entre l'abonné au réseau téléphonique de France Télécom et un " broadband access server " (ci-après " BAS ") généralement implanté à l'échelon régional. Ce tronçon recouvre le segment d'accès local du réseau téléphonique commuté, c'est-à-dire la ligne téléphonique, le répartiteur local de rattachement équipé d'un multiplexeur Asynchronous Transfer Mode (ATM), et un tronçon régional de dorsale ATM reliant ce multiplexeur à un BAS. Wanadoo Interactive a souscrit un premier contrat au titre du service d'accès IP/ADSL 1 le [...]*, peu avant le lancement de son offre " packagée " eXtense (43).

(b) La prestation commercialisée sous le nom de service de collecte IP de trafic ADSL (ci-après " service de collecte " ou " service de collecte IP ") permet la collecte et le transport du trafic depuis des BAS jusqu'à un site central servant de plateforme de services pour le fournisseur d'accès à Internet. France Télécom raccorde la plateforme du prestataire client à son réseau au moyen d'un raccordement à très haut débit à l'extrémité duquel France Télécom installe un routeur.

(c) Enfin, au-delà de son point de livraison de service, Wanadoo Interactive doit être naturellement en mesure de relier l'abonné à l'ensemble des réseaux Internet mondiaux et souscrit à cette fin un contrat de connectivité internationale avec France Télécom.

(43) Il importe de distinguer entre le produit Wanadoo ADSL d'une part, et le service eXtense d'autre part. Dans le premier cas, l'utilisateur est en relation directe avec France Télécom qui lui fournit la ligne ADSL (via son service Netissimo 1), c'est-à-dire le premier tronçon de service évoqué au point 42. Dans cette configuration, Wanadoo Interactive prend à sa charge les seuls second et troisième services, c'est-à-dire celui de collecte IP et celui de connectivité internationale. Dans le second cas, au contraire, Wanadoo Interactive fournit directement à son client un continuum de services, et recourt aux services de gros de France Télécom pour la couverture des trois tronçons de services décrits au point 42. Dans ce cas, Wanadoo Interactive se comporte donc comme un revendeur du service technique fourni par France Télécom.

(44) Wanadoo Interactive est cliente de France Télécom pour ces services depuis [...]* en ce qui concerne le service de collecte IP et le service de connectivité internationale, et depuis [...]* en ce qui concerne le service d'accès ADSL. En outre, Wanadoo Interactive est liée depuis le [...]* à France Télécom par une convention de service de connectivité Internet internationale.

1. Le coût de l'accès

(45) France Télécom facture le service d'accès ADSL en multipliant le nombre d'abonnés ADSL par le tarif de base calculé par ligne d'abonné. Chaque abonné pris individuellement génère un coût d'abonnement récurrent à ce service. Il s'agit de coûts variables directs à caractère récurrent.

(46) On doit distinguer trois périodes :

- de novembre 1999 à juillet 2001, le service d'accès IP/ADSL était facturé [...]* ; pour Wanadoo Interactive le coût était de [...]* FRF (ou [...]* euro) ;

- du 1er août 2001 au 15 octobre 2002, le service d'accès IP/ADSL a été facturé de manière uniforme par client, quel que soit le nombre de clients raccordés ; le tarif avait alors été diminué par rapport à celui de la première période, s'établissant à 140 FRF ou 21,34 euro par abonné;

- à compter du 15 octobre 2002, le prix du service a été une nouvelle fois revu à la baisse, s'établissant à 101,67 FRF ou 15,5 euro par abonné, les principes de facturation demeurant inchangés par rapport à la période antérieure.

2. Les coûts de la collecte

(47) Chaque client aux services ADSL de Wanadoo Interactive exerce un effet sur le volume de trafic traité par France Télécom dans le cadre du service de collecte IP, tant du fait des règles d'ingénierie et des principes statistiques qui relient le nombre d'abonnés et le débit utilisé, que des règles de facturation appliquées par France Télécom.

(48) Depuis le début de l'année 2001, le service en question a été tarifé de plusieurs manières différentes. Dans un premier temps, jusqu'en août 2001, le tarif a été calculé [...]*. Cette [...]*, chaque abonné étant supposé consommer de l'ordre de [...]* à l'heure chargée. Dans un deuxième temps, d'août 2001 à mars 2002, le service a été facturé comme [...]* de [...]* par abonné connecté. Enfin, dans un troisième temps, les facturations du service de collecte ont été établies sur la base [...]*. Dans tous les cas, sur toute la période visée par la présente décision, le trafic facturé dépend très étroitement de l'effectif d'abonnés aux services ADSL, et constitue un coût variable direct.

(49) Le service facturé comporte en fait plusieurs composantes : une composante " raccordement ", avec des frais d'installation et une redevance mensuelle d'abonnement (44) ; une composante " bande passante IP ", faisant l'objet d'une redevance mensuelle, correspondant au trafic échangé entre la plateforme du fournisseur d'accès et les utilisateurs finals. Jusqu'en octobre 2002, il a existé deux variantes du service de collecte, déterminant l'application de deux grilles tarifaires distinctes. Le prestataire pouvait souscrire au service de collecte régionale pour la desserte de ses clients implantés dans la même région que sa propre plateforme de livraison du service. Il pouvait parallèlement souscrire au service de collecte nationale, lorsque ses clients sont situés en dehors de cette région. Dans le deuxième cas, la tarification était plus élevée. Depuis octobre 2002, il n'existe plus de distinction tarifaire entre les deux types de collecte.

(50) Pour la période d'août 2001 à mars 2002, les règles de facturation de l'utilisation de bande passante ont été dans leur application [...]* (45). Pour la fin de l'année 2001, [...]*. En effet, plusieurs indices recueillis chez Wanadoo Interactive lors de l'inspection attestent que la consommation de bande passante par abonné connecté était, dès [...]* 2001, de l'ordre de [...]* et non de [...]* (46). Les informations en provenance des concurrents et de France Télécom même montrent une augmentation tendancielle et régulière de ce trafic dans les premiers mois de l'année 2002, à des niveaux supérieurs à 40 kbit/s. Des mesures [...]* entreprises par France Télécom depuis mars 2002 font état pour la période d'avril à juin 2002 de débits de l'ordre de [...]* à [...]* pour Wanadoo Interactive (47).

(51) Les factures émises par France Télécom sur Wanadoo Interactive pour le service de collecte à la fin de 2001 ont été établies [...]* (48), [...]*. Les taux de connexion étant inférieurs à l'hypothèse faite jusqu'à l'automne 2001 par Wanadoo Interactive, les débits moyens par abonné à l'heure chargée facturés par France Télécom se sont avérés inférieurs à la prévision. Ils ont oscillé entre [...]* et [...]* kbit/s entre août et septembre 2001. Ils ont ensuite été compris entre [...]* kbit/s et [...]* kbit/s entre février et juin 2002 (49). Le coût effectif facturé par France Télécom à Wanadoo Interactive au titre du service de collecte pour les cinq derniers mois de 2001 et le début de 2002 a donc été sensiblement inférieur aux prévisions.

(52) L'évolution des tarifs du service de collecte en 2002 a été moins favorable que prévu. En octobre 2001, Wanadoo Interactive anticipait une diminution de ces tarifs au niveau de [...]* euro par Mbit/s en moyenne dès le début de l'année 2002, en baisse de [...]* % par rapport au tarif alors existant. En avril 2002, dans son compte de résultat cible pour les produits eXtense et Wanadoo ADSL, elle avait déjà revu à la hausse cette estimation au niveau de [...]* euro par Mbit/s en moyenne à partir du moment où les nouveaux tarifs seraient appliqués. Finalement, les nouveaux tarifs de collecte applicables à Wanadoo Interactive pour son trafic sur le territoire métropolitain ont été fixés en juillet 2002 au niveau de 448 euro par Mbit/s à compter du 15 octobre 2002.

(53) Pour la période postérieure à mars 2002, France Télécom a facturé à Wanadoo Interactive en [...]* (50), [...]* (51). Ce changement de méthode de la part de France Télécom a conduit à une facturation complémentaire au titre des mois [...]*. Toutefois, France Télécom a facturé [...]* les trafics de type Netissimo 1 et Netissimo 2. Il est donc difficile d'isoler la part exacte de trafic de Netissimo 1 dans le supplément de facturation et la Commission ne tient pas compte du léger renchérissement du coût par abonné qui en résulterait, au demeurant faible (52).

(54) L'impact des frais du service de collecte liés aux raccordements décrits au point 49 (mise en place du raccordement et abonnement mensuel) apparaît comme relativement marginal en regard des autres coûts. Ces coûts récurrents de location des raccordements ne seront pas examinés dans l'analyse des coûts variables et des coûts complets.

(55) On peut évaluer (53) le coût du service de collecte par abonné ADSL à [...]* euro (FRF [...]*) pour la période de janvier à juillet 2001, à [...]* euro ([...]* FRF) pour la période d'août 2001 à mi-octobre 2001, à [...]* euro (FRF [...]*) pour la période de mi-octobre 2001 à février 2002, et à [...]* euro pour la période de février à octobre 2002.

3. Les coûts de la connectivité internationale

(56) Le service de connectivité internationale sert à véhiculer l'ensemble du trafic généré par tous les internautes abonnés à Wanadoo Interactive lorsqu'ils naviguent à l'extérieur de la plateforme de Wanadoo Interactive. Bien que, à la différence des deux autres services déjà décrits, ce service ne soit pas spécifique à la prestation d'accès à Internet à haut débit, il est indéniable que chaque abonné aux services Wanadoo ADSL et Pack eXtense génère un certain volume de trafic et que celui-ci vient s'ajouter au débit total demandé par Wanadoo Interactive. L'entreprise, dans ses propres prévisions internes, intègre d'ailleurs bien ces charges parmi les coûts de réseau de ses services ADSL (54). La rémunération versée par Wanadoo Interactive à France Télécom constitue un coût variable, puisqu'elle est tributaire du nombre d'abonnés à Wanadoo Interactive.

(57) Le niveau de ce coût de connectivité internationale, stable en 2000 et 2001, a diminué au début de l'année 2002, du fait [...]*. On peut ainsi évaluer que le coût de connectivité internationale lié à un abonné ADSL aurait diminué à compter de février 2002, de [...]* euro à [...]* euro en moyenne (55).

(58) Il convient toutefois de souligner que l'évaluation du coût de la connectivité internationale pour la fin de 2001 et le début de 2002 présentée au point 57 repose sur une hypothèse favorable à Wanadoo Interactive. En effet, il est supposé que le trafic de connectivité internationale mesuré par abonné est égal [...]* du trafic par abonné facturé dans le cadre du service de collecte. [...]*, le service de connectivité internationale de France Télécom est facturé sur la base d'un débit effectivement mesuré et observé au niveau de points de présence (56), et [...]*. [...]*. De la sorte, l'application d'un coefficient de [...]* % de la bande passante théorique facturée dans le cadre du service de collecte pour estimer le trafic de connectivité internationale conduit à sous-estimer la réalité. Cette réserve étant faite, la Commission, faute de données plus précises sur la réalité du trafic, retient néanmoins pour la période antérieure à avril 2002 l'estimation fournie par Wanadoo Interactive.

(59) Pour la période à partir d'avril 2002, la Commission a retenu pour l'évaluation du coût de la connectivité internationale une hypothèse de [...]* % de la bande passante observée par France Télécom en avril, mai et juin 2002 (57).

4. Dédommagements en 2001

(60) [...]*. Ces sommes doivent venir en déduction des coûts de réseau réellement supportés par Wanadoo Interactive en 2001 dans l'analyse ex post des coûts.

3. Les coûts d'acquisition ou de conquête de la clientèle

(61) Pour un fournisseur d'accès à Internet, on désigne sous le nom de coûts d'acquisition de la clientèle (ou coût de conquête selon la terminologie de Wanadoo Interactive) les charges induites par les opérations destinées à attirer le client potentiel vers les services vendus, à lui faire décider de s'abonner au service, ainsi que les coûts liés à la mise en place de l'abonnement et du service. Pour chaque abonné nouveau, ces coûts n'interviennent qu'une fois, au moment où se noue la relation avec le prestataire. Wanadoo Interactive identifie plusieurs postes de coûts constituant les coûts d'acquisition de la clientèle : les coûts de publicité, la rémunération du réseau de vente, les frais d'accès au service, les promotions et opérations assimilées, le coût du coffret eXtense, les autres coûts de structure.

1. La publicité, les actions commerciales et les promotions

(62) Les actions de publicité exercent un impact direct sur le volume des abonnements nouveaux. Dans le présent cas, seules ont été prises en compte les actions publicitaires et commerciales spécifiques aux services ADSL de Wanadoo Interactive, à l'exclusion de toute action publicitaire générique sur le haut débit ou visant de manière générale à promouvoir la marque Wanadoo ou les services de ce prestataire sans distinction.

(63) Wanadoo Interactive a contesté l'assimilation de la publicité à une charge variable. Elle a notamment invoqué des décisions de la Commission en matière de concentrations présentant les coûts de campagnes publicitaires comme des coûts non récupérables (58).

(64) Il convient tout d'abord d'observer que la qualification de coût non récupérable donnée aux dépenses de publicité dans les décisions de la Commission invoquées par Wanadoo Interactive ne s'oppose pas à leur traitement comme des coûts variables. Tout coût non récupérable ne constitue pas nécessairement un coût fixe (59). En outre, en comptabilité analytique les coûts de publicité afférents à un produit en particulier sont généralement considérés comme des charges variables directes (60). Même si dans le très court terme les dépenses de publicité peuvent être considérées comme des coûts fixes, car elles n'entretiennent pas de lien absolument instantané avec le niveau des ventes, dans un terme rapproché, en tout état de cause inférieur à quelques semaines, elles exercent un impact évident sur le niveau de celles-ci. Ceci est particulièrement le cas dans une configuration de marché en phase de croissance, caractérisée par des campagnes de communication axées sur les nouveaux produits ou sur des offres promotionnelles saisonnières. Il pourrait en aller différemment de dépenses de communication générales simplement destinées à faire connaître l'entreprise et sa marque en général, et non un produit en particulier. En l'espèce, les coûts de publicité recensés sont bien des coûts parfaitement spécifiques et correspondent à des campagnes successives fortement orientées sur la promotion des ventes. Ainsi, on observe une forte corrélation entre les campagnes de communication et l'évolution des ventes de Wanadoo Interactive (61), avec un coefficient de corrélation de [>0,53]*. Le fait que, dans la chronologie des opérations, la publicité soit le fait générateur des ventes et non pas un coût résultant de chaque vente prise individuellement ne modifie pas la conclusion (62), non plus que le fait qu'il n'y ait pas nécessairement un strict rapport de proportionnalité entre le coût des campagnes publicitaires et chaque unité de produit (63). Dans le cas d' espèce, l'ampleur des campagnes de publicité et de communication a été calibrée en fonction du résultat escompté, et les coûts en question ont été déterminés par rapport à un objectif d'acquisition de clientèle.

(65) Au-delà de ses interrogations sur la nature des coûts de publicité, Wanadoo Interactive conteste en réalité la prise en compte de ces dépenses dans le cadre d'un test de prédation. La Commission considère cette objection comme non pertinente dans le cas d'espèce. En effet, dans la mesure où ces dépenses conditionnent dans un marché en croissance le développement du parc de clientèle de l'entreprise en cause, et donc la puissance de marché qu'elle acquiert ou renforce, elles constituent une variable essentielle de l'analyse.

(66) Les actions de promotion s'inscrivent dans la même logique d'acquisition de la clientèle que les campagnes publicitaires. Leur coût doit être assimilé à des charges variables, d'autant plus qu'il résulte par nature directement de l'acte d'achat de chaque unité nouvelle de produit vendue (ristourne, offre de remboursement, etc.).

2. La rémunération du réseau de vente

(67) La rémunération du réseau de vente est également strictement proportionnelle au nombre d'unités nouvelles vendues. En effet, les nouveaux abonnements donnent lieu au versement d'une commission unitaire au point de vente, qu'il s'agisse de points de vente relevant du réseau des agences de France Télécom, ou d'autres points de distribution. [...]*. Le coût variable moyen de rémunération des points de vente est donc issu [...]*.

3. Les frais d'accès au service

(68) Les frais d'accès au service sont facturés par France Télécom à Wanadoo Interactive pour chaque nouvel abonnement au service eXtense. Ils se sont élevés pendant toute la période à 53,4 euro. Toutefois, entre le 15 octobre 2001 et le 15 février 2002 d'une part, puis à compter de septembre 2002 d'autre part, France Télécom a offert à tous les fournisseurs d'accès à Internet la gratuité de ces frais d'accès au service.

4. Les autres coûts de production

(69) Les autres coûts de production identifiés par Wanadoo Interactive sont : des coûts de plateforme ; le coût du service client, dont l'essentiel correspond à un coût direct lié au service de hot line ; des coûts de gestion de la clientèle, liés notamment à la facturation et aux impayés ; des coûts de fidélisation. La Commission retient dans son analyse toutes les explications fournies par Wanadoo Interactive sur la structure, la décomposition et l'évolution de ces coûts et leur classification comme coût variable et coût fixe.

F. LE DEGRE DE COUVERTURE DES COUTS PAR LES RECETTES

(70) Dans la présente section, la Commission expose et commente différentes approches alternatives envisageables dans le cadre d'un test de prédation, ainsi que les résultats des calculs correspondants compte tenu des recettes et coûts examinés aux sections I.D et I.E :

- couverture des coûts complets instantanés tels qu'enregistrés dans la comptabilité de l'entreprise ;

- couverture des coûts complets et des coûts variables unitaires retraités par rapport aux données comptables en étalant certains coûts sur plusieurs exercices ;

- couverture des coûts variables pour les différentes générations d'abonnés prises séparément ;

- couverture des coûts prévisible ex ante par l'entreprise, épurés d'éléments accidentels ou fortuits ayant affecté les prévisions initiales.

(71) Pour toutes ces approches, la Commission fait commencer son analyse à compter de mars 2001 (64). Bien que les services ADSL de Wanadoo Interactive aient été lancés sur une base commerciale dès la fin de 1999 et que des pertes significatives aient été enregistrées en 2000, la Commission estime que le marché du haut débit n'avait pas alors atteint un stade de développement suffisant pour qu'un test de prédation soit significatif.

(72) Les mérites et les limites conceptuelles de ces différentes approches sont exposés dans ce qui suit. Au terme de son analyse, la Commission considère que seule l'approche des coûts retraités permet véritablement de conclure, les autres approches ne permettant que d'apporter un éclairage complémentaire.

1. La couverture des coûts complets instantanés

(73) Les coûts et recettes instantanées désignent dans cette approche les coûts et les recettes tels qu'ils apparaissent au fil du temps et tels qu'ils sont, mois après mois, retracés dans la comptabilité analytique de l'entreprise. Dans cette approche, les recettes totales dégagées et les coûts complets supportés par les deux services ADSL de Wanadoo Interactive s'établissent approximativement aux niveaux indiqués au tableau 2 sur la période considérée.

Tableau 2 : revenus et coûts complets des services ADSL de Wanadoo Interactive (en millions d'euro)

(74) Les taux de couverture des coûts complets instantanés s'établissent ainsi à des niveaux faibles, respectivement de [...]* % et [...]* % au cours des deux périodes successives de l'année 2001. Au premier semestre 2002, ce taux de couverture s'est amélioré (65).

(75) L'analyse du taux de couverture des coûts instantanés comporte une limite importante qui empêche de conclure sur cette base. En effet, dans un contexte de marché en phase de croissance, où les coûts d'acquisition de la clientèle représentent une part significative des dépenses, l'objectif d'une entreprise opérant dans des conditions normales ne peut être une couverture immédiate des coûts complets. Les taux de couverture indiqués au tableau 2 ne peuvent donc en eux-mêmes s'avérer concluants pour qualifier des prix de prédateurs, et ne sont indiqués que pour mémoire.

2. La couverture effective des coûts retraités

(76) Dans cette approche, il est considéré que l'objectif pour l'entreprise n'est pas de réaliser immédiatement un résultat comptable positif instantané. Il est plutôt considéré qu'il s'agit pour l'entreprise d'atteindre un niveau de couverture des coûts récurrents (coûts de réseau et coûts de production) suffisant pour que la marge dégagée sur ces coûts récurrents couvre à un horizon de temps raisonnable les coûts variables non récurrents investis dans le développement commercial des produits en cause (publicité, promotions, actions commerciales, etc.). Les coûts variables non récurrents sont donc retraités et étalés sur une certaine durée, selon le principe de l'amortissement d'une immobilisation (66). Cette méthode suppose que ce qui anime l'entreprise est davantage une logique de retour sur investissement à un horizon raisonnable qu'une logique de couverture immédiate de l'ensemble des coûts. Elle suppose que, pour l'entreprise en cause, les prix puissent ne pas couvrir entièrement les coûts dès les premiers exercices de l'activité, mais que ces prix ne conduisent pas à écarter du marché des concurrents financièrement moins résistants qui investiraient en fonction d'un objectif de rentabilité acceptable.

(77) Pour apprécier l'équilibre économique des services ADSL de Wanadoo Interactive, la Commission a ainsi pris l'hypothèse d'un étalement des coûts d'acquisition de la clientèle sur quarante-huit mois. La souscription de l'abonnement au service eXtense astreint le client à une fidélité d'un an au minimum. Le choix de cette durée d'un an pour l'étalement des coûts d'acquisition n'aurait cependant pas reflété les conditions normales du marché, les abonnés restant en moyenne certainement plus qu'une année avec le même fournisseur d'accès.

(78) Wanadoo Interactive a souscrit à cette analyse, tout en indiquant dans sa réponse d'octobre 2002 que dans son analyse, la durée de vie moyenne des clients serait plutôt [...]* (67). Dans sa lettre du 4 mars 2003, Wanadoo Interactive soutient que l'estimation de quatre ans serait une "[...]*" et qu'une durée "[...]* ne serait pas déraisonnable (68)" en se fondant sur les taux de rotation de la clientèle observés entre août 2001 et juin 2002 (69). La Commission estime, pour des raisons énoncées dès la communication des griefs du 19 décembre 2001, que les taux de rotation observés pendant une période de croissance vigoureuse du parc d'abonnés ne peuvent être tenus pour représentatifs, seuls étant révélateurs pour le calcul de la durée de vie moyenne du client les taux qui seraient observés sur un parc d'abonnés stabilisé.

(79) Il convient de relever que les entreprises concurrentes procèdent aussi dans leur plans d'affaires à un étalement dans le temps des coûts variables non récurrents, mais sur des durées inférieures à celles utilisées par la Commission dans le cas d'espèce (70). Dans ses simulations d'effets de ciseau, le régulateur français, l'Autorité de régulation des télécommunications (ART), utilise aussi une durée inférieure à celle de quatre années retenue dans le cas présent (71). Enfin, il convient d'observer que sur la période visée par la présente décision, le choix de la durée d'étalement des coûts non récurrents est sans effet sur le constat de la non-couverture des coûts complets, qui resteraient non couverts avec des durées d'amortissement infinies (72).

(80) On entendra dans la présente décision par " coûts unitaires retraités " la somme des coûts unitaires récurrents constatés mensuellement et des coûts d'acquisition (non récurrents) divisés par quarante-huit.

(81) La Commission examine d'une part la couverture des coûts variables unitaires retraités aux points 82 et 83, d'autre part la couverture des coûts complets unitaires retraités aux points 84 à 86. La Cour de justice (73) prévoit en effet deux tests de couverture de coût, selon que les agissements de l'entreprise dominante s'inscrivent ou non dans le cadre d'un plan visant à écarter des concurrents. La Commission estimant dans le cas d'espèce que les intentions de Wanadoo Interactive sont avérées (74), il importe d'examiner les résultats obtenus au moyen de ces deux tests.

1. Couverture des coûts variables unitaires

(82) Selon la méthode de retraitement des coûts d'acquisition utilisée par la Commission (75), les taux de couverture des coûts variables unitaires s'établissent aux niveaux retracés dans le tableau 3. Ce tableau présente également une moyenne pondérée (76) pour l'ensemble constitué par les deux services, en fonction de leur part respective dans le chiffre d'affaires de la période en cause (77).

Tableau 3 : couverture des coûts variables retraités

(83) Pour la période qui s'achève au mois d'août 2001, on observe en outre que les recettes récurrentes ne couvrent même pas les dépenses récurrentes, indépendamment des coûts variables non récurrents : la couverture des coûts récurrents s'établit alors respectivement à [...]* % et [...]* % pour les services eXtense et Wanadoo ADSL (78).

2. Couverture des coûts complets unitaires

(84) L'analyse des coûts complets est nécessaire compte tenu de la jurisprudence communautaire relative à la prédation. Elle se justifie d'autant plus dans le cas d'espèce que, [...]* (79). Ce raisonnement en coûts complets s'imposait particulièrement à Wanadoo Interactive qui a dégagé un résultat net négatif de 1999 à 2001. L'entreprise ne pouvait s'autoriser à raisonner en faisant abstraction d'un certain impératif de couverture des coûts complets pour chacun des produits de sa gamme, puisqu'aucun produit ne dégageait au cours de ces différents exercices de marge suffisante pour pouvoir dispenser les autres activités du portefeuille de cet objectif (80).

(85) La non couverture des coûts complets pendant les sept premiers mois de 2001 ne fait pas de doute, compte tenu du niveau de couverture des coûts variables. Pour la période postérieure au 1er août 2001, les taux de couverture des coûts complets s'établissent de la façon suivante (81).

Tableau 4 : couverture des coûts complets unitaires

(86) Les coûts complets unitaires retraités ne sont donc jamais couverts sur la période de janvier 2001 à octobre 2002. Il convient de préciser que le choix de la durée d'amortissement des coûts non récurrents est neutre sur le constat de l'incapacité de l'entreprise à couvrir ses coûts complets pendant la période en cause. Pour le produit eXtense, la marge sur coûts de production totaux a été constamment négative sur la période, de sorte qu'aucune contribution ne pouvait être apportée à la couverture des coûts d'acquisition non récurrents, même avec des durées d'amortissement infinies (82). Pour le produit Wanadoo ADSL, la marge sur coûts totaux de production a été également négative jusqu'en décembre 2001 ; à partir de janvier 2002 elle est devenue légèrement positive, mais en ne permettant d'amortir les coûts d'acquisition que sur une durée de plus de quatre-vingt-seize mois.

3. Analyse par générations successives de nouveaux abonnés

(87) Dans sa réponse du 23 octobre 2002, Wanadoo Interactive a critiqué la méthode de retraitement des coûts d'acquisition utilisée par la Commission, qui conduit à leur lissage sur quarante-huit mois (83). Selon Wanadoo, il convenait, dans l'analyse du taux de couverture des coûts, de raisonner non sur l'ensemble de l'activité, mais sur les générations successives de nouveaux abonnés. Wanadoo Interactive en vient ainsi à suggérer deux méthodes : d'une part, dans l'analyse de la couverture des coûts variables et des coûts complets, ne considérer pour chaque période que les nouvelles générations d'abonnés ; d'autre part, effectuer une analyse par nouvelle génération d'abonnés sous forme de cash flow actualisé.

1. Analyse des coûts retraités pour les seules nouvelles générations d'abonnés

(88) La méthode suggérée par Wanadoo Interactive revient à ne pas tenir compte, pour chaque nouvelle génération d'abonnés, des coûts d'acquisition subis par les générations antérieures d'abonnés (84). Ce faisant, elle minimise, dans l'évaluation de l'équilibre de l'activité, le poids des pertes supportées au cours de la phase initiale de développement. Concrètement, par exemple, la thèse de Wanadoo Interactive revient à affirmer que dans l'équilibre économique de l'activité ADSL, les coûts d'acquisition qui grevaient les abonnés nouveaux enregistrés pendant la période de janvier à juillet 2001 ne doivent plus être pris en compte dans l'analyse de l'équilibre économique de l'activité à la fin de l'année 2001, compte tenu de l'arrivée d'une nouvelle génération d'abonnés nouveaux. Ainsi, Wanadoo Interactive remet en cause le principe même du lissage des coûts d'acquisition. La thèse de Wanadoo Interactive mérite toutefois d'être étudiée, malgré cette réserve de principe, dans le cadre d'une analyse destinée à déterminer la période sur laquelle ses pratiques tarifaires ont pu constituer un obstacle à l'entrée et au développement de concurrents sur le marché en cause.

(89) Dans cette analyse complémentaire, la Commission considère ainsi les coûts réellement supportés par chaque nouvelle génération d'abonnés. Il est inutile de revenir sur la période du mois de janvier à août 2001, pour laquelle le défaut de couverture des coûts variables n'est pas mis en question. Pour les trois périodes suivantes, on obtient des résultats en définitive très voisins (à 1,5 % près) de ceux retracés au tableau 3 pour l'ensemble de la population d'abonnés (85). On relève d'ailleurs, en pondérant les taux de couverture calculés pour les deux services par leur part respective dans la progression du chiffre d'affaires, que l'on obtient un résultat légèrement plus défavorable qu'avec la méthode précédente pour la période d'août à octobre 2001, d'une part, et pour la période de février à septembre 2002, d'autre part.

2. Invalidité d'une analyse en termes de cash flow dans le cas d'espèce

(90) Wanadoo Interactive suggère dans sa réponse d'octobre 2002 d'examiner si chaque nouvelle génération d'abonnés présente un cash flow cumulé par client positif sur l'horizon de vie moyenne de l'abonné retenue (86). La méthode esquissée par Wanadoo Interactive comporte plusieurs écueils de principe qui conduisent à la rejeter.

(91) En premier lieu, cette analyse ne permet pas de conclure au sujet de la prédation. Une politique de prédation suppose, dans les configurations les plus fréquentes, que les entreprises envisagent une récupération à moyen ou long terme des pertes intiales, sous une forme ou une autre. Dans cette logique, la perte initiale destinée à refouler les concurrents moins résistants doit être compensée à moyen terme par des marges positives. Il n'est donc pas du tout antinomique d'une logique de prédation qu'un abonné génère un cash flow actualisé positif sur toute sa durée de vie, même si au début du cycle de vie la perte subie a été élevée pour l'entreprise.

(92) En second lieu, l'analyse par population d'abonnés conduit à segmenter artificiellement les différentes vagues successives de clients, dont seule l'agrégation revêt en définitive une signification économique et financière. Quand bien même on souscrirait à la méthode suggérée par Wanadoo Interactive en ce qui concerne les générations d'abonnés acquis antérieurement, il n'est pas possible d'admettre que l'impact des générations futures d'abonnés soit méconnu. En effet, la rationalité de l'acquisition de nouveaux abonnés par Wanadoo Interactive ne doit pas s'apprécier à la lumière des seuls cash-flows actualisés d'une cohorte d'abonnés recrutés au cours d'une période donnée, mais également en fonction des perspectives de croissance pour les périodes ultérieures. La stratégie d'une entreprise ne repose pas exclusivement sur la tarification individuelle d'un produit, mais combine d'autres éléments, notamment le taux de croissance et ses traductions en termes d'objectifs commerciaux. La méthode suggérée par Wanadoo Interactive conduit à ignorer cette dimension.

(93) Supposons, par exemple, que les abonnés recrutés à compter du mois t de l'année N permettent d'envisager un cash-flow positif à un horizon de temps compatible avec la durée de vie moyenne de l'abonné. Une analyse sommaire pourrait conduire à conclure que le recrutement des abonnés du mois t de l'année N est rentable. Or, même si individuellement ces abonnés peuvent générer un cash flow positif à terme, la croissance même des ventes au cours des mois (t+1), (t+2), etc., entraîne des coûts d'acquisition qui dégradent la rentabilité d'ensemble de l'activité. L'analyse segmentée des nouveaux recrutements conduirait à méconnaître l'équilibre d'ensemble de l'activité en cause, qui en définitive importe seul à l'entreprise. La dynamique des ventes et des coûts d'acquisition est telle que l'acquisition de nouveaux abonnés, apparemment rentables individuellement sur le moyen terme, conduit en réalité à une dégradation de la situation nette cumulée de l'activité dans son ensemble dans le court terme. Ce phénomène mérite d'autant plus considération que les services ADSL de Wanadoo Interactive croissent à un rythme soutenu, et que l'entreprise envisage que cette croissance se poursuive jusqu'en 2004 au moins. Ainsi, alors même qu'un abonné peut éventuellement apparaître individuellement comme générant un cash flow actualisé net positif sur trois ans, l'équilibre de l'activité ADSL de Wanadoo Interactive pourrait continuer d'être globalement déficitaire pendant un nombre d'exercices beaucoup plus élevé.

(94) A la limite, dans le court terme, le recrutement de nouveaux abonnés apparemment rentables n'apporte d'amélioration de la situation nette globale de l'activité considérée que si l'inéquation suivante est vérifiée : (Xt-1 + xt).m >a.xt où " Xt-1 " désigne l'effectif total cumulé du mois (t-1), " xt " l'effectif de nouveaux abonnés du mois t, " m " la marge par abonné et " a " le coût d'acquisition par nouvel abonné. Cette condition revient à (Xt-1 + xt).m - a.xt >0. En d'autres termes, le recrutement de nouveaux abonnés n'exerce d'effets positifs sur la situation nette de l'entreprise que si le taux de croissance de l'activité est inférieur au ratio m/(a-m) Il est intéressant d'observer (87) que sur la période de janvier 2001 à juin 2002, l'inéquation n'est jamais vérifiée pour le produit eXtense. Ainsi, indépendamment de la valeur à moyen terme des abonnés successifs pris individuellement, le recrutement de nouveaux abonnés a sans cesse dégradé la situation nette de l'activité au cours de cette période.

(95) Dans ces conditions, la Commission considère que l'analyse des cash-flows actualisés ne peut se substituer à une analyse de la situation globale de l'activité, car elle conduit à un effet d'optique donnant une vision artificiellement optimiste des conditions d'entrée et de développement sur le marché en cause.

(96) La troisième difficulté dans l'approche suggérée par Wanadoo Interactive réside dans le défaut d'information permettant de reconstituer d'un strict point de vue matériel les marges futures de l'entreprise telles qu'anticipées par celle-ci. Bien que des appréciations sur l'évolution des coûts soient présentes ici ou là dans les documents internes de l'entreprise, ces éléments dispersés ne permettent pas de reconstituer rétrospectivement de manière exacte les flux de revenus futurs escomptés par Wanadoo Interactive au moment où celle-ci a arrêté sa stratégie de développement commercial. L'évolution même des prix des offres de Wanadoo Interactive au cours des exercices 2003 et 2004 n'était pas fixée de manière certaine à l'avance. Différents documents de l'entreprise évoquent par exemple un prix cible inférieur à [...]* FRF TTC à l'horizon 2004 pour le Pack eXtense (88), mais l'évolution au cours du temps de la marge anticipée par l'entreprise n'était pas claire.

4. La couverture des coûts retraités prévisible ex ante

(97) Il est important, pour analyser la politique tarifaire de Wanadoo Interactive, de reconstituer la situation de couverture des coûts variables et complets pour la fin de l'année 2001 et pour les premiers mois de 2002 telle qu'elle pouvait alors être raisonnablement estimée sur la base des hypothèses alors utilisées par Wanadoo Interactive pour les nouvelles générations d'abonnés (89). En effet, ainsi qu'il est décrit au point 99, de nombreux éléments accidentels sont venus infléchir les données réelles de la fin de 2001 et du début de l'année 2002. S'agissant de la fin de l'année 2001, ces éléments ne pouvaient être envisagés avec certitude à l'été 2001. De même, s'agissant de ceux afférents à l'année 2002, ils ne pouvaient être raisonnablement envisagés avant le début de l'exercice 2002.

(98) Wanadoo Interactive n'a pas contesté le principe d'un tel examen des coûts prévisibles effectué dans la communication des griefs complémentaire du 9 août 2002. Elle s'est bornée à indiquer que certaines baisses de coût n'étaient pas accidentelles mais que, bien que non retracées dans les évaluations budgétaires et les comptes-cibles, elles étaient espérées (90). Elle cite à cet égard un seul exemple concret, celui des coûts [...]*, qui faisaient l'objet d'une négociation commerciale au cours du [...]*. La Commission considère que les négociations commerciales ont abouti trop tard (91) [...]* pour que Wanadoo Interactive ait pu raisonnablement les escompter au moment où elle a pris ses orientations de développement commercial pour le second semestre 2001.

(99) On peut considérer qu'à l'été 2001, Wanadoo Interactive, dans ses propres analyses de rentabilité, ne pouvait pas tenir compte des éléments " accidentels " suivants :

- la baisse des coûts [...]* ;

- les dédommagements [...] (92) et les pertes de chiffres d'affaires du fait de [...]* ;

- la facturation de consommation de bande passante à un niveau sensiblement inférieur aux [...]*;

- la répartition réelle des abonnés entre l'Ile-de-France et le reste du pays, [...]* (93).

(100) En revanche, Wanadoo Interactive anticipait une gratuité des frais d'accès au service dès [...]*, alors qu'en pratique celle-ci est intervenue le 15 octobre 2001 seulement. En outre, il est supposé que Wanadoo Interactive, qui anticipait une reprise du marché de la publicité en ligne à l'automne, envisageait des revenus de publicité et d'audience conformes à ses prévisions budgétaires initiales.

(101) Ainsi, sur la base des hypothèses alors utilisées par Wanadoo Interactive, celle-ci, si elle avait utilisé une méthode de retraitement des coûts d'acquisition analogue à celle utilisée par la Commission, aurait pu envisager des taux de couverture des coûts variables (retraités) aux niveaux suivants pour le second semestre 2001 :

Tableau 5 : couverture des coûts variables prévisible pour la fin 2001

(102) S'agissant maintenant des coûts complets prévisibles pour la fin de l'année 2001, le plan d'affaires cible des deux services pour la fin de l'année 2001 évoqué dans la communication des griefs du 19 décembre 2001 (94), faisait ressortir des niveaux de couverture des coûts de l'ordre de [...]* %, hors coûts d'acquisition (95), tels qu'ils étaient alors envisagés par Wanadoo Interactive selon ses propres méthodes. Ces niveaux confirment qu'à la mi-octobre 2001 l'entreprise n'était toujours pas en mesure d'anticiper une couverture des coûts complets retraités pour les dernières semaines de l'exercice 2001, tant pour le service eXtense que pour le service Wanadoo ADSL.

(103) L'exercice de restitution des coûts tels qu'ils pouvaient être prévus par l'entreprise à la fin de l'année 2001 pour l'exercice 2002 est plus délicat. L'entreprise avait émis des hypothèses très favorables pour l'évolution de certains coûts, mais elle savait que ces baisses de coût n'interviendraient pas dès le début de l'année. Wanadoo Interactive savait ainsi que l'année serait divisée en deux périodes, avant et après l'entrée en vigueur de la baisse des tarifs des services d'accès et de collecte de France Télécom.

(104) Ainsi, sur le début de l'année 2002 et avant l'entrée en vigueur des nouveaux tarifs des services de gros de France Télécom, l'entreprise ne pouvait que raisonnablement anticiper une prolongation des tendances de la fin de l'exercice 2001, corrigée toutefois par un certain nombre de facteurs importants :

- la gratuité des frais d'accès au service pour Wanadoo Interactive, soit par une facturation de ces frais au client, soit grâce à des promotions périodiques de France Télécom ;

- la baisse des coûts [...]*, désormais connue [...]* ;

- la réduction à [...]* du coût net du modem pour Wanadoo Interactive ;

- la diminution des coûts de la connectivité internationale, avec toutefois le maintien d'une hypothèse de consommation de bande passante égale à celle de 2001 (96).

(105) Sur la base de ces hypothèses, on peut estimer qu'au début de l'année 2002, avant l'entrée en vigueur des nouveaux tarifs de collecte, Wanadoo Interactive pouvait miser sur des conditions de rentabilité de ses nouveaux abonnés telles que retracées dans le tableau 6, selon la méthode des coûts retraités utilisée par la Commission. Au total, compte tenu de la part largement majoritaire du produit eXtense dans les objectifs de vente de 2002 (97), il n'était pas possible pour l'entreprise d'envisager de couvrir complètement ses coûts variables.

Tableau 6 : couverture des coûts variables prévisible pour le début 2002

(106) S'agissant de la seconde période de l'année 2002, celle à partir de laquelle Wanadoo Interactive anticipait une baisse très importante des coûts, l'entreprise était en mesure, sur la base de ses prévisions, d'envisager une couverture de l'ordre de 100 % des coûts complets retraités selon la méthode de la Commission.

5. Conclusion sur la couverture des coûts

(107) Il ressort de ce qui précède que sur toute la période de janvier 2001 à octobre 2002, Wanadoo Interactive n'a jamais couvert les coûts variables et les coûts complets afférents à ses services ADSL, tels qu'ils ressortent de ses données comptables. Même pendant l'année 2002, époque à laquelle les conditions de rentabilité s'étaient améliorées, chaque mois supplémentaire, avec ses cohortes de nouveaux abonnés, a entraîné une dégradation de la situation nette de l'activité en cause. Ce constat simple n'est rappelé que pour mémoire.

(108) La Commission a eu recours a une méthode destinée à évaluer si les services ADSL de Wanadoo Interactive ont dégagé une marge de production suffisante pour couvrir les coûts d'acquisition des abonnés nouveaux, coûts d'acquisition eux-mêmes dépréciés sur une durée de quarante-huit mois. Pour compléter cette analyse, et compte tenu de l'intervention à la fin de l'année 2001 d'événements fortuits, la Commission a évalué dans quelle mesure, tant pour le second semestre 2001 que pour le début de l'année 2002, l'entreprise était en mesure d'apprécier positivement la rentabilité de ses services ADSL sur le fondement des hypothèses de travail alors disponibles au sein de l'entreprise.

(109) La Commission conclut de cette méthode, ainsi que des différentes évaluations complémentaires exposées dans la présente section que :

- du 1er janvier au 31 juillet 2001, l'entreprise n'a pas couvert les coûts variables de ses services ADSL ;

- du 1er août 2001 au 15 octobre 2002, l'entreprise, sans jamais couvrir ses coûts complets, a couvert de justesse ou pratiquement couvert ses coûts variables retraités, sans d'ailleurs être en mesure de le prévoir ex ante jusqu'en mars 2002 ;

- après le 15 octobre 2002, l'entreprise couvre ses coûts retraités selon la méthode établie par la Commission.

G. LES DOCUMENTS INTERNES A L'ENTREPRISE RELATIFS A UNE STRATEGIE DE PREEMPTION DU MARCHE DU HAUT DEBIT

1. La formulation de l'intention de préempter le marché du haut débit

(110) Plusieurs documents écrits recueillis au sein de Wanadoo Interactive attestent l'existence d'une stratégie de préemption du marché du haut débit ou du " marché de l'ADSL ". En particulier :

- un document de juillet 2000 (98) [...]* (99);

- [...]* (100);

- [...]* (101);

- [...]*;

- [...]* rappelle pour la période 2001-2003 (102) [...]* .

(111) Cet objectif de préemption du marché du haut débit correspond à une déclinaison à l'échelon du fournisseur d'accès à Internet de l'objectif assigné en matière d'ADSL au groupe France Télécom par son président, de " préempter le marché, en coupant l'herbe sous le pied de [ses]concurrents "(103).

(112) La traduction de cette notion de préemption en termes d'objectifs de parts de marché transparaît dans plusieurs documents, qui attestent que Wanadoo Interactive ne cherchait pas simplement à être " leader " sur le marché, mais à acquérir puis conserver des parts de marché extrêmement importantes.

(113) [...]* (104).

(114) [...]*

- [...]* (105) ;

- [...]* (106) [...]*

(115) [...]*(107), [...]* (108). [...]* (109).

(116) [...]* (110). [...]* (111). [...]*

(117) [...]* (112). [...]*

(118) Cette stratégie sur le marché du haut débit s'inscrit dans le cadre plus général d'une augmentation des parts de marché sur l'ensemble des modes d'accès à Internet. [...]* (113). [...]*

(119) Wanadoo Interactive a contesté la portée des documents cités et la signification de l'expression de " préemption " employée, ainsi que la pertinence des ambitions affichées en termes de parts de marché. Selon elle, les propos invoqués par la Commission ne seraient que le reflet de la dialectique du processus décisionnel dans une grande organisation, ils n'engageaient que leurs auteurs et non la personne morale de l'entreprise. Il s'agirait d'autre part de modes d'expression informels et spontanés, voire de messages spontanés et irréfléchis (114).

(120) La Commission, d'un strict point de vue factuel, se doit de réfuter l'argumentation de l'entreprise.

(121) Il convient d'abord de relever que les propos cités sur l'objectif de préemption ne peuvent être assimilés, dans leur grande majorité, à des " conversations à bâtons rompus ", comme a pu le prétendre Wanadoo Interactive (115). Trois des cinq passages cités évoquant l'objectif de préemption émanent de présentations formelles en réunions de direction. Un quatrième passage [...]* n'est nullement un document de la direction des ventes de Wanadoo Interactive conçu pour la motivation d'agents de terrain comme l'a soutenu l'entreprise (116).

(122) Même si certains documents, [...]*, pourraient être qualifiés d'informels, il est d'autant plus intéressant d'observer la capillarité de l'objectif de préemption du marché, qui transparaît dans des documents de type bien différents. Ainsi, par delà la diversité des documents apparaît concrètement l'unité de l'objectif de l'entreprise. Contrairement à ce que prétend Wanadoo Interactive, l'objectif même de préemption du marché ne fait pas l'objet de la moindre discussion entre les auteurs de ces documents, mais il constitue de façon évidente leur postulat de départ commun.

(123) En outre, les citations relevées n'émanent pas d'employés subalternes de l'entreprise en question, mais, dans tous les cas, de cadres appartenant au personnel de direction de l'entreprise, voire [...]*. Il est donc douteux qu'il se soit agi de prises de position spontanées et irréfléchies (117).

(124) Wanadoo Interactive a relevé à juste titre que les objectifs affichés de parts de marché n'étaient pas absolument homogènes, les estimations de part de marché sur le haut débit étant comprises entre [...]* % et [...]* %, avec l'exception d'un document évoquant un chiffre de [...]* %. L'entreprise a reproché à la Commission de ne pas avoir tenté de hiérarchiser l'importance relative de ces différentes évaluations (118). Il importe donc de se référer au document présentant le plus grand degré d'autorité, à savoir [...]*. C'est dans cette présentation qu'ont été affichés les objectifs de parts de marché à l'horizon 2004 de [...]* % et [...]* % respectivement pour les offres ADSL dissociées de type Wanadoo ADSL et les offres ADSL packagées de type eXtense. L'objectif de maîtrise de [...]* % du créneau des offres ADSL dissociées à l'horizon 2004 a d'ailleurs été confirmé dans un document immédiatement postérieur (119).

2. La réflexion interne sur le niveau des prix et la connaissance par Wanadoo Interactive de l'impact économique et financier du développement de ses services ADSL

(125) Au cours de ses investigations, la Commission a pris connaissance de la réflexion interne à Wanadoo Interactive sur la fixation des prix des services en cause et la traduction économique et financière des choix de tarification retenus. Les développements qui suivent visent à donner un aperçu des matériaux recueillis dans l'entreprise.

(126) Un grand nombre de documents de l'entreprise, [...]* confirment que l'entreprise avait très tôt mesuré les risques associés à la tarification de ses services ADSL. Ces documents témoignent clairement de ce que Wanadoo Interactive a exercé en connaissance de cause un arbitrage entre un objectif de rentabilité à court terme et un objectif de pénétration vigoureuse du marché, et que le premier objectif a été délibérément sacrifié au second. [...]*

(127) Le prix du service Wanadoo ADSL a été fixé à 135 FRF TTC (ou 20,58 euro TTC) [...]* (120). [...]* (121). [...]* ce prix qui constituait initialement une offre promotionnelle (122) est devenu un prix permanent.

(128) Le prix de l'abonnement au Pack eXtense a été fixé à 298 FRF TTC par mois à compter de janvier 2001. Sa fixation, ainsi que celle du prix du coffret contenant le modem (le " pack ") avait fait l'objet d'hypothèses variées depuis plus d'un an.

(129) Ainsi, très en amont [...]* (123), une cible de prix de [...]* FRF TTC pour l'abonnement du produit projeté, alors baptisé [...]* , avait été évoquée [...]*

(130) Au cours du printemps 2000, alors que se précisaient les perspectives de lancement d'une offre " packagée " par Wanadoo Interactive, un prix d'abonnement [...]* FRF TTC par mois a été évoqué (124). [...]* (125). [...]* Ce scénario est cependant passé au second plan à partir de l'été 2000, après un [...]*.

(131) A partir de l'été 2000, plusieurs scénarios alternatifs de combinaison de prix du coffret et de tarif d'abonnement ont été évoqués (126). Selon les différentes hypothèses alors étudiées (127), les tarifs d'abonnement s'étageaient pour 2000 et 2001 entre [...]* et [...]* FRF TTC, le prix du pack entre [...]* FRF TTC et [...]* FRF TTC. L'un des scénarios envisagés était baptisé " scénario central ". Il prévoyait un abonnement mensuel à [...]* FRF TTC et un prix du coffret à [...]* FRF. Dans cette réflexion, la combinaison de prix qui sera finalement adoptée n'était pas étudiée (128) : avec les hypothèses alors utilisées par Wanadoo Interactive, on peut toutefois reconstituer que la tarification au prix effectivement retenu en janvier 2001 aurait engendré des déficits très lourds, et une valeur actualisée nette fin 2003 négative de [...]* FRF (129).

(132) De nouvelles prévisions sur les coûts du service, notamment des hypothèses plus favorables quant aux évolutions du coût du réseau, ont alimenté la réflexion sur le niveau des prix au cours des mois [...]* (130). La réflexion s'est cristallisée dans les jours suivants, pour aboutir, dans une version de la présentation du budget datée du [...]*, à un prix de [...]* FRF TTC pour toute l'année 2001, tarification reprise dans le projet de budget de Wanadoo Interactive. Le prix de l'abonnement a finalement été légèrement revu dans le courant de l'automne, pour s'établir en janvier 2001 à 298 FRF TTC, le prix du coffret étant pour sa part fixé à 990 FRF TTC.

(133) La réflexion sur le niveau des prix du Pack eXtense a donc été marquée par des hésitations pendant une assez longue période de l'année 2000. Il convient de relever toutefois que dans tous les scénarios envisagés, il était prévu des pertes importantes en 2001, même en faisant l'hypothèse d'application de tarifs favorables pour la collecte et pour Netissimo dès le 1er janvier 2001.

(134) [...]* (131), [...]* (132). [...]* (133).

(135) Le choix d'un prix d'abonnement légèrement inférieur à [...]* FRF TTC pour le Pack eXtense traduit une volonté de développer la pénétration sur ce marché à un rythme rapide, sans considération des intérêts financiers à court terme. [...]* (134).

(136) La version du budget 2001 datée du [...]* (135) prévoyait pour le Pack eXtense et Wanadoo ADSL réunis une marge brute sur coûts de production de [...]* de FRF et une marge nette, après prise en compte des coûts d'acquisition, de [...]* de FRF. La version du budget 2001 datée du [...]* (136), après avoir rappelé que l'ADSL dégagerait une marge brute de [...]* de FRF en 2000, évoquait une marge brute unitaire moyenne de [...]* FRF par mois pour l'année 2001, soit une marge brute totale de [...]* de FRF et une marge nette de [...]* de FRF (137). La version du budget 2001 datée du [...]* prévoyait pour sa part une marge de production de [...]* de FRF sur les mêmes produits, et une marge nette de [...]* de FRF compte tenu des coûts d'acquisition. [...]* (138).

(137) A la fin de l'année 2000 et au début de l'année 2001, il était clair que les services ADSL de Wanadoo Interactive se distinguaient au sein du portefeuille de produits par leur situation très déficitaire. Cette situation est particulièrement instructive sur l'arbitrage effectué par Wanadoo Interactive entre pénétration du marché et respect des équilibres économiques fondamentaux dans le court terme. La version définitive du budget 2001 (139) prévoyait une marge sur coûts de production de [...]* FRF par mois et par abonné ADSL en 2001, [...]*.

(138) Le constat de ces indicateurs économiques a nourri une discussion sur le niveau du tarif du Pack eXtense pendant une partie du premier semestre 2001 au sein de l'entreprise. En particulier, la baisse attendue du niveau des tarifs de collecte de trafic et Netissimo ayant tardé à se matérialiser, les hypothèses de coûts retenues dans le budget s'avéraient trop optimistes. [...]* (140). [...]* (141). Des hypothèses de tarification à [...]* euro ([...]* FRF) (142) ou à [...]* FRF TTC par mois ont été évoquées en interne entre mars et mai 2001 pour l'abonnement, ainsi qu'un relèvement du prix du coffret (143). [...]* (144). [...]*.

(139) La modification des tarifs de collecte de trafic IP/ADSL et d'accès Netissimo intervenue en août 2001 a conduit à un assainissement partiel de la situation. Toutefois, en dépit de cette amélioration, les documents internes traduisent la persistance d'inquiétudes sérieuses au sein de l'entreprise sur l'économie de l'ADSL pour la fin de l'année 2001 et même le début de l'année 2002[...]*

(140) [...]* (145). [...]* (146). [...]* (147).

(141) [...]* (148). [...]* (149), [...]* (150) ; [...]* (151), [...]* (152). Cette formulation trahit une appréciation extrêmement réservée sur la logique financière, pour Wanadoo Interactive comme pour ses concurrents, d'un développement à échelle significative sur le marché du haut débit en 2002.

3. La connaissance par Wanadoo Interactive de l'existence de risques juridiques

(142) La documentation interne recueillie au sein de l'entreprise montre que Wanadoo Interactive a été précocement sensibilisée aux risques juridiques associés à une tarification de ses services de détail en dessous des coûts. [...]* (153) [...]* (154) [...]* (155) [...]* (156).

(143) Dans sa réponse d'octobre 2002, Wanadoo Interactive a fait valoir que les documents cités étaient dépourvus de valeur car n'émanant pas de son département juridique. Selon la Commission, il est bien au contraire révélateur que les préoccupations sur la licéité des pratiques aient été diffusées dans l'entreprise au-delà du cercle des spécialistes du droit. [...]* Wanadoo Interactive fait enfin observer (157) [...]* (158). Cette observation est sans objet, car la phrase en cause ne visait nullement l'écart entre les prix des produits de détail de Wanadoo Interactive et les coûts sous-jacents, mais l'articulation entre l'offre de gros de France Télécom dénommée ADSL Connect ATM, destinée à des opérateurs de télécommunications alternatifs, d'une part, et les prix de gros d'offres de revente de services à des fournisseurs d'accès à Internet, d'autre part.

(144) La Commission considère que, sans être nécessairement avertie de la qualification de prédatrice que pouvait revêtir son prix (159), Wanadoo Interactive était fortement sensibilisée à la problématique d'un effet de ciseau entre prix de détail et prix de gros pour la fourniture de services ADSL au consommateur final. En effet Wanadoo Interactive avait bien identifié dès l'été 2000 le risque juridique [...]* Cette sensibilité aurait dû lui inspirer une certaine discipline dans sa politique de prix et l'inciter à tarifer ses services au-dessus des coûts.

4. Les éléments de contexte témoignant d'une stratégie de cantonnement et de refoulement des concurrents

(145) La fixation de prix en dessous des coûts n'est pas le seul moyen utilisé par Wanadoo Interactive et par son actionnaire principal pour endiguer le développement des concurrents et détourner à son profit la croissance du marché du haut débit. D'autres moyens semblent bien avoir été utilisés. Bien qu'ils ne soient que pour partie imputables à Wanadoo Interactive, et qu'ils ne constituent pas des griefs à l'égard de celle-ci, ces éléments revêtent une importance particulière pour la compréhension du contexte de la présente affaire. Ils mettent en effet en lumière la façon dont la politique de ventes à pertes de Wanadoo Interactive dans un but de préemption du marché s'est inscrite dans une stratégie d'ensemble.

(146) Tout d'abord, Wanadoo Interactive a bénéficié de conditions privilégiées pour l'accès à l'information relative à l'éligibilité des lignes téléphoniques à la technologie ADSL, et d'une façon générale pour la mise en œuvre opérationnelle du raccordement ADSL. Au contraire, ses concurrents sur le créneau de l'ADSL se voyaient proposer une procédure longue, difficilement compatible avec une commercialisation de masse, notamment en grande distribution. Les documents internes à l'entreprise attestent que Wanadoo Interactive avait bien conscience du privilège discriminatoire que lui donnait la vérification immédiate de l'éligibilité des lignes, puisqu'elle avait été informée de la consigne de silence donnée aux agences France Télécom sur ce sujet (160). Cette situation a motivé une saisine du Conseil de la concurrence français en demande de mesures conservatoires par la société T-Online France. Le Conseil de la concurrence, par une décision du 27 février 2002 (161), a estimé qu'il existait un risque de discrimination structurelle dans la mise en œuvre du contrat IP/ADSL au profit de Wanadoo Interactive, source d'un handicap grave pour une commercialisation de masse, et a demandé à France Télécom d'y mettre un terme. Cette décision a été confirmée par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 9 avril 2002.

(147) Sur ce point, Wanadoo Interactive ne nie pas les faits relevés par la Commission et se borne à faire observer que depuis juillet 2002, le Conseil de la concurrence estime que son injonction de février 2002 ayant conduit à la suspension de la commercialisation des packs a été respectée et que l'interdiction est levée (162). Les éléments de fait relevés à cet égard par la Commission restent donc valides pour la période antérieure à l'été 2002, et n'ont pas été contestés par Wanadoo Interactive pour cette période.

(148) En second lieu, les approvisionnements en modems ADSL ont été probablement utilisés de manière conjointe par France Télécom et Wanadoo Interactive, pour freiner le développement des concurrents en phase de démarrage, du moins au cours des premiers mois de l'année 2001. France Télécom détenait le pouvoir d'homologuer les modems ADSL pour utilisation sur son réseau. Il semble que cette faculté ait été utilisée pour différer l'élargissement de la gamme de fournisseurs potentiels de modems et consolider la situation de pénurie dans laquelle se trouvait le marché au début de l'année 2001. D'un côté, France Télécom retardait l'homologation des modems du fabricant ECI, intervenue finalement le 19 mars 2001, et a attendu une décision de l'ART suite à une procédure de règlement des différends, en novembre 2001 (163), pour accepter l'installation par les fournisseurs d'accès à Internet de modems non homologués jusqu'alors. De l'autre, les commandes de modems conjointes de France Télécom et de Wanadoo Interactive avaient eu pour effet de quasiment saturer les capacités de production du seul fournisseur alors autorisé, Alcatel, au détriment des approvisionnements des concurrents (164). [...]* (165), [...]* (166). [...]* (167). Ce " verrouillage " du marché des modems pendant les premiers mois de l'année 2001 a eu pour résultat de ralentir fortement le développement initial des concurrents. Ainsi, par exemple, alors que Wanadoo Interactive disposait dès décembre 2000 d'au moins [...]*, T-Online France n'avait pu s'en procurer que dix fois moins en janvier 2001.

(149) Wanadoo Interactive n'a pas commenté les éléments relevés par la Commission et les citations employées. L'entreprise a simplement invité la Commission à se référer sur ce sujet à une décision du Conseil de la concurrence de juin 2002 rejetant une saisine en demande de mesures conservatoires de la société Olitec (168). Celle-ci, fabricante d'appareils terminaux, se plaignait de l'absence de transparence de la procédure d'homologation des modems et des appels d'offres organisés par France Télécom. Le Conseil de la concurrence a fait remarquer que depuis la décision de l'ART de novembre 2001, suivie d'une modification du contrat IP/ADSL de France Télécom en mars 2002, les difficultés liées à la procédure d'homologation étaient désormais contournables. Pour la période antérieure, le Conseil de la concurrence considère qu'Olitec n'a pas été en mesure d'apporter des indices suffisamment probants pour établir que les modalités de référencement des modems reflétaient des pratiques discriminatoires. Sur ce point, la Commission observe que lors de sa décision, le Conseil de la concurrence n'avait pas connaissance de l'existence des documents évoqués au point 148, qui semblent indiquer que l'homologation des modems ne répondait pas exclusivement à des paramètres techniques mais aussi à des critères d'opportunité. (150) Enfin, à l'automne 2001, France Télécom a proposé aux fournisseurs d'accès à Internet une " offre de partenariat " (169), valable à partir de décembre 2001, qui comportait des risques sérieux de restriction de la concurrence. A cette époque, l'amélioration relative des tarifs des services d'accès IP/ADSL et de collecte rendait économiquement moins irréaliste la fourniture d'offres ADSL par les concurrents, et plusieurs fournisseurs d'accès à Internet tentaient de mettre en place une politique de commercialisation en grande distribution. Le principe de l'offre de partenariat consistait, pour France Télécom, à commercialiser en association avec des fournisseurs des accès ADSL sous forme packagée, à un tarif imposé : [...]* FRF TTC à payer dans le magasin, et [...]* FRF TTC d'abonnement mensuel comportant [...]* FRF TTC par mois d'abonnement au fournisseur d'accès. Les fournisseurs d'accès à Internet devaient ainsi bénéficier de l'image de marque de France Télécom, et de son réseau de distribution. En contrepartie, les prix de détail étaient imposés, de même que la rémunération à verser au point de vente, de [...]* FRF par abonnement activé. Cette opération avait sans doute pour but de décourager la fourniture par des opérateurs de télécommunications concurrents de services analogues à Netissimo (170), et donc de restreindre, pour les fournisseurs d'accès, la possibilité de différenciation technique par rapport à l'offre de Wanadoo Interactive. Elle avait aussi pour conséquence, en encadrant les prix de détail et les commissionnements à verser aux distributeurs, de priver les fournisseurs d'accès d'éléments importants de marge de manœuvre dans leur politique commerciale. Cette " offre de partenariat ", bien qu'elle ne soit pas imputable à Wanadoo Interactive mais à l'actionnaire majoritaire de Wanadoo, témoigne d'un objectif de contrôle du développement du marché (171), et d'une volonté de dissuader les concurrents de différencier leurs offres par rapport à celles de l'entreprise en cause.

(151) Sur ce dernier point, Wanadoo Interactive ne conteste pas l'existence de cette offre de partenariat, et se borne à observer que cette offre de partenariat n'a pas été mise en œuvre (172). La Commission relève que l'absence de mise en œuvre de cette offre provient d'une part de la réaction négative des entreprises auxquelles elle avait été proposée, d'autre part de l'action du Conseil de la concurrence (173). En aucun cas l'absence de mise en œuvre de cette proposition ne relève d'un retrait unilatéral par France Télécom de sa proposition commerciale.

H. PROCEDURE

1. Déroulement de la procédure

(152) Par courrier du 18 septembre 2001, la Commission a fait connaître à France Télécom et à Wanadoo Interactive que les éléments rassemblés dans le cadre de l'enquête sectorielle sur le dégroupage de la boucle locale, tant auprès de ces deux entreprises que des entreprises concurrentes, justifiaient l'ouverture d'une instruction spécifique sur les conditions de tarification des produits ADSL commercialisés par Wanadoo. La Commission a complété ses informations au moyen de différentes demandes de renseignements.

(153) Cette phase d'investigations a abouti à l'envoi à Wanadoo Interactive d'une communication des griefs, en date du 19 décembre 2001. Wanadoo Interactive a fait valoir ses observations sur cette communication des griefs dans une réponse du 4 mars 2002 et à l'occasion d'une audition orale le 18 mars 2002. Plusieurs entreprises concurrentes, AOL France, Mangoosta (entreprise en liquidation judiciaire), Tiscali France, Easynet et Noos, avaient obtenu la qualité de parties tierces intéressées et été admises à participer à l'audition orale.

(154) Au cours d'une réunion tenue dans les locaux de la Commission le 19 mars 2002, des représentants de le société France Télécom (174), tout en contestant l'existence d'une infraction, ont présenté un remède visant à mettre fin à la situation de non couverture des coûts, sous forme d'une refonte importante des tarifs d'accès IP/ADSL et de collecte de France Télécom (175).

(155) Les 4 et 5 avril 2002, les fonctionnaires de la Commission ont effectué une visite dans les locaux de l'entreprise, sur le fondement de l'article 14, paragraphe 2, du règlement n° 17. A cette occasion, Wanadoo Interactive a présenté ses estimations de revenus et de coûts des activités en cause pour 2001 et 2002. Les fonctionnaires de la Commission ont pour leur part pris copie de nombreux documents de l'entreprise.

(156) Le 9 août 2002, la Commission a adressé à Wanadoo Interactive une communication des griefs complémentaire. L'objet de celle-ci consistait à compléter sur un certain nombre de points de fait et de droit l'analyse développée dans la communication des griefs du 19 décembre 2001, en intégrant en particulier les éléments d'information recueillis par la Commission depuis le début de l'année 2002 auprès de Wanadoo Interactive et de ses principaux concurrents au moyen de demandes de renseignements, ainsi que les enseignements que la Commission retirait de sa visite des 4 et 5 avril 2002.

(157) Wanadoo Interactive a déposé ses observations sur cette communication des griefs complémentaire dans une réponse du 23 octobre 2002, et n'a pas demandé la tenue d'une audition orale.

(158) Le 16 janvier 2003, la Commission a adressé à Wanadoo Interactive une lettre retraçant des éléments de fait (ci-après la " lettre factuelle ") non mentionnés dans les communications des griefs et susceptibles d'être pris en compte dans le cadre d'une décision. La majeure partie de ces éléments de fait consistaient en mises à jour de tableaux transmis à l'entreprise en cause en accompagnement de la communication des griefs complémentaire. La lettre indiquait explicitement que les éléments qu'elle contenait n'étaient pas de nature à allonger la période couverte par l'infraction présumée ni à modifier en aucune façon l'appréciation portée par la Commission sur le degré de gravité de l'abus.

(159) Wanadoo Interactive a sollicité par lettre du 31 janvier 2003 adressée au conseiller auditeur,une prolongation du délai de réponse, initialement fixé à quatre semaines. Le conseiller-auditeur n'a pas fait droit aux raisons invoquées par l'entreprise à l'appui de sa requête, mais a accordé à Wanadoo Interactive un délai supplémentaire de dix jours ouvrables afin qu'elle puisse, en tant que de besoin, solliciter des services de la Commission les éclaircissements éventuellement nécessaires sur la lettre en question. Par courrier du 26 février 2003, les représentants de Wanadoo Interactive ont ainsi demandé à la Commission de lui fournir quelques éclaircissements sur plusieurs aspects de la lettre factuelle. La Commission a répondu par lettre du 28 février 2003. Le 4 mars 2003, Wanadoo Interactive a répondu au fond à la lettre du 16 janvier.

2. Accès au dossier

(160) Tout au long de la procédure, Wanadoo Interactive a exercé à plusieurs reprises son droit à l'accès au dossier : les 7 et 23 janvier 2002 après l'envoi de la première communication des griefs, les 20 et 21 août 2002 après l'envoi de la communication des griefs complémentaire, et les 23 et 27 janvier 2003 après l'envoi de la lettre factuelle. Enfin, par courrier du 6 juin 2003 la Commission a fait parvenir à Wanadoo Interactive les copies numérotées des pièces non couvertes par le secret d'affaires intégrées dans le dossier depuis le mois de janvier précédent (176).

(161) Wanadoo Interactive a mis en cause dans plusieurs courriers (177) l'exhaustivité de l'accès au dossier. Premièrement, Wanadoo Interactive a reproché à la Commission de n'avoir pas fourni d'accès au dossier de l'enquête sectorielle sur le dégroupage de la boucle locale, estimant pouvoir recueillir dans les contributions d'entreprises concurrentes des éléments susceptibles de venir à l'appui de son argumentation. Wanadoo Interactive a fait grief à la Commission d'avoir sélectionné certains documents de l'enquête sectorielle et délaissé d'autres documents à dessein. Deuxièmement, l'entreprise a contesté l'inaccessibilité des pièces fournies par certains concurrents, et reproché à la Commission de ne pas avoir donné d'indications sur le contenu de ces documents. Troisièmement, enfin, Wanadoo Interactive estime ne pas avoir eu accès à l'intégralité du dossier d'instruction de la Commission, au motif que certaines pièces ne seraient pas incluses dans la liste énumérative des documents qui lui a été fournie.

(162) Sur la première question, il a lieu d'admettre que l'enquête de secteur a, en quelque sorte, servi de catalyseur aux investigations à l'origine de l'ouverture d'une procédure spécifique à l'encontre de Wanadoo Interactive, comme il est d'ailleurs dans la vocation de toute enquête sectorielle. L'enquête sectorielle traitait cependant de la problématique de l'accès local en général, et notamment des offres d'accès totalement dégroupé ou partagé et d'offres d'accès indirect destinées à des opérateurs. Elle couvrait donc un champ beaucoup plus vaste que les sujets qui ont fait l'objet des investigations dans le cadre de la présente procédure. Dans l'intérêt d'une bonne administration, deux dossiers distincts ont été constitués, certaines des pièces du dossier de l'enquête sectorielle étant copiées et insérées dans le nouveau dossier concernant Wanadoo Interactive. L'entreprise a reproché à la Commission une approche discriminatoire dans la sélection des pièces alimentant le dossier Wanadoo Interactive. Afin de mettre Wanadoo Interactive en mesure d'apprécier son objectivité dans la sélection des pièces à insérer dans le nouveau dossier, la Commission a transmis à Wanadoo Interactive le 18 février 2002 une liste exhaustive et numérotée de l'intégralité des documents du dossier de l'enquête sectorielle en France. Wanadoo Interactive n'a pas jugé utile de formuler des requêtes spécifiques pour obtenir un accès à tel ou tel des documents dont la liste lui était ainsi communiquée. La Commission observe en outre qu'elle a publié en mars 2002 un rapport sur la question du dégroupage de la boucle locale comportant une annexe détaillée sur la France, reprenant toutes les conclusions qui pouvaient être retirées de cette enquête (178).

(163) Sur la question de l'accessibilité des pièces, la Commission estime devoir respecter un juste équilibre entre l'exercice des droits de la défense et la protection des intérêts des entreprises qui lui ont, à sa requête, confié des secrets d'affaires. La communication de la Commission relative aux règles de procédure interne pour le traitement des demandes d'accès au dossier dans les cas d'application des articles 85 et 86 du traité CE, des articles 65 et 66 du traité CECA et du règlement (CEE) n°4064-89 du Conseil (179), et notamment son point II.D.2, définit pour la Commission une ligne de conduite ayant pour objectif le respect de cet équilibre, s'agissant notamment des affaires d'abus de position dominante. En effet, selon cette communication, dans les cas d'abus de position dominante, les entreprises concurrentes sont particulièrement exposées à des risques de mesures de rétorsion en raison des pressions commerciales fortes que l'entreprise dominante peut exercer sur elles, ce qui exige des précautions particulières. La Commission, d'une manière générale, a donc respecté la confidentialité des informations transmises par les entreprises concurrentes lorsqu'elles en faisaient la demande. Parallèlement, en donnant systématiquement accès à Wanadoo Interactive au contenu des demandes de renseignements adressées par la Commission à ces entreprises, tant dans le cadre de l'enquête sectorielle que dans celui des investigations spécifiques à la présente affaire, elle a mis celle-ci en mesure d'apprécier l'objet et le périmètre des indications fournies par les concurrents. Lorsque les entreprises avaient ajouté dans leurs réponses des éléments allant au-delà de l'objet des questions posées, une indication succincte de la nature de ces commentaires a été portée sur la liste des pièces au dossier fournies à Wanadoo Interactive. En outre, lorsque Wanadoo Interactive en a fait une demande motivée, la Commission a obtenu des concurrents des versions non confidentielles des réponses et transmis celles-ci à l'entreprise (180).

(164) Sur la question des documents non numérotés et non inclus dans la liste énumérative, la Commission observe qu'il s'agit de documents à caractère entièrement public, tels que des articles de presse et des rapports publics d'institutions internationales. Aucun de ces documents ne sert de preuve ou d'élément d'incrimination dans la présente affaire. Ces documents sont librement accessibles au public. En outre, la Commission, bien que s'abstenant de les numéroter, a donné accès à tous ces documents à Wanadoo Interactive, dont les représentants légaux ont réalisé des copies intégrales tant en janvier 2002 qu'en août 2002 et en janvier 2003.

(165) La Commission estime avoir suivi sur ces différents points une approche respectueuse des intérêts légitimes des concurrents et permettant à Wanadoo Interactive d'exercer pleinement ses droits à la défense. Elle s'est expliquée à plusieurs reprises à l'entreprise au sujet de cette approche, tant à l'occasion d'entretiens qu'au moyen de divers courriers (181).

3. Contestation de Wanadoo Interactive au sujet de la lettre du 16 janvier 2003

(166) Wanadoo Interactive a soulevé ce qu'elle interprète comme une difficulté de procédure, à savoir le sens et la portée de la lettre factuelle envoyée par la Commission le 16 janvier 2003. Dans un courrier du 31 janvier 2003 adressé au conseiller-auditeur, l'entreprise a contesté le principe même de la lettre factuelle, indiquant que la nature de son contenu aurait exigé l'envoi d'une troisième communication des griefs pour un juste exercice des droits de la défense.

(167) Le conseiller-auditeur, dans sa réponse du 18 février 2003, a fait observer que la lettre des services de la Commission ne conduisait nullement à étendre le champ couvert par les deux communications des griefs successives, ni à modifier dans un sens défavorable à Wanadoo Interactive l'appréciation de la Commission, et que cette assurance, fournie dans plusieurs passages du courrier en cause, se déduisait suffisamment du contexte et de la nature des commentaires dans les paragraphes où elle n'était pas explicite. Le conseiller-auditeur a ainsi estimé que, dans ces conditions, il n'était pas nécessaire que la Commission adressât à Wanadoo Interactive une nouvelle communication des griefs complémentaire.

II - APPRECIATION JURIDIQUE

A. ARTICLE 82 DU TRAITE

(168) Selon l'article 82 du traité, est incompatible avec le Marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une entreprise d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques peuvent consister notamment à imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente non équitables.

B. LE MARCHE EN CAUSE

1. Le marché de services

1. Introduction

(169) Dans la communication des griefs du 19 décembre 2001, la Commission s'est proposée de retenir comme marché pertinent celui de l'accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle. Sur ce marché, les fournisseurs d'accès à Internet proposent à une clientèle pour l'essentiel composée de ménages des accès à Internet pour poste unique, avec des débits de l'ordre de 512 kbit/s en sens descendant (182) et de 128 kbit/s en sens ascendant pendant la période visée par la présente décision. Ces services sont tarifés de manière forfaitaire. Ils sont assortis d'une possibilité d'utilisation illimitée et de la faculté d'utiliser simultanément la ligne téléphonique pour effectuer des appels et en recevoir. A ces services d'accès à Internet sont associés un hébergement possible de site web et la fourniture de facilités de courrier électronique, notamment un certain nombre d'adresses de courrier électronique. Les offres commerciales comportent des fonctionnalités très comparables. Elles présentent des caractéristiques de prix homogènes. La documentation commerciale des prestataires est basée sur deux messages principaux, la rapidité de téléchargement et le confort que représente l'utilisation simultanée du téléphone et d'Internet.

(170) Dans le périmètre de cette définition de marché sont incluses tant les offres reposant techniquement sur la solution ADSL que les offres reposant sur la technologie du câble modem. Bien que le potentiel de pénétration géographique de ces deux technologies soit très différent, l'ADSL apparaissant comme beaucoup plus prometteur, et bien que les performances techniques ne soient pas parfaitement semblables, en raison de risques de congestion plus grands sur les réseaux câblés, il est apparu que, du côté de la demande, la substituabilité entre ces différents types d'offres était suffisante pour justifier en l'espèce leur inclusion dans le périmètre du même marché de services. Il convient cependant de souligner que les offres des câblo-opérateurs ont toujours présenté depuis le début de l'année 2001 un potentiel de croissance très inférieur à celui des offres reposant sur la technologie ADSL. Au 1er janvier 2001, les réseaux câblés de télévision desservaient environ huit millions de ménages français, alors que la technologie ADSL déployée sur le réseau téléphonique fixe permettait à cette époque de couvrir environ onze millions de lignes téléphoniques. En outre, sur les 8,4 millions de prises câblées commercialisables, seulement la moitié avaient fait l'objet des adaptations nécessaires pour pouvoir supporter un trafic Internet à haut débit. Enfin les câblo-opérateurs opèrent dans le cadre de franchises communales ou locales et n'ont qu'une présence fragmentée sur le territoire national, alors que les prestataires utilisant la technologie ADSL ne sont soumis qu'aux contraintes de déploiement de la technologie ADSL par France Télécom. La capacité de pénétration des prestataires était donc dès la fin de l'année 2000 a priori supérieure avec l'ADSL.

(171) La Commission a également jugé que l'accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle se distingue de l'accès à Internet à haut débit pour la clientèle professionnelle. Les différences sont au moins au nombre de trois: des gammes de prix bien différenciées ; des fonctionnalités généralement sensiblement supérieures pour la clientèle professionnelle ; une gamme de choix techniques plus étendue pour l'accès. Les prix se situent tout d'abord à des niveaux couramment trois à cinq fois plus élevés que ceux proposés à la clientèle résidentielle. Cette tarification à des niveaux plus élevés reflète évidemment des fonctionnalités plus riches. Les produits destinés à la clientèle professionnelle offrent des débits en sens descendant au moins deux fois plus élevés que ceux précédemment décrits pour la clientèle résidentielle, des capacités d'hébergement de pages web supérieures, ainsi qu'une possibilité d'utilisation multipostes permettant une exploitation en réseau. Ils font parfois l'objet d'une adaptation sur mesure de leurs caractéristiques techniques et tarifaires, impossible pour le marché de masse. Techniquement, enfin, l'accès à Internet à haut débit pour la clientèle professionnelle peut être réalisé par des solutions plus variées que pour la clientèle résidentielle. Le recours à des lignes louées, à la boucle locale radio ou à la transmission par satellite, actuellement inenvisageables pour la clientèle résidentielle compte tenu des budgets qu'il suppose, peut être envisagé pour une clientèle professionnelle.

(172) L'inclusion dans le marché de services des offres des câblo-opérateurs et l'exclusion de ce même marché des offres destinées à une clientèle de professionnels n'ont pas été contestées par Wanadoo Interactive.

(173) En revanche, Wanadoo Interactive a contesté la distinction faite par la Commission entre l'accès à Internet à haut débit et l'accès à Internet à bas débit. Wanadoo Interactive identifie ainsi seulement un marché de l'accès à Internet dans son ensemble. Selon elle, l'accès à Internet croîtrait de façon régulière, une proportion grandissante de consommateurs étant cependant attirée, dans les années 2000 à 2010, par les offres d'accès à Internet à haut débit, au détriment des offres d'accès à Internet à bas débit. Le haut débit et le bas débit constitueraient ainsi simplement deux segments d'un même marché. Au terme du processus de migration, le segment du bas débit n'aurait plus qu'une importance résiduelle. On assisterait ainsi à une simple montée en gamme progressive avec une tendance au remplacement de la version ancienne du service (bas débit) par la version nouvelle (haut débit), qui serait une tendance lourde du marché (183). L'argumentation de Wanadoo Interactive se fonde sur le fait que, faute de maturité des contenus spécifiques au haut débit, les utilisations du haut débit permises en 2001 et en 2002 auraient en fait été similaires à celle du bas débit. Wanadoo Interactive souligne en particulier la similitude, à ses yeux, entre les offres forfaitaires d'accès à bas débit au-delà de 20 heures qui se rapprocheraient des forfaits illimités, lesquels seraient proposés par " de nombreux fournisseurs " concurrents, mais dont elle ne cite que deux exemples ayant trait à AOL (184). En réalité, ce ne serait pas le débit que rechercheraient les adeptes du haut débit, mais bien plutôt le caractère forfaitaire et illimité des offres commerciales correspondantes. Pour les raisons exposées aux points 174 à 202, la Commission considère que le marché pertinent de services se limite en l'espèce au seul accès à Internet à haut débit à l'exclusion du marché du bas débit.

2. Différences d'usages

(174) Wanadoo Interactive conteste qu'il puisse exister une distinction entre " haut débit " et bas débit au motif que les usages ne sont pas radicalement différents, et que les utilisateurs utilisent majoritairement le même type d'applications et de fonctionnalités de l'accès à Internet quel que soit le mode d'accès.

(175) Indéniablement, il existe entre l'accès à Internet à haut débit et l'accès à Internet à bas débit un même socle d'usages communs : courrier électronique ; recherche d'informations, navigation, " chat ", téléchargement de fichiers, etc. Il importe cependant de souligner qu'une partie des usages du haut débit n'est possible avec le bas débit que dans des conditions de qualité et de confort extrêmement dissuasifs, tandis que certaines applications disponibles avec le haut débit sont simplement inenvisageables avec le bas débit.Par exemple les téléchargements de fichiers très volumineux de type vidéo ou les jeux interactifs en réseau sont très difficilement praticables, voire impraticables, avec un accès à Internet à bas débit. Wanadoo Interactive reconnaît d'ailleurs dans sa réponse du 4 mars 2002 à la communication des griefs qu'il existe bien " [...]* % d'activités audiovisuelles / multimédia plus spécifiques à l'ADSL (185) ". Le président directeur général de Wanadoo a confirmé à l'automne 2002 que pour les jeux en réseau un débit de 128 kbit/s est insuffisant, et que donc ces applications n'étaient possibles qu'avec des débits plus élevés (186). On peut relever que le fait que certaines applications sont impraticables avec un accès à Internet à bas débit est un élément pris en compte par d'autres autorités de concurrence et de régulation (187) pour identifier deux marchés distincts (188).

(176) Le confort d'utilisation que procure l'accès à Internet à haut débit explique que les abonnés présentent en fait des profils d'usages bien singularisés.Les utilisateurs du haut débit en France seraient près de 58 % à utiliser des applications audio-vidéo, contre moins de 25 % pour l'ensemble de la population d'internautes ; ils seraient plus de 45 % à utiliser Internet pour le transfert de fichiers, contre moins de 21 % pour l'ensemble des internautes (189). Wanadoo Interactive évaluait pour sa part en octobre 2001 à [...]* % la proportion des abonnés à eXtense effectuant des téléchargements de fichiers audio. D'une manière générale, les internautes disposant d'un accès à Internet à haut débit sont généralement assimilés à des gros consommateurs (190).

(177) L'abonné au haut débit est connecté beaucoup plus souvent que l'utilisateur d'Internet à bas débit.Un des avantages des offres haut débit réside dans l'élimination du temps de connexion, dont l'établissement peut nécessiter 45 secondes pour un accès bas débit. Cette caractéristique favorise les consultations isolées et fréquentes d'Internet, par exemple pour la recherche d'une information particulière. Ainsi, d'après Wanadoo Interactive, [...]* % des utilisateurs de l'ADSL utilisent Internet plusieurs fois par jour, contre [...]* % pour l'ensemble de ses clients toutes catégories confondues (191).

(178) En outre et surtout, l'abonné au haut débit est connecté en moyenne beaucoup plus longtemps que l'utilisateur du bas débit.Les données provenant de Wanadoo Interactive confirment que la durée d'utilisation et la fréquence d'utilisation d'Internet croissent de façon considérable lors de la migration du bas vers le haut débit. D'après un document interne de l'entreprise daté d'octobre 2001, la durée mensuelle d'utilisation effective déclarée passe ainsi de [...]* heures à [...]* heures (192), tandis que [...]*% utilisent Internet plusieurs fois par jour au lieu de [...]* % lorsqu'ils n'avaient pas encore souscrit l'offre eXtense. Un autre document daté du 13 juillet 2001 (193) montre qu'en avril 2001 les abonnés ADSL de Wanadoo Interactive consommaient en moyenne [150-250]* heures par mois, contre une moyenne de [0-100]* heures pour les clients abonnés au forfait bas débit " Intégrales 100 heures ".

(179) Selon Wanadoo Interactive, les abonnés au haut débit ne recherchent pas la vitesse ou le confort d'utilisation, mais plutôt des offres à caractère illimité.L'entreprise en veut pour preuve la citation fréquente du caractère illimité de l'offre comme motivation de choix du haut débit par les utilisateurs (194). En réalité, cette caractéristique renvoie simplement au fait que jusqu'en août 2002, les conditions n'étaient pas vraiment réunies pour le développement d'offres de bas débit illimitées dans des conditions de coût acceptables et à des niveaux de prix attrayants pour le client final, ce qui incitait les utilisateurs du bas débit attirés par le caractère illimité à se reporter vers les offres de haut débit (195).

(180) Enfin, le profil particulier des utilisateurs du haut débit se mesure par la bande passante consommée par ce type de service.Les concurrents de Wanadoo Interactive sur le créneau de l'ADSL soulignent ainsi que les débits réels observés pour les abonnés étaient au début de l'année 2002 en moyenne supérieurs à 20 kbit/s par abonné raccordé, contre 1 kbit/s environ en moyenne pour les utilisateurs du bas débit (196). Il existe ainsi un rapport de 1 à 15 au moins entre la bande passante consommée par utilisateur du haut débit et un internaute adepte du bas débit. Cet écart témoigne de la réalité d'utilisations très différenciées, beaucoup plus lourdes dans le cas du haut débit.

3. Spécificités techniques et performances

(181) Une particularité technique importante de l'accès à Internet à haut débit réside dans la spécificité des modems utilisés. Un modem d'accès à Internet à haut débit ne peut être utilisé pour le bas débit, et réciproquement.

(182) Dans sa réponse du 4 mars 2002, Wanadoo Interactive a estimé qu'une définition de marché ne pouvait reposer sur des différences de performances entre des produits, dès lors que les usages sont relativement convergents et similaires. Au contraire, ces différences de performances seraient simplement symptomatiques d'un processus de montée en gamme dans un marché en constante évolution. Des produits de performances supérieures viendraient progressivement remplacer des générations antérieures de produits présentant des caractéristiques inférieures. Pour étayer son appréciation, Wanadoo Interactive a identifié dans le secteur de l'accès à Internet une analogie avec celui des ordinateurs personnels et celui des serveurs. Wanadoo Interactive s'est ainsi référée à trois décisions de la Commission dans des cas de contrôle de concentration concernant ce secteur des équipements bureautiques et informatiques (197). Selon Wanadoo Interactive, dans ces différentes décisions, la Commission aurait choisi de ne pas distinguer différents marchés pour des produits présentant des caractéristiques d'une technologie évolutive (198).

(183) A supposer que l'analogie avec le secteur des équipements informatiques soit pertinente, il convient tout d'abord de souligner qu'en réalité, dans les décisions évoquées par l'entreprise, la Commission n'avait pas conclu sur les définitions de marché. L'extrait cité par Wanadoo Interactive de la décision Fujitsu/Siemens (199) n'est en réalité que le reflet de l'opinion d'un certain nombre de parties tierces lors des investigations, la Commission rappelant immédiatement après dans le texte de la décision qu'en tout état de cause il n'était pas nécessaire de conclure sur cette question aux fins du cas d'espèce. De même, la décision HP/Compaq reconnaît qu'il convient de distinguer trois marchés distincts de serveurs sur la base de fonctionnalités bien différenciées, approximativement lisibles dans les prix des différentes catégories de serveurs (200). On peut aussi remarquer que dans un tout autre secteur, celui des véhicules particuliers, la Commission, tout en laissant également ouverte la définition du marché, a reconnu qu'il était possible d'identifier plusieurs marchés distincts en fonction de critères objectifs tels que la taille et la puissance du moteur (201), alors même que la finalité ultime de la détention d'un véhicule, à savoir parcourir des distances sur un réseau routier, est toujours identique. Ainsi, des différences techniques de performance, sans être nécessairement le fondement unique de la définition de marché, peuvent concourir à celle-ci (202). Il est donc utile d'examiner plus en détail les différences de performances entre l'accès à Internet à bas débit et l'accès à Internet à haut débit.

(184) Il n'existe pas de définition technique absolue de la frontière entre les 'bas débits' et les 'hauts débits'. Toutefois, un consensus se dessine autour de l'idée que constituent du 'haut débit' les services permettant des débits sensiblement supérieurs à ceux autorisés par la technologie RNIS (alias ISDN (203)). L'Organisaion de Coopération et de Développement Economiques (OCDE) considère comme service à haut débit tout service d'accès permettant un débit en sens descendant supérieur à 256 kbit/s (204). La Federal Communications Commission (FCC) délimite le haut débit à partir de débits en sens descendant supérieurs à 200 kbit/s, c'est-à-dire clairement supérieurs aux débits permis par la technologie "primary ISDN" ou RNIS. Le régulateur britannique Oftel fait pour sa part commencer au-dessus de 128 kbit/s le domaine du 'haut débit' (205). Dans le cas du marché français qui nous intéresse ici, on doit observer que sur la période étudiée, de janvier 2001 à octobre 2002, toutes les offres prévoyaient des débits en sens descendant de l'ordre de 512 kbit/s, c'est-à-dire environ quatre fois supérieurs à ceux qu'autorise la technologie RNIS sur des réseaux à bas débit. Les offres sur le marché français se situent donc très significativement au-dessus de la frontière évoquée tant par l'OCDE que par la FCC.

(185) Dans le cas de l'internet à haut débit, les offres commerciales des opérateurs français pendant la période couverte par l'infraction faisaient état de débits descendants couramment égaux ou supérieurs à 512 kbit/s.Pour l'internet classique, le débit descendant sur une ligne analogique est de 56 kbit/s. La technologie RNIS permet certes de faire monter le débit du trafic sur la ligne téléphonique à 128 kbit/s. Mais outre qu'elle offre des potentialités inférieures à celles requises pour la définition généralement acceptée du haut débit évoquée au point 184, la technologie RNIS représenterait en France à peine 0,3 % de l'accès à Internet domestique (206). Elle a joué un rôle tout à fait marginal pendant la période considérée. Il n'existe pas d'offre d'accès à Internet par RNIS à caractère illimité. Wanadoo Interactive insiste sur le lancement des offres ADSL à 128 kbit/s en sens descendant à l'automne 2002, qui témoigneraient de la continuité entre le bas et le haut débit. Ces offres sont apparues à la fin de l'année 2002, à l'issue de la période visée par la présente décision. Il n'y a pas lieu pour la Commission de se prononcer sur leur appartenance au marché du haut ou du bas débit. La Commission ne dispose pas d'indications permettant d'évaluer leur degré de substituabilité avec les offres de débit à 512 kbit/s. Militeraient cependant en première analyse contre leur appartenance au marché de l'accès à Internet à haut débit leurs performances techniques et une vitesse quatre fois inférieures à celles des offres à 512 kbit/s ainsi qu'une gamme de prix nettement plus proche des offres de bas débit illimité (207).

(186) Dans l'immense majorité des cas, on peut dire qu'au cours de la période visée par la présente décision, l'accès à Internet à haut débit a offert une promesse de débit à la seconde pratiquement dix fois plus importante que l'accès à Internet à bas débit. Tel est d'ailleurs le message commercial sur lesquels les fournisseurs ont mis l'accent constamment pendant la période examinée. Dans le cadre de la définition d'un marché, un tel rapport de performances de 1 à 10 est constitutif d'une différence très significative.

(187) Les différences de performances entre les deux catégories de produits sont parfaitement identifiées par les consommateurs. Selon les services marketing de Wanadoo Interactive, l'ADSL est choisi par les internautes au premier chef pour [...]* (208) [...]* (209). En outre, toujours selon la documentation interne de Wanadoo Interactive, " l'ADSL est préféré à l'illimité pour [...]*" (210). On ne peut ainsi prétendre que les différences de performances sont tenues pour marginales par les utilisateurs. Au demeurant, l'analyse des écarts de prix entre les offres de bas débit et de haut débit montre que le consommateur est prêt à accepter un différentiel de prix en contrepartie du supplément de performance et de confort.

4. Différences de prix des services et différences de revenu par abonné

(188) En contrepartie de la rapidité et du confort de service qu'il offre, l'accès à Internet à haut débit implique un mode de tarification différent de celui de l'accès classique. Il est difficile de dresser une comparaison stricte entre les gammes tarifaires de l'accès à Internet classique et de l'accès à Internet à haut débit, en raison de la richesse des choix proposés par les différents prestataires, et de l'importance des offres sans abonnement et des tarifications à la minute. Plusieurs exercices de comparaison permettent néanmoins de cerner approximativement les écarts de prix entre le haut et le bas débit pendant la période visée par la présente décision.

(189) En premier lieu, la comparaison entre le revenu moyen mensuel procuré à Wanadoo Interactive par l'ensemble de ses abonnés, d'une part, et le revenu moyen mensuel moyen de ses abonnés ADSL, d'autre part, permet d'établir une approximation par défaut de la différence entre le prix moyen d'un accès à Internet à bas débit et le prix moyen d'un abonnement à Internet à haut débit.Au premier semestre 2001, le revenu mensuel par internaute client de Wanadoo Interactive s'établissait en moyenne (y compris les abonnements ADSL) à [...]* euro (211), alors qu'à cette date on peut estimer que le revenu moyen mensuel des abonnés ADSL de ce fournisseur d'accès, en pondérant les deux services en cause, s'établissait à [...]* euro par mois et par abonné, soit à un niveau [...]* fois supérieur à la moyenne agrégée.

(190) Une seconde méthode de comparaison de prix est possible, en s'appuyant sur la suggestion faite par Wanadoo Interactive, dans sa réponse du 4 mars 2002 à la communication des griefs, que les termes de comparaison pertinents avec l'accès à Internet à haut débit sont plutôt les offres forfaitaires et illimitées d'accès à Internet à bas débit. Les offres forfaitaires illimitées à proprement parler, mis à part l'expérience initiée par AOL en 2000 et 2001, ne se sont développées en France qu'à partir d'août 2002. Les offres forfaitaires de vingt heures, trente heures ou quarante heures existaient en revanche dès 2001. Quand on compare, pour chaque fournisseur, le tarif de son offre d'accès à Internet à haut débit au tarif de son offre forfaitaire ou illimitée d'accès à Internet à bas débit la plus onéreuse de sa gamme, on observe que le rapport n'est jamais inférieur à 1,8 et que dans la grande majorité des cas il est sensiblement supérieur à 2 (212). On peut ainsi dire que, en général, sur la période de janvier 2001 à octobre 2002, les offres d'accès à Internet à haut débit résidentiel ont été environ deux fois plus onéreuses que les offres d'accès à bas débit (213) qui s'en rapprochent le plus au sein de la gamme des services d'accès à bas débit, sans même évoquer le cas des offres d'accès à bas débit meilleur marché.

(191) Wanadoo Interactive explique dans sa réponse que les prix actuels des offres d'accès à Internet à haut débit sont trop élevés et nuisent à la diffusion de ce mode d'accès (214) et en déduit que les prix devraient baisser dans un avenir rapproché. Cette hypothèse de réduction d'un écart de prix dans le futur ne saurait être retenue aux fins de l'évaluation du périmètre du marché pertinent en 2001 et 2002.

(192) Un rapport de prix et de revenu de un à deux au moins entre deux services ne saurait être tenu pour minime. Il peut servir comme élément de délimitation de deux marchés distincts.

5. Appréciation du degré de substituabilité

(193) Le bas débit et le haut débit présentent, sans nul doute, un certain degré de substituabilité. En effet, d'après les analyses de marché effectuées par les services marketing de Wanadoo Interactive, une variation des tarifs des offres dites " illimitées " ou Intégrales (forfaits de 20, 30, 40, 50, 60 ou 100 heures par mois) est susceptible de provoquer un infléchissement de la trajectoire de croissance des offres à haut débit. Plusieurs documents recueillis auprès de Wanadoo Interactive attestent que, par exemple, une tarification de l'abonnement au Pack eXtense de l'ordre de [...]* FRF par mois aurait nui au développement de ce service, au bénéfice des offres dites Intégrales (215). Wanadoo Interactive insiste dans son argumentation sur le risque de " cannibalisation " entre les offres forfaitaires ou illimitées d'une part, et les offres ADSL d'autre part, dans le recrutement des nouveaux abonnés. La Commission estime que l'argumentation développée par l'entreprise n'a pas d'autre effet que de montrer qu'il existe une probabilité forte de migration des abonnés à des offres à bas débit vers des offres d'accès à Internet à haut débit, qu'elle n'a elle-même jamais mise en doute.

(194) Or, cette observation sur les migrations probables du bas vers le haut débit ne permet pas en soi de conclure à l'existence d'une substituabilité suffisamment significative entre les services en cause. S'il existe une certaine forme de substituabilité, celle-ci fonctionne de manière profondément asymétrique, compte tenu de la valeur accordée par les utilisateurs aux caractéristiques intrinsèques du haut débit (216).

(195) A cet égard et ainsi que le montre le tableau 7, les données recueillies auprès de Wanadoo Interactive indiquent que les migrations de clients d'offres " haut débit " vers des offres " bas débit " sont [...]* par rapport aux migrations d'offres dites intégrales vers le "haut débit " (217). Les taux de migration comparés sont très dissemblables. Or, si les produits étaient parfaitement substituables du point de vue de la demande, les taux de migration devraient être sinon identiques, du moins d'ordres de grandeur comparables.

Tableau 7 : migrations d'abonnés de Wanadoo entre les offres illimitées et l'ADSL

(196) Ces données tendent à montrer que la propension des abonnés " intégrales " à migrer vers les offres " haut débit " est en moyenne [...]* fois supérieure à celle des abonnés " haut débit " à migrer vers des offres de type " intégrales ". De toute évidence, s'il avait existé une substituabilité symétrique forte entre ces services, les écarts de taux de migration n'auraient pas été aussi disproportionnés.

(197) La faiblesse des flux migratoires des abonnés à l'ADSL en direction des offres " intégrales " est d'autant plus révélatrice que, sur la période visée par la présente décision, le prix horaire du catalogue de ces offres forfaitaires a été généralement orienté à la baisse (218), alors que les prix des services eXtense et Wanadoo ADSL demeuraient stables. Si les produits avaient effectivement été interchangeables aux yeux des abonnés de Wanadoo, une telle modification des prix relatifs aurait dû se traduire par des mouvements de migration au bénéfice des offres forfaitaires de bas débit (219). Or, tel n'a pas été le cas, les offres ADSL de Wanadoo poursuivant leur croissance dynamique et n'enregistrant que des mouvements migratoires limités (220).

(198) De façon générale, les mouvements de migration sortants d'abonnés à Wanadoo de l'ADSL vers d'autres offres du même fournisseur sont extrêmement faibles : on peut les estimer en moyenne à [...]* % du parc par mois pour le service eXtense entre août 2001 et juin 2002 et à [...]* % du parc par mois pour le service Wanadoo ADSL entre janvier et juin 2002 (221). Or, ces taux (en particulier pour Wanadoo ADSL) ne sont qu'une estimation par excès des flux migratoires de l'ADSL vers le bas débit, puisqu'ils incluent des mouvements migratoires entre les produits ADSL eux-mêmes qui devraient en être distraits pour une juste appréciation (222).

(199) A titre subsidiaire, pour compléter l'évaluation de la connaissance des reports de clientèle du haut débit vers le bas débit en présence d'une variation modérée des prix, la Commission a fait procéder à un sondage (223) auprès d'un échantillon représentatif (224) d'abonnés résidentiels à des services d'accès à Internet à haut débit (225). Le sondage a consisté à interroger l'échantillon sur ses réactions en présence d'une augmentation générale des prix d'abonnement du haut débit de 10 %. Le sondage révèle que 80 % des abonnés conserveraient leur abonnement à Internet à haut débit en présence d'une augmentation de prix de 10%, tandis que 7 % résilieraient toute connexion à Internet, et que 13% se tourneraient vers des formules d'abonnement à Internet à bas débit, la moitié de cette dernière catégorie optant alors pour des forfaits illimités. Pour apprécier si l'augmentation des prix serait profitable à l'entreprise et compléter ainsi l'évaluation du degré de contrainte concurrentielle exercé sur les services de haut débit par les services de bas débit, il convient d'examiner l'impact d'une telle augmentation sur la marge sur coûts variables récurrents. D'un côté, pour 80 % de ses abonnés, l'entreprise réaliserait par une augmentation de prix de 10 % un gain net d'environ 3,8 euro pour eXtense et de 1,72 euro pour Wanadoo ADSL. De l'autre, l'entreprise perdrait 20 % de ses abonnés et les marges correspondantes. Compte tenu des niveaux de marge sur coûts variables récurrents constatés pour les produits eXtense et Wanadoo ADSL depuis 2001 jusqu'à la date de la présente décision, le différentiel des profits supplémentaires et des pertes de profit est toujours positif (226). Inversement, pour que cette condition ne fût pas vérifiée, il aurait fallu que le niveau de marge sur coûts récurrents atteigne pour les deux produits en cause un niveau de 40 %, ce qui ne s'est pas produit depuis le lancement des produits ADSL, et qui semble difficilement atteignable dans un avenir proche compte tenu des caractéristiques du marché.

(200) On doit relever que parmi les motivations pour la conservation de l'abonnement mentionnées par les internautes sondés, la souscription d'engagements d'un an d'abonnement auprès du fournisseur, pourtant très répandue (227), n'est perçue comme une contrainte décisive que par une population extrêmement minoritaire (228). On n'observe pas non plus de différence de réaction significative selon que les abonnés ont loué ou acheté leur modem. Finalement, les sondés mettent en avant le caractère illimité de l'offre et la rapidité pour expliquer leur décision de conserver l'abonnement en dépit de l'augmentation de prix, plutôt que des contraintes objectives (engagement d'un an par exemple). De la sorte, il semble bien que les utilisateurs accordent un prix et une valeur particulière aux spécificités qualitatives du haut débit.

(201) Les résultats du sondage évoqués aux points 199 et 200 (229) ne permettent pas de conclure à une substituabilité suffisante entre les offres de bas débit et les offres de haut débit pour qu'en présence d'une variation significative des prix de ces dernières, les abonnés migrent de façon massive du haut débit vers le bas débit. Au contraire, ils attestent l'existence chez les abonnés au haut débit d'une préférence nette pour les conditions de confort et de performance offertes par le haut débit. Ils démentent également l'hypothèse faite par Wanadoo Interactive dans sa réponse du 4 mars 2002 " qu'une augmentation du prix de l'accès à haut débit contribuerait à un report de la clientèle vers le bas débit. " (230) Au contraire, la Commission doit conclure à l'absence d'interchangeabilité significative entre les deux catégories de services.

(202) Enfin, force est de constater que, de manière révélatrice, les réflexions internes à Wanadoo Interactive conduisent les services concernés (231) à considérer que " l'ADSL est un marché [...]* (232) par rapport à l'illimité. ".

6. Conclusion sur le marché de service

(203) Compte tenu de l'analyse effectuée, la Commission estime que le marché de service pertinent pour l'analyse des faits reprochés à Wanadoo Interactive est celui de l'accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle.

(204) Il convient d'observer, à cet égard, que cette définition de marché est plus large que celle retenue par l'ART (233). L'ART identifie bien un marché de l'accès à Internet à haut débit (234) pour la clientèle résidentielle mais distingue à l'intérieur de celui-ci un marché d'accès à Internet à haut débit par la technologie ADSL (235), notamment en raison de son différentiel de potentiel de pénétration avec l'accès à Internet par le câble.

2. Le marché géographique

(205) Les fournisseurs d'accès à Internet présents sur le marché de l'accès à Internet à haut débit et les opérateurs de télécommunications présents sur le marché de services ADSL opèrent sur une base nationale. Même si, à l'heure actuelle, les offres d'accès à Internet à haut débit de certains d'entre eux sont limitées à des zones bien déterminées en raison de contraintes de déploiement technique, il est clair que tous ces prestataires partagent les mêmes ambitions de déploiement et de croissance au niveau national. De plus, les prix sont fixés au niveau national. Les fournisseurs d'accès à Internet fournissent un service qui s'adresse à la population résidant sur le territoire national et sont assujettis à une réglementation nationale.

(206) Pour toutes ces raisons, il est considéré que le marché géographique en cause est le marché national français. Cette définition est partagée par Wanadoo Interactive (236).

C. LA POSITION DOMINANTE

(207) Afin d'examiner la position occupée par Wanadoo Interactive sur le marché en cause, la Commission examine successivement plusieurs facteurs : les parts de marché détenues depuis le début de l'année 2001, les effets d'adossement au groupe France Télécom, la position prééminente occupée dans le domaine de l'accès à Internet classique et dans le domaine des annuaires.

1. Aspects généraux

(208) Wanadoo Interactive rappelle que la position dominante est, selon la Cour de justice, " une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients, et, finalement, des consommateurs (237) ". Selon Wanadoo Interactive les choix de tarification effectués par elle ont été conditionnés par l'attitude des concurrents, et l'entreprise serait en réalité " sous pression de ses concurrents actuels et potentiels. (238) " Dans cette analyse, le niveau même des prix pratiqués serait la démonstration de la réalité de cette pression concurrentielle.

(209) La Commission considère que Wanadoo Interactive interprète de manière erronée la notion de comportement indépendant requise par le juge communautaire. En effet, cette notion n'implique pas que l'entreprise dominante se trouve dans une position de totale invulnérabilité vis-à-vis des concurrents existants ou potentiels. Une telle exigence d'invulnérabilité, à la limite, enlèverait toute pertinence à la notion même d'abus de position dominante puisque dans un tel cas, l'entreprise dominante, à l'abri de tout risque concurrentiel, n'aurait nul besoin de se livrer à des pratiques visant à écarter les entreprises rivales. La détention d'une position dominante n'implique pas l'inexistence d'une pression concurrentielle. La position dominante met simplement en mesure l'entreprise concernée " sinon de décider, tout au moins d'influencer notablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se développera et, en tous cas, de se comporter dans une large mesure sans devoir en tenir compte et sans pour autant que cette attitude lui porte préjudice. (239)" La Commission considère dans le présent cas que les différents éléments de dominance décrits aux points 211 à 252 ont donné les moyens à Wanadoo Interactive de se livrer à une stratégie de pénétration du marché à grande échelle non soutenable pour ses concurrents, dans l'incapacité de l'imiter.

(210) Wanadoo Interactive a formulé plusieurs observations particulières sur certains des facteurs de dominance identifiés par la Commission, et estimé qu'aucun de ces facteurs pris isolément ne permettait de conclure à une quelconque dominance. A titre liminaire, avant d'entrer dans le détail des points soulevés par l'entreprise, la Commission doit observer qu'elle n'a elle-même pas considéré, dans son analyse, un facteur unique, mais bien une combinaison d'éléments qui, par leur réunion, sont de nature à conférer à Wanadoo Interactive une position dominante sur le marché en cause.

2. Les parts de marché

(211) Le tableau 8 retrace l'évolution de la part de marché de Wanadoo Interactive depuis le début de l'année 2001 parmi les prestataires de services ADSL et de services d'accès à Internet à haut débit par câble modem (240). La part de marché de Wanadoo Interactive reprend à la fois les abonnés ADSL de Wanadoo Interactive et les abonnés au service Câble Wanadoo. En effet, dans ses propres analyses de marché, l'entreprise reprend à son compte les abonnés au service Câble Wanadoo (241), porteur de sa marque commerciale, bien que techniquement la prestation du service soit assurée par France Télécom Câble.

Tableau 8 : parts de marché de Wanadoo Interactive sur le marché du haut débit

(212) Des parts de marché très importantes, supérieures à 50 %, doivent être considérées comme des indices sérieux, voire suffisants (242), d'une position dominante, sauf circonstances exceptionnelles. Toutefois, dans le contexte d'un marché encore à un stade peu avancé de maturité au début de l'année 2001, il importe de compléter cette lecture des parts de marché absolues par deux considérations essentielles à l'analyse du cas d'espèce.

(213) Il convient en premier lieu d'examiner la position relative de Wanadoo Interactive par rapport aux concurrents qui la suivent immédiatement (243). Dès le 1er janvier 2001, Wanadoo Interactive recensait [...]*fois plus d'abonnés que le plus important de ses concurrents, le câblo-opérateur Noos (244). A partir du premier semestre 2001, Wanadoo Interactive a distancé fortement ce premier concurrent. Dès le premier trimestre 2001, son rythme de croissance était plus de [...]* fois plus élevé que celui de Noos. Wanadoo Interactive pouvait ainsi revendiquer un effectif d'abonnés [...]* fois supérieur à Noos à la fin mars et [...]* fois supérieur à la fin juin. Un an plus tard, à la fin juin 2002, Wanadoo Interactive représentait environ [...]* fois plus d'abonnés que ce premier concurrent. Quant aux autres concurrents, que ce soit sur le créneau des offres par câble modem ou des offres ADSL, aucun n'a jamais dépassé une part de marché de 8 % au cours de la période examinée. Ainsi que le montre le tableau 9, non seulement sur toute la période Wanadoo Interactive a nettement devancé son premier concurrent, mais encore elle a creusé son écart avec lui d'une manière particulièrement prononcée.

Tableau 9 : rapport entre les parts de marché de Wanadoo Interactive et celles du premier concurrent sur le marché du haut débit

(214) En outre, une attention particulière doit être portée, au sein du marché pertinent, au segment des offres par la technologie ADSL. Le segment des offres par modem câble est moins prometteur en termes de capacité de déploiement géographique que le segment de l'ADSL (245). Si l'on considère le seul segment des services d'accès à Internet résidentiel au moyen de l'ADSL, les parts de marché de Wanadoo Interactive ont été très importantes : toujours voisines de[90-100]* % depuis le début de l'exercice 2001 jusqu'à la fin de l'été 2002 ; elles atteignaient encore [80-90]* % en août 2002 (246). Ainsi que le montre le tableau 10, depuis la fin de l'année 2000, Wanadoo Interactive a toujours détenu un parc d'abonnés ADSL plus de [...]* fois supérieur au premier de ses concurrents sur ce créneau.

Tableau 10 : rapport entre les parts de marché de Wanadoo Interactive et celles du premier concurrent sur le créneau de l'ADSL (247)

(215) La part de marché relative, tout comme le rapport entre les parts de marché détenues par l'entreprise concernée et par ses concurrents, en particulier ceux qui la suivent immédiatement, constituent selon la Cour de justice des indices valables dans la détermination d'une position dominante (248). Dans ces conditions, les parts de marché détenues par Wanadoo Interactive depuis le début de 2001, compte tenu des considérations qui précèdent, constituent un indice sérieux de dominance.

(216) Wanadoo Interactive estime que les parts de marché constituent un indice peu fiable dans le contexte d'un marché émergent caractérisé par une base de clientèle encore limitée. Wanadoo insiste sur la nécessité de développer une approche prospective de la part de marché. Au-delà de cette appréciation sur la validité des parts de marché, Wanadoo Interactive exprime des doutes sur la possibilité de déterminer une position dominante sur un marché émergent (249) et assimile le secteur de l'accès à Internet à un métier de la nouvelle économie, dans laquelle les parts de marché ne constitueraient qu'un indice très peu fiable (250). Ces remarques appellent les commentaires suivants.

(217) Premièrement, d'une façon générale, un secteur en croissance ne saurait échapper en tant que tel à l'application des règles de concurrence, et notamment de l'article 82 du traité. L'analyse de la position de marché doit certes faire appel à une démonstration qui, au-delà de l'observation des parts de marché, tienne compte des particularités d'un marché en phase de croissance dynamique. C'est précisément ce que la Commission a entendu faire dans le cadre de la présente décision. La Commission ne peut toutefois s'interdire d'examiner la position d'une entreprise dans un marché en phase de croissance, sauf à attendre une consolidation définitive de celui-ci, entérinant ainsi ex post les abus éventuellement commis.

(218) Deuxièmement, s'il n'est pas exclu que la qualification de marché émergent puisse être valablement prêtée au marché de l'accès à Internet à haut débit (251), la Commission considère en tout état de cause qu'il est impossible de considérer le marché en cause comme entièrement nouveau ou en phase de pure expérimentation. En effet, dès la fin du mois de juin 2000, le marché de l'accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle comptait déjà environ 100 000 abonnés, et au terme de l'année 2000 il dépassait 180 000 abonnés en France. Dès le premier trimestre 2001 le marché a progressé de plus de 5 000 abonnés nouveaux par semaine. Même si la qualification de marché émergent peut être admise pour cette période charnière, il est du moins tout à fait clair qu'à cette date les services d'accès à Internet à haut débit avaient largement dépassé le stade de la pure expérimentation commerciale ou technique.Dans d'autres pays, les services d'accès à haut débit recensaient déjà à la fin de l'année 2000 un nombre d'abonnés important. L'Allemagne comptait ainsi dès la fin de l'année 2000 près de 450 000 abonnés à des services d'accès à Internet à haut débit, et les Etats-Unis plus de cinq millions (252). En outre, si le haut débit est bien constitutif d'un marché distinct, les services d'accès à Internet et certains des usages liés aux services de haut débit n'étaient pas d'un type nouveau. Ainsi le marché du haut débit s'est développé en France à partir de 1997 dans le prolongement d'un marché existant, celui des offres d'accès à Internet à bas débit. Or, à la fin de l'année 2000, on recensait en France environ 5 millions d'abonnés à Internet. Même si l'accès à Internet à haut débit a présenté certaines caractéristiques d'un marché émergent, il est impossible d'affirmer que le développement de Wanadoo Interactive sur le marché en cause à partir de 2001 s'est inscrit dans un contexte d'incertitude ou d'instabilité lié à un produit de type entièrement nouveau.

(219) Troisièmement, le risque de part de marché fluctuante qui pourrait, selon l'entreprise en cause, affecter un marché en phase de forte croissance, ne semble pas concerner Wanadoo Interactive dans le cas d'espèce.En effet la part de marché de l'entreprise a constamment et régulièrement progressé sur l'ensemble du marché du haut débit, et la pénétration de l'entreprise sur le segment des offres ADSL est étonnamment stable sur la période. On ne saurait ainsi prétendre à l'existence de fluctuations amples et erratiques de parts de marché sur le haut débit en France depuis le début de 2001 trahissant l'absence d'une position dominante.

(220) Quatrièmement, Wanadoo Interactive suggère qu'une analyse prospective ou dynamique des parts de marché vienne compléter l'observation des parts de marché existantes en 2001 et au début de 2002. Selon Wanadoo Interactive, il serait nécessaire d'examiner la concurrence non seulement actuelle, mais également potentielle de concurrents futurs.Pour apprécier la perception par l'entreprise en cause de la réalité et de l'ampleur de la menace représentée par ces derniers, il est utile de se référer aux simulations effectuées par Wanadoo Interactive elle-même. L'entreprise envisageait en mars 2001 un parc de clients de [>1,5]* million à la fin de l'année 2004, tant en ADSL qu'en formule d'accès par le câble (253). A la même époque, d'après les documents internes de l'entreprise, le marché des accès à haut débit pouvait être environ estimé à [>2,5]* millions d'abonnés (254) à la fin de 2004. La prévision effectuée par Wanadoo Interactive équivalait ainsi à [50-60]* % du total du marché à la fin 2004. Cette prévision de pénétration par Wanadoo Interactive a été réévaluée en juin 2001 à [...]* millions au même horizon, accès par câble non compris. Ainsi, Wanadoo Interactive pensait alors détenir [...]* du segment de l'ADSL fin 2004, et donc au moins [50-60]* % du marché de l'accès à Internet à haut débit résidentiel (255). A l'époque où ces prévisions ont été établies, l'entreprise n'envisageait nullement d'érosion importante de sa part de marché dans le haut débit. Au contraire, l'entreprise prévoyait une augmentation régulière de ses parts de marché sur le créneau de l'ADSL (256). Les propres analyses prospectives de Wanadoo Interactive tendent à montrer que l'entreprise était confiante dans sa capacité à conserver sur le moyen terme des parts de marché très élevées, et ne se sentait pas menacée dans sa position dominante. En tout état de cause, une légère érosion de parts de marché très importantes ne peut constituer la preuve de l'absence de position dominante (257).

(221) Wanadoo Interactive a évoqué dans sa réponse du 23 octobre 2002 les campagnes commerciales de ses concurrents au moment de la fête de l'internet en mars 2002. Mais l'entreprise ne prouve pas que celles-ci aient pu avoir un effet déstabilisateur sur les parts de marché qu'elle détenait. On relève au contraire, d'après les chiffres indiqués au tableau 8, que la part de l'entreprise est restée inentamée au premier semestre 2002, malgré les efforts des concurrents. D'ailleurs, Wanadoo Interactive ne cite explicitement comme concurrent crédible que T-Online France, titulaire de la marque Club Internet, dont " l'intention affichée est de prendre 15 % de ce segment [de l'ADSL] " (258). A supposer qu'effectivement T-Online France parvienne dans le futur à conquérir 15 % du segment de l'ADSL sur le marché du haut débit, la position de Wanadoo Interactive ne semble pas de nature à être remise en cause par une telle pénétration. Dans sa réponse du 23 octobre 2002, Wanadoo Interactive décrit aussi les campagnes et les ambitions de ses concurrents, sur la base des annonces publiques faites par ceux-ci à l'automne 2002. En réalité, même durant cette période d'efforts exceptionnels de la part des concurrents, Wanadoo Interactive a absorbé plus de [50- 60]* % de la croissance du marché du haut débit. Si les campagnes commerciales des concurrents dans un contexte de concurrence assaini sont susceptibles d'entraîner une certaine érosion des parts de marché de l'entreprise en cause, sa dominance en parts de marché sur le marché pertinent ne semble pas menacée.

(222) En conséquence de ce qui précède, on ne peut donc arguer d'une quelconque volatilité, fragilité ou instabilité de la position occupée par Wanadoo Interactive sur un marché émergent, qui rendrait inopérant un examen des parts de marché et leur prise en compte parmi les facteurs établissant la dominance.

3. L'adossement à France Télécom

(223) Parmi les fournisseurs d'accès à Internet en France, Wanadoo Interactive occupe une position particulière du fait de son appartenance au groupe France Télécom. L'appartenance de Wanadoo Interactive au groupe France Télécom lui offre des facilités de déploiement technique et commercial ainsi qu'une possibilité d'appui financier susceptibles de revêtir une importance critique pour une pénétration massive sur un marché dans une phase de développement d'une activité d'un type nouveau.

(224) D'une façon générale, Wanadoo Interactive a contesté l'avantage de l'appui fourni par France Télécom à sa filiale en soulignant que d'autres fournisseurs d'accès à Internet à haut débit disposaient de l'appui d'entreprises mondiales puissantes (259). Plus précisément, Wanadoo Interactive a évoqué le cas d'AOL France et de T-Online France, respectivement composantes des groupes AOL-Time Warner et Deutsche Telekom, et de Tiscali.

(225) A cet égard, il y a lieu de relever que selon la Cour de justice, ni la taille, ni la puissance financière et le degré de diversification des concurrents sur le plan mondial ne sont nécessairement de nature à éliminer la position privilégiée de l'entreprise dominante (260). Il convient donc d'analyser la situation des entreprises visées par Wanadoo Interactive à la lumière des circonstances du cas d'espèce.

(226) Tiscali est un groupe spécialisé dans l'accès à Internet, sans ressources diversifiées qui assureraient une certaine sécurité de revenus, à la différence du groupe France Télécom. T-Online France est bien une sous-filiale de Deutsche Telekom, mais cette dernière ne détient pas de position sur le marché géographique pertinent qui serait comparable à celle de la maison-mère de Wanadoo, de sorte que ses appuis sont forcément de nature financière seulement. AOL France est bien adossée à un groupe au portefeuille relativement diversifié, mais celui-ci n'a occupé jusqu'à la fin de 2002 qu'une position très faible sur le marché de l'Internet à haut débit en France (261).

(227) L'argument de Wanadoo Interactive sur la prétendue puissance de ses concurrents et leur adossement stratégique à de grands groupes internationaux est d'autant moins pertinent qu'aucun d'entre eux n'occupe de place prééminente sur le marché du bas débit, qui constitue l'un des réservoirs possibles de croissance du marché du haut débit. Au contraire, Wanadoo Interactive est de loin le premier fournisseur d'accès à Internet à bas débit en France. La part de Wanadoo Interactive sur le marché des accès à Internet à bas débit était estimée (262) en 2001 entre [30-40]* %. En comparaison, le concurrent sur le marché du bas débit venant immédiatement ensuite, AOL, ne détenait guère plus de [10-20] % du marché à cette date, soit [...]* moins que Wanadoo Interactive (263). Un sondage publié en novembre 2001 auprès d'un échantillon d'internautes sur la question "quel est votre fournisseur d'accès ou votre FAI principal ?" créditait Wanadoo de 39 %, AOL de 16 %, Tiscali de 9 % et Club Internet de 6,5 % (264). Ainsi, les positions détenues sur le marché du bas débit par les concurrents en cause étaient insuffisantes pour faire contrepoids aux atouts dont jouit Wanadoo Interactive sur le marché pertinent.

(228) Quelle que soit la disposition des groupes en question à soutenir les investissements et les initiatives commerciales de leurs filiales françaises, force est de souligner qu'aucun d'eux ne pouvait prétendre faire bénéficier celles-ci d'un adossement technique, d'un adossement logistique et d'un adossement en termes de réseau commercial en France aussi déterminant que ceux qu'offre France Télécom à Wanadoo Interactive, tel qu'il est retracé aux points 229 à 246.

1. Les synergies à l'intérieur d'un grand groupe

(229) Dans son prospectus d'introduction en Bourse en juillet 2000, Wanadoo exposait en ces termes les avantages que lui procure, de façon générale, l'adossement au groupe France Télécom : " Le groupe [Wanadoo] bénéficie de synergies fortes avec France Télécom. Sur le plan de la distribution, France Télécom distribue les kits de connexion Wanadoo dans les 700 points de vente de France Télécom et assure la notoriété du groupe par sa forte implantation régionale. Le groupe a hérité du savoir-faire de France Télécom en matière de marketing grand public et professionnel. Le groupe tire profit de l'infrastructure de France Télécom dans le domaine IP et des investissements de France Télécom visant à promouvoir les nouvelles technologies d'accès, telles que (...) l'ADSL. Le groupe bénéficie enfin du formidable réservoir de savoir-faire professionnel que représente France Télécom. (265) ".

(230) Au-delà de cette affirmation d'ordre général provenant de l'entreprise elle-même, il convient de décrire plus précisément la nature des avantages que procure à Wanadoo Interactive l'adossement à France Télécom dans le déploiement de ses offres ADSL pour la clientèle résidentielle de masse.

2. L'adossement technique

(231) Sur le plan technique, Wanadoo Interactive bénéficie de l'appui des solutions de France Télécom. France Télécom est l'opérateur historique des télécommunications en France. Il exploite soit directement, soit indirectement au travers de sa filiale Transpac, des réseaux de longue distance sur le territoire français utilisés pour véhiculer le trafic Internet. Surtout, France Télécom est propriétaire du réseau d'accès local de télécommunications raccordant à son réseau l'ensemble des abonnés au téléphone. L'utilisation du réseau d'accès local de France Télécom est indispensable pour la fourniture d'un service ADSL. Pendant toute la période visée par la présente décision, France Télécom a maîtrisé la quasi-totalité des connexions ADSL en France.

(232) Concrètement, l'adossement technique à France Télécom a procuré à Wanadoo Interactive un avantage compétitif important pendant toute l'année 2000 et les sept premiers mois de l'année 2001. Contrairement aux autres fournisseurs d'accès à Internet ayant recours à la technologie ADSL pour le déploiement d'offres d'accès à Internet rapide, Wanadoo Interactive a bénéficié d'un traitement préférentiel de la part de l'opérateur historique des télécommunications pendant toute cette période. En effet, France Télécom a offert à Wanadoo Interactive un service de collecte nationale et régionale de trafic IP sur mesure dès la fin de l'année 1999. Or, à la même époque, les autres fournisseurs d'accès se voyaient exclusivement proposer (266) l'offre de collecte Turbo IP, beaucoup plus contraignante en ce qu'elle les obligeait à déployer des points de présence dans chacune des 41 plaques géographiques définies par France Télécom pour atteindre une couverture territoriale maximale. Dès lors, la présence géographique de Wanadoo Interactive n'a été contrainte que par le seul rythme de déploiement de la technologie ADSL par France Télécom, alors que les autres fournisseurs de services ADSL devaient établir de nombreux points de présence pour être présents en dehors de Paris, ce que peu d'entre eux se sont risqués à faire. [...]* (267). [...]* (268). A la même époque, les concurrents de Wanadoo Interactive, notamment Noos, étaient presque exclusivement représentés en région parisienne, voire, pour les fournisseurs s'appuyant sur la technologie ADSL, dans quelques arrondissements de la capitale seulement.

(233) L'offre sur mesure a finalement disparu en août 2001, avec l'entrée en vigueur le 20 juillet 2001 (269) de sa décision tarifaire n° 2001480 relative aux évolutions des offres IP/ADSL et Collecte IP/ADSL et la généralisation à tous les fournisseurs d'accès à Internet de l'offre de collecte régionale et nationale IP de trafic ADSL. Mais, au printemps 2001 comme à l'été 2001, Wanadoo Interactive était confiante en la disposition de France Télécom à lui accorder une seconde offre sur mesure pour réduire ses coûts de production en cas de nécessité (270).

(234) Un autre avantage technique a résidé dans la facilité pour Wanadoo Interactive d'avoir accès, en temps réel, à l'information permettant de relier les adresses des clients potentiels aux répartiteurs de France Télécom correspondants, de sorte que le prestataire était en mesure de faire savoir dans un délai très court au client intéressé si la zone dans laquelle il réside est couverte par un service ADSL. Les concurrents de Wanadoo Interactive doivent, au contraire, formuler une requête spécifique auprès de France Télécom pour tester l'éligibilité à l'ADSL des clients potentiels. Il en résulte pour eux des pertes de temps qui peuvent nuire à la concrétisation du lien avec le client potentiel (271).

(235) Les avantages techniques évoqués aux points 232 à 234, l'offre sur mesure et l'accès aux fichiers des lignes convertibles en haut débit, reflètent une situation d'intégration verticale entre Wanadoo Interactive et France Télécom, qui est de très loin son principal fournisseur. La Cour de justice a reconnu qu'un effet d'intégration verticale pouvait être analysé comme un des éléments concourant à établir la dominance (272).La circonstance que, dans le cas d'espèce, Wanadoo Interactive soit une entité juridiquement distincte de France Télécom n'enlève rien aux effets de l'intégration verticale du groupe dans son ensemble.

(236) Wanadoo Interactive n'a pas contesté que l'offre sur mesure en 2001 ait pu constituer un avantage substantiel dans le déploiement de ses services. En revanche, elle a contesté que l'accès à la connaissance du réseau ADSL de France Télécom et à l'éligibilité des lignes ait pu constituer un avantage. Elle estime qu'à compter d'octobre 2001, tous les concurrents ont bénéficié d'un serveur d'éligibilité de même nature. Elle reconnaît que le Conseil de la concurrence a décidé de mesures conservatoires en février 2002 (273), mais souligne que cette décision n'emporte pas le fond. La Commission considère pour sa part que les conditions relatives au serveur d'éligibilité ne sont plus discriminatoires depuis juillet 2002, époque où le Conseil de la concurrence a constaté le respect des mesures conservatoires par lui décidées. Il reste que le traitement privilégié de Wanadoo a joué pendant près d'un an et demi, dans une étape importante de développement du marché.

(237) L'adossement technique à France Télécom confère à Wanadoo Interactive un avantage auquel n'ont pas accès ses concurrents, qui doit être considéré comme constitutif d'une barrière à l'entrée stratégique et, de ce fait, comme un facteur de dominance.

3. L'adossement commercial

(238) Sur le plan commercial, Wanadoo Interactive bénéficie du support de France Télécom, dont le maillage des agences lui offre une présence physique ubiquitaire sur tout le territoire national. La commercialisation des produits en cause donne certes bien lieu à une rémunération des points de vente de France Télécom. Il n'en reste pas moins que la présence de l'enseigne Wanadoo dans les 700 agences commerciales de l'opérateur historique et l'exclusivité dont ont joui ses offres ADSL dans ce réseau lui ont assuré une visibilité permettant d'atteindre facilement la clientèle potentielle dans l'ensemble du territoire national (274).La densité du réseau permet de déceler plus facilement des prospects commerciaux, d'une part, et d'orienter vers les offres d'accès de Wanadoo Interactive la clientèle déclarant un intérêt pour des services ADSL, d'autre part. Cet aspect est d'autant plus important que, pour accéder à un service ADSL de type " dissocié ", et quelle que soit l'identité du fournisseur d'accès à Internet auquel ils envisagent initialement de se lier, les consommateurs sont dans tous les cas dans l'obligation de solliciter auprès de leur agence France Télécom de rattachement l'établissement d'une ligne ADSL (275). A cette occasion, il n'est pas exclu que, dans la pratique, et surtout depuis la commercialisation du Pack eXtense regroupant la ligne ADSL et l'accès fournis par Wanadoo, [...]*.

(239) Pour mieux apprécier l'avantage que représentait cette présence commerciale, il importe de comparer le réseau de 700 agences de sa maison-mère dans lequel Wanadoo Interactive était représenté, aux 26 points de vente propres de Noos, son principal concurrent au début de l'année 2001 (276). Au cours de l'année 2001, et plus particulièrement à partir de septembre 2001, il est vrai que le mode de distribution s'est élargi. A la fin de l'année 2001, les services haut débit de Wanadoo Interactive étaient ainsi commercialisés dans [...]* points de vente, tant boutiques de France Télécom que grandes surfaces et détaillants spécialisés (277). Les concurrents ont également progressivement développé leur réseau de points de vente. Il reste qu'au début de l'année 2002, le premier concurrent, Noos, n'était représenté que dans moins de [...]* points de vente (278), soit [...]* fois moins que Wanadoo Interactive (279).

(240) En outre, l'efficacité des réseaux de distribution accessibles aux concurrents est bien inférieure à celle qu'offre le réseau des agences de France Télécom. En effet, aucun des concurrents de Wanadoo Interactive ne jouit d'une relation d'exclusivité avec un distributeur dédié à des services de télécommunications et d'accès à Internet comparable à celle qui unit France Télécom et Wanadoo Interactive. [...]* (280) : l'exclusivité dont bénéficient les services haut débit de Wanadoo Interactive dans les agences de France Télécom a donc représenté un véhicule très important de conquête du marché.

(241) Ainsi, pendant toute l'année 2001, le réseau des agences de France Télécom a représenté un support décisif à la commercialisation des services ADSL de Wanadoo Interactive, et du Pack eXtense en particulier. Pendant l'année 2001, plusieurs documents internes de l'entreprise (281) évoquent la très forte motivation des agences de France Télécom pour le produit eXtense. Début 2001, l'entreprise estimait que pour toute l'année 2001, les agences France Télécom placeraient entre [...]* % des packs eXtense et des abonnements ADSL vendus (282), c'est-à-dire une proportion très sensiblement supérieure à la moyenne observée pour l'ensemble des produits de la gamme de Wanadoo Interactive (283). Fin 2001, Wanadoo Interactive voyait encore dans les agences de France Télécom le principal canal de distribution des produits ADSL sur le marché résidentiel, avec [...]* % des ventes prévues en 2002 (284).

(242) A titre accessoire, on doit également relever, au titre de ce soutien commercial, que Wanadoo Interactive bénéficie indirectement de la publicité faite par France Télécom sur la thématique du haut débit. Cette publicité incite les consommateurs potentiels à se rendre auprès de leur agence France Télécom, où ils sont susceptibles d'être orientés vers les services de Wanadoo Interactive (285). Or, France Télécom aurait consacré environ [...]* d'euro (286) à des publicités presse et radio de ce type en 2001, à rapprocher des quelque [...]*'euro de campagnes publicitaires de Wanadoo Interactive sur l'ADSL.

(243) Dans son arrêt Michelin, la Cour de justice a analysé l'existence d'un réseau commercial étendu donnant un accès direct aux consommateurs ainsi que les possibilités de synergies commerciales avec d'autres éléments de la gamme de produits d'une entreprise ou du groupe auquel elle appartient comme un facteur concourant à l'établissement de la dominance (287). Dans le cas d'espèce, l'apport que représente pour Wanadoo Interactive sa présence exclusive dans les agences de France Télécom constitue un facteur de nature à conforter sa dominance d'une importance toute particulière, dans un contexte de produits entrés dans une phase d'expansion rapide. Le coût et les délais nécessaires à la constitution d'un réseau de distribution propre ou caractérisé par une relation d'exclusivité commerciale comparable à celui dont bénéficie Wanadoo doit être considéré comme un obstacle à la pénétration des concurrents sur le marché, et comme un facteur important de sa situation dominante, tout particulièrement au début de la période considérée.

4. L'adossement logistique et financier

(244) Enfin, Wanadoo Interactive bénéficie d'un soutien logistique et financier de la part de France Télécom. L'exemple du circuit d'acquisition et de commercialisation des coffrets du Pack eXtense est révélateur. En effet, c'est France Télécom qui achète les modems et constitue les coffrets en passant des commandes auprès des différents fournisseurs. [...]* (288). La prise en charge de ces éléments de coûts par France Télécom dans l'intervalle qui sépare l'entrée en stock des coffrets de leur vente à la clientèle, intervalle généralement de plusieurs semaines, représente un avantage significatif pour Wanadoo Interactive, puisqu'elle réduit son besoin en fonds de roulement, avantage dont ses concurrents ne bénéficiaient pas.

(245) De manière plus anecdotique, France Télécom, en sa qualité de principal fournisseur de Wanadoo Interactive, a fait bénéficier cette dernière de délais de paiement favorables [...]* (289) alors que les autres fournisseurs d'accès à Internet étaient facturés à dates régulières par France Télécom, voire en partie par anticipation (290). Wanadoo Interactive [...]* s'est bornée à observer que le service d'accès IP/ADSL avait été en 2001 facturé en retard pour plusieurs concurrents (291), ce qui n'était pas pertinent par rapport au problème soulevé par la Commission.

(246) La Commission estime que le support logistique fourni pour l'approvisionnement en coffrets eXtense, l'économie de besoin en fonds de roulement représentée par leur circuit de commercialisation et les délais de facturation que France Télécom a occasionnellement consentis à l'égard de sa filiale, constituent dans le contexte d'un marché en phase d'expansion des avantages très appréciables qui concourent à la dominance de Wanadoo Interactive.

4. La position occupée par Wanadoo Interactive sur les marchés d'édition des annuaires

(247) En 2000, France Télécom a regroupé au sein de Wanadoo les activités d'édition des annuaires téléphoniques et de vente d'espaces publicitaires dans les annuaires professionnels, naguère réparties entre ses propres services et l'Office d'Annonces (ODA). Ces activités sont la source de recettes très importantes et sont des activités très largement bénéficiaires du groupe Wanadoo. Dans une décision de mars 1998 (292), le Conseil de la concurrence a estimé que France Télécom et l'ODA bénéficiaient d'une position dominante respectivement sur le marché de l'édition des annuaires professionnels et sur celui de la commercialisation d'espaces publicitaires dans les annuaires professionnels.

(248) Sans qu'il y ait lieu d'examiner, aux fins de la présente procédure, si Wanadoo SA et sa filiale Pages Jaunes, successeurs de France Télécom et de l'ODA pour les activités en cause, détiennent une position dominante, on doit observer que la présence dans le portefeuille du groupe de ces activités très profitables est de nature à atténuer de manière considérable l'effet pour la valeur du groupe et du titre coté d'une politique de vente à pertes de la filiale Wanadoo Interactive sur le marché de l'accès à Internet à haut débit. En 2000 et en 2001, Wanadoo a ainsi réalisé sur son segment d'activités " annuaires et services aux professionnels " des résultats avant amortissements respectivement de 225 millions d'euro et de 238 millions d'euro (293). De toute évidence, Wanadoo Interactive aurait envisagé de manière différente les pertes très importantes enregistrées sur le marché de l'accès à Internet à haut débit si l'impact de ce choc économique de grande ampleur n'avait été amorti, au niveau du groupe Wanadoo, par les profits très importants issus de l'activité d'édition d'annuaires et surtout de commercialisation d'espaces publicitaires. La composition du portefeuille d'activités du groupe Wanadoo lui confère ainsi une puissance financière considérable qui concourt à établir sa dominance sur le marché en cause.

(249) Wanadoo Interactive a contesté l'avantage lié aux revenus procurés au groupe par l'activité d'annuaires. Elle estime au contraire que seule compte véritablement la trésorerie constituée lors de l'introduction en Bourse de Wanadoo en 2000, à hauteur de [...]*d'euro (294).

(250) La Commission [...]*considère que la trésorerie constituée en 2000 a représenté un avantage très appréciable pour supporter financièrement une activité dégageant une trésorerie négative comme le haut débit. Wanadoo Interactive prétend que les concurrents de Wanadoo Interactive sont " tous adossés à des groupes financièrement puissants " (295), sans nullement étayer son affirmation d'un point de vue factuel. La Commission estime au contraire que ce niveau de trésorerie était à la source d'une asymétrie financière forte par rapport à certains opérateurs comme Mangoosta.

(251) De plus, la Commission estime que le niveau de trésorerie en début de période n'est pas le seul paramètre à prendre en considération. En effet, une entreprise ne peut gérer sa trésorerie en faisant abstraction de la manière dont le niveau de celle-ci est affecté par ses conditions d'exploitation courantes. Ainsi, la marge de manœuvre offerte à Wanadoo par sa trésorerie aurait été plus réduite si la dégradation de trésorerie liée aux activités Internet déficitaires n'avait été compensée par les apports de trésorerie nette générés par une activité bénéficiaire.

(252) La Commission estime que les bénéfices tirés de l'activité des annuaires étaient de nature à renforcer la dominance sur le marché de l'accès à Internet à haut débit, en particulier dans une période de retournement conjoncturel et de tarissement des ressources financières disponibles pour le secteur de l'internet (296).

5. Conclusion

(253) L'existence d'une position dominante peut résulter de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants (297). Dans le cas d'espèce, la Commission considère que les parts de marché détenues depuis le début de l'année 2001 par Wanadoo Interactive, les multiples effets d'adossement au groupe France Télécom et la position occupée par le groupe Wanadoo sur le marché des annuaires, sont, par leur combinaison, de nature à conférer à Wanadoo Interactive le caractère d'entreprise dominante sur le marché français de l'accès Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle.

D. L'ABUS DE POSITION DOMINANTE

(254) La présente section montre comment la pratique de tarification en dessous des coûts mise en œuvre par Wanadoo Interactive s'est inscrite dans le cadre d'une stratégie intentionnelle de prédation en vue de préempter un marché en plein développement et, de ce fait, en quoi elle constitue un abus de position dominante au sens de l'article 82 du traité.

(255) Les arguments présentés par Wanadoo Interactive portent sur l'applicabilité de l'article 82 du traité à un secteur en émergence, sur les justifications objectives à une tarification en dessous des coûts, et sur la question des barrières à l'entrée et de la récupération des pertes initiales. Ils sont examinés en détail dans la présente section.

1. Matérialité de l'abus : la non couverture des coûts dans le cadre d'un plan visant à préempter le marché

(256) La jurisprudence communautaire (298) a consacré l'existence de deux méthodes d'analyse différentes lorsqu'il s'agit de vérifier si une entreprise a pratiqué des prix prédateurs, l'une fondée sur les coûts variables, l'autre sur les coûts complets. Ainsi, l'existence de prix prédateurs est établie dans les situations suivantes :

- la non couverture des coûts variables unitaires moyens, dont le constat suffit en lui-même à établir l'abus ;

- la non couverture des coûts complets moyens, lorsque celle-ci s'accompagne d'un plan révélant une intention d'éviction des concurrents.

1. La couverture des coûts

(257) Depuis le début de l'année 2001, compte tenu des précisions données dans la section I.F., on peut distinguer schématiquement distinguer trois périodes :

- du 1er janvier au 31 juillet 2001, Wanadoo Interactive a été très éloignée d'une couverture des coûts variables (retraités) des services en cause ;

- du 1er août 2001 au 15 octobre 2002, Wanadoo Interactive s'est située dans le voisinage immédiat du test retenu par la Commission, mais sans jamais l'atteindre : Wanadoo n'a pas couvert ses coûts complets (retraités (299)) ; accessoirement, bien qu'elle ait couvert ses coûts variables retraités (en réalisé) sur une partie de la période, elle n'était pas en mesure avant mars 2002 de prévoir ex ante de parvenir à cette couverture;

- à compter du 15 octobre 2002, Wanadoo Interactive a clairement satisfait au test de couverture des coûts retenu par la Commission, tant pour les coûts complets que pour les coûts variables, même si en instantané ses revenus ont pu être inférieurs à ses coûts comptables.

(258) L'absence de rationalité à court terme du déploiement commercial pour les sept premiers mois de l'année 2001 ne fait aucun doute.

(259) Pour la période suivante, bien que les coûts comptables n'aient jamais été couverts, et que jusqu'en octobre 2002 chaque mois supplémentaire ait apporté une nouvelle dégradation au résultat cumulé de l'activité, l'entreprise s'est située en bordure, mais toujours légèrement en deçà, de la frontière de rationalité économique utilisée par la Commission dans la présente décision. Ses prévisions ne lui permettaient pas d'envisager favorablement l'impact financier à court terme du développement commercial de ses produits ADSL avant que n'entrent en vigueur les nouveaux tarifs de collecte et d'accès de France Télécom en 2002. Seule l'introduction des nouveaux tarifs de France Télécom le 15 octobre 2002, conjuguée à une décision de l'opérateur de télécommunications d'offrir la gratuité des frais d'accès en service à tous les fournisseurs d'accès, a permis à Wanadoo Interactive de satisfaire sans ambiguïté au test utilisé par la Commission et d'entrer dans une zone de rationalité financière de court terme.

(260) Wanadoo Interactive reproche à la Commission d'avoir dans son analyse négligé les caractéristiques propres au démarrage d'un nouveau produit.

(261) Ce reproche est infondé. Dans son analyse, la Commission a au contraire apporté un important aménagement dans l'application du test de prédation posé par l'arrêt Akzo, dans le sens d'un assouplissement.

(262) En premier lieu, au lieu de se borner à l'examen des coûts et des recettes tels qu'ils sont enregistrés dans la comptabilité de l'entreprise, ainsi que le suggère l'arrêt Akzo, la Commission a procédé à un étalement des coûts d'acquisition de la clientèle sur quarante-huit mois, assimilant en quelque sorte ces coûts à un investissement commercial à amortir sur une durée de vie réaliste d'un client. L'assouplissement apporté par ce biais à l'application du test Akzo est important, puisqu'il conduit à très fortement minimiser l'incidence des coûts d'acquisition de la clientèle, qui représentent pourtant [...]* % des coûts subis par Wanadoo Interactive en 2001 (300). En outre, dans son évaluation des revenus générés par les abonnements, la Commission a retenu un revenu facial théorique d'abonnement, et non le revenu moyen effectivement observé, constamment entre [...]* % et [...]* % en deçà du revenu théorique : ce faisant, elle a neutralisé l'effet mécanique lié à la croissance du parc d'abonnés expliqué au point 29. L'effet combiné de ces deux correctifs revient à améliorer de plus de [10-30]* points les taux de couverture des coûts utilisés dans la présente décision par rapport à ce qu'aurait produit l'établissement d'un simple taux de couverture établi sur la base des données comptables non retraitées.

(263) De plus, la Commission n'a pas pris en compte le coût du capital dans son analyse. Enfin, s'agissant de l'évaluation de certaines composantes de coût, la Commission, en présence d'incertitudes, a toujours retenu les hypothèses les plus favorables à l'entreprise en cause.

(264) Ainsi, la méthode d'appréciation de la couverture des coûts retraités s'est révélée tout à fait respectueuse du contexte d'un marché en phase d'expansion, et apporte un éclairage beaucoup plus nuancé que ne l'aurait fait le constat brut des coûts comptables enregistrés pendant cette période. La Commission considère avoir atteint, dans le cas d'espèce, la limite des adaptations de méthode auxquelles il était possible de procéder sans dénaturer la logique d'un test de prédation.

2. Contestation par l'entreprise de l'interprétation donnée à sa pratique de prix

(265) Selon Wanadoo Interactive, il manquerait au cas d'espèce plusieurs ingrédients qui seuls permettraient de donner la qualification de prédatrice à la stratégie poursuivie par Wanadoo Interactive. Il aurait fallu en particulier assister à une baisse soudaine des prix, que cette baisse fût sélective en faveur d'une catégorie de clients donnée, et que cette baisse fût accompagnée de signaux de prédation sur le marché, c'est-à-dire de menaces à l'égard des concurrents afin de les dissuader d'opérer sur le marché (301). Enfin, il aurait fallu que la baisse fût suffisamment durable pour produire des effets.

(266) La Commission considère que les précédents de jurisprudence n'épuisent pas les configurations possibles de prédation. La prédation peut revêtir des formes différentes de l'écartement radical et l'élimination en série de tous les concurrents du marché (302). Plus généralement, la prédation peut seulement consister à contraindre ou inhiber le comportement concurrentiel d'un rival existant ou potentiel (303). Dans cette approche, le prix prédateur est simplement celui qui conduit à une maximisation du profit par ses effets d'exclusion ou d'autres effets anti-concurrentiels.

(267) Wanadoo Interactive évoque la nécessité d'une baisse des prix pour que l'on puisse parler de prédation. La Commission estime que l'argument sur la nécessité d'une baisse des prix, n'a pas véritablement de sens s'agissant de l'introduction de nouveaux produits sur un marché, l'essentiel étant alors plutôt la tarification en dessous des coûts (304). Au demeurant, d'un strict point de vue factuel, l'argument de Wanadoo Interactive est douteux dans le cas d'espèce. En effet, le lancement des offres packagées à la fin de l'année 2000 a représenté une nouvelle baisse du prix de revient pour l'abonné de l'ordre de 21 % (305) par rapport aux formules d'offres ADSL dissociées qui existaient auparavant.

(268) La doctrine économique ne borne nullement le comportement prédateur à des stratégies sélectives visant à la récupération de tel ou tel client. Une telle restriction de l'analyse serait dépourvue de signification dans le cas d'espèce. En effet, le marché en cause est un marché résidentiel de masse. Il ne s'agit donc en aucun cas d'un marché d'approvisionnement d'un nombre limité de gros clients générant individuellement un fort chiffre d'affaires comme dans les précédents évoqués par Wanadoo Interactive, qui présentent des configurations dans lesquelles des pratiques de prix sélectifs peuvent s'avérer rationnelles.

(269) Enfin, selon Wanadoo Interactive le prix de ses services ADSL n'aurait jamais constitué un élément de sa stratégie de développement, non plus qu'un instrument manipulé dans le but d'éliminer des concurrents. Wanadoo Interactive relève ainsi que toute référence aux prix serait absente de ses plans marketing 2001 et 2002, axés sur d'autres éléments de stratégie. Le prix des services aurait en quelque sorte constitué une donnée exogène du marché, et non une composante de la stratégie de l'entreprise. Wanadoo, dans sa politique de fixation de prix, n'aurait été guidée que par le souci d'atteindre la rentabilité de ses offres (306).

(270) La Commission considère au contraire que plusieurs documents internes de l'entreprise établissent le lien entre le niveau de tarification et la stratégie de développement de Wanadoo Interactive, tant au moment des réflexions préliminaires à la fixation du prix, qu'au cours de discussions ultérieures sur d'éventuels repositionnements de prix tout au long de 2001. Dans un courrier de juillet 2000, [...]* (307). Au printemps 2001, [...]* (308). Un mois plus tôt, [...]* (309). Au demeurant, la Commission considère que ce n'est pas tant le niveau de prix en tant que tel qui importe dans le cas d'espèce, que l'écart entre le prix et les coûts.

3. L'intention d'éviction de la concurrence

(271) Selon la Commission (310), la preuve de l'intention d'éviction de la concurrence peut prendre la forme de documents internes de la société dominante, qui révèlent l'existence d'un projet visant à nuire à des concurrents. A défaut de documents qui en apporteraient la preuve directe, l'intention d'évincer les concurrents peut éventuellement se déduire de circonstances du cas d'espèce, et d'une série d'indices sérieux et concordants (311).

a) Le projet de préemption du marché

(272) Les documents internes à l'entreprise décrits à la section I.G.1 font état d'une stratégie délibérée de préemption par Wanadoo Interactive du marché du haut débit, et tout spécialement du créneau de l'ADSL.

(273) La Commission estime que, dans le contexte d'un marché nouveau entré dans un phase de croissance dynamique, et compte tenu des avantages tirés par Wanadoo de son appartenance au groupe France Télécom, ce projet de préemption doit être en lui-même assimilé à une intention d'éviction de la concurrence.

b) Le choix d'une stratégie de prix et de volumes non réplicable par la concurrence

(274) L'intention d'endiguement de la concurrence se révèle aussi au travers de l'appréciation ex ante par Wanadoo Interactive des conditions de rentabilité des services en cause au moment où l'entreprise a établi ses objectifs de pénétration du marché. Pendant les sept premiers mois de l'année 2001, Wanadoo Interactive a en toute connaissance de cause fixé ses tarifs et promu ses ventes de services d'accès à Internet à haut débit en sachant parfaitement que les prix étaient situés à un niveau très inférieur aux coûts variables (312). Lorsque Wanadoo Interactive a fortement révisé à la hausse ses objectifs quantitatifs de ventes pour le second semestre 2001, en juin-juillet 2001 (313), elle n'était pas non plus en situation d'envisager une marge brute positive (314) avant la fin de l'année, malgré [...]*. De même, lorsqu'elle a établi les objectifs quantitatifs pour 2002, fixés alors à un niveau de [10-20]* % supérieur à ce qui était envisagé initialement (315), Wanadoo Interactive n'était pas en mesure d'évaluer positivement l'économie de l'ADSL, au moins pour les premiers mois de l'année 2002, sur la base des informations et prévisions alors disponibles.

(275) A l'évidence, ses concurrents présents sur le créneau de l'ADSL n'étaient a fortiori pas en mesure d'envisager davantage de couvrir leurs coûts variables pendant toute la fin de l'année 2001, compte tenu de leur degré d'information sur le coût de revient des services d'accès IP/ADSL et de collecte IP de trafic ADSL. C'est seulement à partir de décembre 2001, au plus tôt (316), que les concurrents ont pu progressivement prendre connaissance du fait qu'en " réalisé ", l'économie de l'ADSL leur était moins défavorable qu'ils ne l'avaient anticipé, du fait des règles de mesure du trafic consommé finalement adoptées par France Télécom, règles que les dispositions du contrat de collecte IP/ADSL ne permettaient pas de prévoir.

(276) La connaissance du coût des prestations de France Télécom était d'ailleurs encore si imparfaite au début de l'année 2002, même pour des observateurs avertis, que dans son avis du 30 avril 2002 l'ART estimait encore les reversements des fournisseurs d'accès à France Télécom au titre de l'accès et de la collecte de trafic ADSL supérieurs à leurs revenus (317).

(277) Dans l'analyse des intentions de Wanadoo Interactive par rapport à ses concurrents, la perception ex ante par l'entreprise elle-même des perspectives de rentabilité lors de la définition de ses objectifs quantitatifs importe plus que le réalisé, connu de manière définitive plusieurs semaines après la fin de l'exercice 2001. En effet, c'est bien cette perception des conditions économiques tout au long de l'année 2001 qui a conditionné l'idée que les concurrents positionnés sur le créneau de l'ADSL se faisaient de la détermination mise par Wanadoo Interactive à les frustrer dans leurs espérances en matière de taux de croissance, d'acquisition de parts de marché ou de restauration de leurs marges (318).

(278) Il était clair, durant toute l'année 2001, que l'entreprise en cause avait délibérément fait le choix d'une stratégie de développement en matière de haut débit qui était problématique pour ses propres résultats. Ainsi Wanadoo Interactive a clairement et sciemment exercé un arbitrage entre un objectif de rentabilité minimale qui aurait permis de récupérer dans un délai raisonnable les coûts d'acquisition de la clientèle, et un objectif de pénétration ambitieuse du marché au détriment de ses concurrents.

(279) Pendant l'année 2001, Wanadoo Interactive a constaté à plusieurs reprises que sa propre stratégie, qui combinait une tarification non rentable et des volumes de ventes importants, n'était pas soutenable économiquement pour ses concurrents et ne pouvait de ce fait être reproduite, du moins à une échelle comparable. [...]* (319), [...]* (320). Elle savait également que la raison qui retenait un concurrent tel qu'AOL, acteur important du bas débit, d'entrer sur le marché du haut débit, était l'impossibilité de suivre les tarifs de détail de Wanadoo sans subir des pertes (321).

(280) [...]* ses concurrents sur le créneau de l'ADSL se situaient mécaniquement plusieurs points de rentabilité en dessous d'elle-même. Ce désavantage pour les concurrents résultait principalement de la structure des barèmes du service de collecte, défavorable aux fournisseurs disposant de moins de 20 000 ou 30 000 abonnés, et de la nécessité pour les fournisseurs d'accès desservant un faible nombre d'abonnés de répartir les coûts de raccordement (fixes dans le court terme) sur un parc restreint. Ces éléments avaient été diagnostiqués par Wanadoo Interactive, qui avait procédé à des estimations détaillées de l'écart de marge brute selon la volumétrie des débits de trafic, mettant en évidence les avantages dont elle bénéficiait en sa qualité de premier acteur du marché (322). Le désavantage en matière de coûts subi par les concurrents résulte également d'autres facteurs moins aisément quantifiables. Par exemple, à la différence de Wanadoo Interactive, tous les fournisseurs d'accès à Internet ne disposent pas de facilités financières limitant le besoin de financement externe d'activités déficitaires, et devaient donc ajouter aux charges d'exploitation des frais financiers issus des pertes réalisées (323).

(281) Pour toutes ces raisons, si Wanadoo Interactive elle-même n'atteignait pas une couverture de ses coûts complets retraités, ses concurrents non seulement ne couvraient pas leurs coûts complets retraités, mais avaient toutes les chances de ne pas non plus couvrir leurs coûts variables. Même lorsque Wanadoo Interactive anticipait, à la fin de l'année 2001, de dégager une marge légèrement positive sur ses coûts de production au cours de l'année suivante (324), il était clair que ses concurrents ne seraient pas en mesure de couvrir leurs coûts variables et donc de donner un sens économique au développement de leurs activités haut débit.

(282) Ainsi, il est considéré que pendant toute l'année 2001 la stratégie de Wanadoo Interactive avait pour objectif de recruter le plus grand nombre d'abonnés possibles alors même que les conditions économiques n'étaient pas réunies. [...]* De la sorte, la stratégie de Wanadoo Interactive a eu pour effet d'écarter ou de marginaliser les concurrents incapables de s'aligner sur cette stratégie. Cette stratégie s'est poursuivie en 2002, [...]* (325).

(283) Pour autant, Wanadoo Interactive n'a nullement amendé sa politique commerciale. Les prix sont demeurés inchangés (326). Les objectifs de pénétration quantitative du marché n'ont pas été modifiés. [...]* (327). Ainsi, alors même que Wanadoo Interactive avait reçu la première communication des griefs de la Commission quelques semaines auparavant, l'hypothèse d'une fuite en avant pour la conquête de la clientèle était encore à l'étude pour les exercices suivants.

(284) Dans ce contexte, l'affichage (328) par Wanadoo Interactive en 2001 comme au début de 2002 d'objectifs commerciaux particulièrement ambitieux, inatteignables pour une entreprise non dominante dans les conditions de rentabilité défavorables du moment, avait pour effet de décourager les entreprises rivales et participait de l'objectif d'éviction ou d'endiguement de la concurrence poursuivi par l'entreprise. A cet égard, il est impossible de souscrire à l'analyse de Wanadoo Interactive, qui voit dans l'expression de sa stratégie de préemption une simple intention subjective (329). Au contraire, l'expression de l'intention de préemption est relayée et corroborée par des éléments économiques indiscutables et la mise en œuvre de l'intention dans la politique commerciale. Il est impossible de considérer qu'une stratégie de développement commercial qui met à l'épreuve la capacité de résistance financière des concurrents procède d'une concurrence par les mérites. Ainsi, la Commission doit considérer que la dynamique et l'ampleur des ventes à pertes pendant la période concernée constituent en elles-mêmes un indice de l'intention d'éviction de la concurrence (330).

c) Un élément de contexte : la politique d'ensemble du groupe France Télécom face à la concurrence dans le marché du haut débit

(285) Afin de mieux apprécier la portée de la politique de Wanadoo Interactive et son insertion dans un plan d'ensemble, il est utile de mettre en perspective le comportement de la filiale dans la problématique du groupe France Télécom. Les éléments décrits aux points 286 à 290 ne constituent pas des griefs à l'encontre de Wanadoo Interactive. Mais la stratégie poursuivie par la filiale n'est pas complètement dissociable des objectifs de la société-mère.

(286) Tout d'abord, il est intéressant de se référer au comportement de France Télécom sur le marché de gros. Les conditions tarifaires et commerciales des solutions d'accès en gros baptisées options 1, 2, et 3 dans le vocabulaire réglementaire français (331) ne sont pas visées par la présente procédure. A leur égard, la Commission se bornera simplement à rappeler que l'ART a estimé jusqu'à l'été 2002 que les tarifs adoptés par France Télécom ne permettaient pas aux différents acteurs potentiels de trouver leur place dans la chaîne de création de valeur de l'accès à Internet à haut débit, évoquant une situation de " blocage de la concurrence " sur le marché de l'ADSL (332).

(287) La stratégie tarifaire de France Télécom concernant l'option 5, qui recouvre dans le vocabulaire français la combinaison des prestations du service d'accès IP/ADSL et de collecte IP de trafic ADSL expliquées au point 42, présente dans ce contexte un intérêt tout particulier. [...]* Le tableau 11, qui retrace les résultats prévisionnels des services d'accès (en gros) IP/ADSL et collecte IP, en fournit une illustration.

Tableau 11 : Compte d'exploitation prévisionnel des services d'accès Internet haut débit par ADSL de France Télécom (en million d'euro) (333) <emplacement tableau>

(288) Le bénéfice cumulé réalisé par France Télécom sur ses services de gros, [...]*, est à mettre en regard des pertes cumulées de Wanadoo Interactive sur ses services ADSL de 2000 à 2002, [...]* (334). [...]* la filiale Wanadoo Interactive commercialisait le produit de détail en revendant à perte les mêmes produits de gros, dans des conditions de rentabilité très défavorables.

(289) Wanadoo Interactive n'a pas commenté au fond les éléments fournis dans ce tableau (335). Elle se borne à observer que, d'une part, les tarifs de gros de France Télécom sont homologués par le régulateur national des télécommunications, ce qui limiterait la marge de manœuvre de France Télécom, et d'autre part, que France Télécom et Wanadoo Interactive sont des personnes morales distinctes dotées d'un actionnariat propre (336). Sur le premier point, la Commission relève que si les tarifs de gros sont effectivement homologués par le ministre en charge des Télécommunications après avis de l'ART, le régulateur national n'a aucun pouvoir d'initiative quant à leur niveau, et doit simplement formuler un avis sur des propositions émanant de France Télécom, sans avoir la faculté de réformer celles-ci d'une quelconque manière (337). Dans le meilleur des cas, le régulateur a seulement la faculté, comme il l'a d'ailleurs fait au printemps 2002, de rejeter en bloc une proposition tarifaire jugée non satisfaisante, et de demander à France Télécom de soumettre une nouvelle offre, sans toutefois être en mesure de prescrire le contenu de celle-ci. Il est donc erroné de prétendre que France Télécom ne dispose pas d'une marge de manœuvre suffisante pour établir ses tarifs de sa propre initiative. Sur le second point, relatif à la séparation juridique entre France Télécom et Wanadoo Interactive, la Commission doit simplement souligner la force des liens d'actionnariat et la cohésion à l'intérieur du groupe à travers son comité exécutif.

(290) Enfin, la Commission a exposé à la section I.G.4. différents éléments complémentaires reflétés dans des documents de l'entreprise, qui constituent des indices révélateurs d'une intention de rétrécir l'espace concurrentiel laissé aux rivaux de sa filiale Wanadoo Interactive : politique de " verrouillage " du marché des modems pendant les premiers mois de l'année 2001, régime d'information des fournisseurs d'accès à Internet sur l'éligibilité des lignes ADSL discriminatoire pendant deux ans et demi, proposition d'entente sur les rémunérations des réseaux de grande distribution et sur les prix de détail pour la commercialisation des packs ADSL. Ces faits n'entrent pas dans le champ des griefs examinés dans le cadre de la présente procédure. Par conséquent, la Commission ne se prononce pas sur leur compatibilité avec le droit de la concurrence communautaire. Ces éléments, pour autant, n'en appartiennent pas moins à une stratégie d'ensemble destinée à contenir aussi longtemps que possible le développement des concurrents dans d'étroites limites et sont à cet égard utiles pour mieux appréhender le contexte et apprécier les intentions de Wanadoo Interactive. Ils fournissent en effet des illustrations d'une stratégie multiforme destinée à contenir le développement de la concurrence dans des bornes très resserrées (338).

(291) Ainsi, la stratégie intentionnelle de préemption du marché de l'accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle poursuivie en 2001 et 2002 par Wanadoo Interactive s'est inscrite dans un ensemble de pratiques mises en place à l'intérieur du groupe France Télécom, qui donnent plus de relief à la politique de sa filiale. La politique commerciale de vente en dessous des coûts de Wanadoo Interactive, non soutenable par les concurrents, a participé d'un plan délibéré pour détourner la demande de services haut débit au profit du groupe France Télécom dans son ensemble, à différents échelons de la chaîne de valeur, et pour en quelque sorte lui réserver les premières années de croissance du marché.

4. Objectifs poursuivis par Wanadoo Interactive au moyen de la stratégie de préemption

(292) La mobilisation de Wanadoo Interactive sur l'objectif de préemption du marché du haut débit, alors que les conditions économiques n'étaient pas réunies, trouvait sa rationalité dans des objectifs de moyen terme pertinents développés aux points 293 à 298. La préemption du marché du haut débit grâce à des prix inférieurs aux coûts devait permettre la maximisation des revenus et des marges sur les abonnements ADSL, la stabilisation de ces mêmes revenus au moyen d'une fidélisation croissante des abonnés, mais aussi la maximisation des revenus sur des marchés connexes, notamment celui de la publicité et celui du commerce électronique. En outre, elle devait permettre d'acquérir une position de force sur le marché de l'acquisition de contenus spécifiques au haut débit.

(293) En premier lieu, la position occupée sur le marché du haut débit devait permettre à terme une reconstitution des marges de l'entreprise sur ses produits ADSL. Différents documents de l'entreprise donnent des horizons plus ou moins reculés pour la restauration de marges positives sur les produits en cause. [...]* (339) [...]* Dans sa réponse du 23 octobre 2002, Wanadoo Interactive a transmis un tableau faisant ressortir des marges de [...]* euro par mois en moyenne pour le Pack eXtense à compter de novembre 2002, se maintenant dans la suite à ce niveau jusqu'en [...]* (340). L'entreprise a d'autre part indiqué (341) que cette hypothèse de marge de [...]* euro était en elle-même conservatrice et évoqué une " tendance croissante en termes de marges " que ne refléterait pas correctement son hypothèse simplifiée, sans toutefois fournir de simulations d'évolution des marges dans les années à venir. En toute hypothèse, quels que soient le niveau exact des marges et la date précise de réalisation de cet objectif, il est clair que Wanadoo prévoyait bien, sur un horizon de quelques années, de réaliser sur cette activité d'accès pur des marges conséquentes. A la lumière de ces réflexions internes à l'entreprise, il apparaît que la rationalité d'une politique de prédation pour Wanadoo Interactive résidait moins dans un improbable relèvement des prix d'abonnement pour l'accès à Internet, que dans une récupération des pertes initiales grâce à la reconstitution progressive de marges sur les produits d'accès.

(294) Non seulement les abonnés aux services de haut débit devaient à terme générer un chiffre d'affaires et des marges supérieurs aux abonnés à des services de bas débit, mais encore ils devaient constituer une source de revenus plus stable. Le marché de l'accès à Internet à bas débit est perçu par Wanadoo Interactive comme un marché de " churn ", c'est-à-dire un marché de rotation rapide de la clientèle, celle-ci passant aisément d'une prestataire à un autre. Au contraire, le taux de " churn " pour les abonnés à des services haut débit serait selon Wanadoo [...]* fois plus faible que pour les abonnés bas débit (342). L'acquisition d'une clientèle plus stable est évidemment un facteur de sécurité pour les revenus de l'entreprise (343), et participe d'un objectif de fidélisation des abonnés et de maximisation du rendement des clients au cours de leur durée de vie.

(295) En second lieu, le potentiel de chiffre d'affaires des clients ADSL devait, dans l'analyse de Wanadoo, se situer non seulement au niveau des revenus d'accès, mais également au niveau des revenus de portail et de commerce électronique liés à un usage plus intense d'Internet, et provenir ainsi de marchés connexes au marché en cause (344). En effet, comme l'explique un document interne de l'entreprise, [...]*) (345). Un document de Wanadoo Interactive évoque ainsi, au sujet des abonnés ADSL, [...]* (346). Le plan marketing (347) [...]*. Avec l'ADSL, il s'agissait notamment [...]* (348). [...]* (349). Il s'agissait également, avec l'ADSL, d'améliorer les perspectives de revenus publicitaires. Dans cette optique, l'acquisition de parts de marché importantes est stratégique car, comme il est rappelé dans les réflexions internes à l'entreprise autour du plan stratégique 2004 (350), [...]*D'ailleurs, sur la période 2001-2004 Wanadoo Interactive prévoyait une augmentation [...]* des revenus de contenus, de commerce électronique et de publicité, dont le volume total devait [...]*de 2000 à 2004, et dont le niveau moyen par abonné devait [...]* sur cette période (351).

(296) Troisièmement, l'antériorité de présence sur le marché de l'accès à Internet à haut débit exerce aussi des effets très directs sur les approvisionnements en contenus. Le fait d'avoir acquis une avance considérable dans le déploiement de l'offre commerciale d'accès à Internet confère au fournisseur d'accès un avantage important dans l'acquisition des contenus (352).

(297) Enfin, la préemption du marché du haut débit était conçue comme un élément important dans la consolidation de l'image du fournisseur d'accès (353). L'objectif d'une présence précoce sur le marché en cause s'expliquait [...]* (354) [...]* (355) [...]* (356) [...]* (357). L'objectif de la stratégie était clair : il s'agissait de conduire, aux yeux du consommateur, à une identification forte entre la marque Wanadoo et l'idée de haut débit, de manière à s'assurer dans la suite d'une part prééminente de la croissance du marché. A cet égard l'année 2001 fut une année décisive : grâce à son positionnement en termes de prix, [...]* (358).

(298) Le raisonnement économique d'ensemble qui sous-tend la stratégie de préemption du marché est finalement résumé de la manière suivante dans une note [...]* (359) [...]* La Commission estime que cette analyse synthétise parfaitement la logique de prédation et de préemption mise en œuvre par Wanadoo Interactive, tout à fait rationnelle stratégiquement pour l'entreprise.

5. Conclusion sur l'intention de préemption

(299) La Commission estime que Wanadoo Interactive s'est délibérément engagée dans une stratégie de développement de ses services haut débit combinant des prix en dessous des coûts et des volumes de vente importants, non soutenable par ses concurrents.

2. Applicabilité de la notion de prédation à un secteur en forte croissance

(300) Dans sa réponse du 23 octobre 2002, Wanadoo Interactive soutient qu'il est en tout état de cause impossible d'appliquer un grief de prédation à un secteur d'activité ne présentant pas un degré de maturité suffisant, et que de ce fait un tel grief ne saurait lui être imputé (360). Elle met en question la pertinence de l'application de la jurisprudence traditionnelle de la Cour de justice à un secteur qu'elle qualifie d'émergent (361). Dans le contexte d'un nouveau service, l'enregistrement de pertes importantes constituerait en quelque sorte une fatalité, et la rentabilité immédiate serait " par définition impossible " (362) sur un marché caractérisé par de fortes incertitudes économiques (363).

(301) A cet égard, il y a lieu de rappeler que rien dans l'article 82 du traité ou dans la jurisprudence communautaire en la matière ne prévoit d'exception d'application des règles de concurrence aux secteurs n'ayant pas encore atteint une phase de complète maturité ou qui seraient considérés comme des marchés " émergents ". Faire dépendre l'application des règles de la concurrence d'une stabilisation complète du marché reviendrait à priver les autorités de concurrence de la faculté d'intervenir en temps utile avant que les abus constatés n'aient exercé la plénitude de leurs effets et que les positions acquises indûment ne soient ainsi définitivement consolidées. Il ressort au contraire de la jurisprudence qu'une pratique de prix prédateurs doit pouvoir être sanctionnée dès qu'il existe un risque d'élimination des concurrents car l'objet poursuivi par le traité, qui est de rechercher une concurrence non faussée (364), ne permet pas d'attendre qu'une telle stratégie aboutisse à l'élimination effective des concurrents (365).

(302) Même s'il n'est pas exclu que le marché de l'accès à Internet à haut débit doive effectivement être considéré comme un marché émergent, il constitue en tout état de cause un marché de type spécifique justifiant une vigilance particulière du point de vue des autorités de concurrence communautaires. Ce marché présente en effet un fort degré de connexité avec le marché de l'accès local dans le secteur des télécommunications, qui, pour sa part, ne présente aucune caractéristique d'un marché émergent. Le secteur des télécommunications, et l'accès local en particulier, restent en effet profondément marqués par la prépondérance de l'ancien monopole dans le secteur des télécommunications, qui détient la maîtrise de la quasi-totalité des accès au consommateur final. Quand bien même l'accès à Internet à haut débit serait assimilé à un marché émergent, sa connexité avec un marché en phase de libéralisation et les risques d'effet de levier qui en découlent interdisent de lui appliquer des règles dérogatoires au droit commun de la concurrence communautaire.

(303) A titre complémentaire, la Commission observe que, dans le contexte du développement des produits ADSL, l'objectif d'une rentabilité rapide n'était pas hors de portée, en dépit du caractère nouveau des produits en cause. [...]* (366), [...]* .Les éléments chiffrés provenant de France Télécom montrent donc que, contrairement à ce que soutient Wanadoo Interactive, le caractère nouveau des services ADSL ne s'opposait nullement à un objectif de rentabilité relativement rapide. La réalisation de pertes importantes sur un produit de type nouveau comme l'ADSL ne peut donc nullement être considérée comme le résultat d'une fatalité ou d'une nécessité.

(304) Dans ce contexte, la Commission estime que l'article 82 du traité est applicable et qu'un grief de prédation ne peut être écarté dans le cas d'espèce au motif que le marché aurait un caractère émergent.

3. Absence de justifications objectives à la tarification en dessous des coûts

(305) Selon Wanadoo Interactive, la règle établie par le test de prédation défini par l'arrêt Akzo n'est pas absolue et doit être appréciée à la lumière des caractéristiques économiques du cas d'espèce. L'entreprise a soutenu qu'une tarification en dessous des coûts pouvait parfaitement se légitimer par des objectifs étrangers à une volonté d'éviction de la concurrence. D'une part, l'entreprise ambitionnerait d'atteindre des économies d'échelles et, d'autre part, sa pratique de tarification à bas prix bénéficierait au marché dans son ensemble. Une tarification en dessous des coûts conduisant à subventionner le client serait même socialement optimale (367). Enfin, l'entreprise, même dominante, serait obligée de s'aligner sur les prix déterminés par les autres concurrents en raison de la pression concurrentielle existante ou potentielle. Ces différentes séries d'arguments sont examinées aux points 306 à 331.

1. Economies d'échelles et effets d'apprentissage

(306) Wanadoo Interactive souligne que le coût variable de certains produits diminue avec la quantité produite et dépend du volume de la demande, tandis qu'un volume élevé de production peut aider à accumuler de l'expérience et donc à diminuer les coûts de production futurs (368).

(307) Cet argument, au lieu de légitimer la prédation de manière objective, met au contraire en exergue un des objectifs rationnels de celle-ci. Un des objectifs de la tarification en dessous des coûts peut consister à réserver à l'entreprise se livrant à cette pratique le bénéfice des économies d'échelle sur le marché, et à retarder d'autant pour les concurrents leur arrivée à ce même seuil en volume qui autorise les économies d'échelle. Pour qu'une argumentation relative aux gains d'efficacité soit recevable, il faut qu'il puisse être prouvé que de tels gains n'auraient pu être réalisés par des moyens alternatifs à une stratégie de vente en dessous des coûts. Dans le cas d'espèce, rien n'assure que de tels gains n'auraient pu être réalisés si le marché s'était développé de manière équilibrée. D'autre part, un apprentissage en avance sur les concurrents, lié à une production accrue grâce à la tarification en dessous des coûts, peut exercer des effets d'exclusion susceptibles de conforter l'entreprise dominante dans son hégémonie (369).

(308) Dans le cas d'espèce, la conquête de parts de marché au début de l'année 2001 sans considération des pertes induites a permis à Wanadoo Interactive d'atteindre précocement des économies d'échelle. Les effets d'apprentissage sont difficilement mesurables, sauf peut-être dans la réduction de certains coûts de gestion de la clientèle, perceptibles dès la fin de 2001. Les économies d'échelle sont beaucoup plus perceptibles dans un domaine comme la collecte de trafic ADSL. Jusqu'en octobre 2002, les tarifs de collecte ont été caractérisés par une forte dégressivité (370) en fonction du volume de trafic. En fonction du volume de trafic, le tarif au Mbit/s de la prestation de collecte régionale de trafic variait dans une proportion de [...]* à [...]* et le tarif de la prestation de collecte nationale dans une proportion de [...]* à [...]*. Or le tarif est tributaire du nombre d'abonnés. Ainsi, à la fin de 2001 ou au début de 2002, en application des barèmes du service de collecte (371), un opérateur en démarrage d'activité desservant environ 8 000 abonnés répartis équitablement entre la région parisienne et le reste du territoire métropolitain supportait un coût moyen de collecte par abonné [...]* plus élevé que celui que subissait Wanadoo Interactive. En effet, Wanadoo Interactive avait pour sa part atteint dès avant l'été 2001 un effectif de clientèle lui permettant de se voir appliquer les tarifs les plus favorables. Compte tenu de la courbe de dégressivité du barème (372), le tarif de collecte le plus favorable ne pouvait alors être obtenu que si l'on disposait environ de plus de 16 000 abonnés ADSL en région parisienne et de plus de 81 000 abonnés en province. En août 2002, aucun des concurrents de Wanadoo Interactive sur le créneau de l'ADSL n'avait encore atteint ces deux seuils. Wanadoo Interactive, pour sa part, les avait franchis dès avril 2001, grâce à son développement rapide et à sa tarification en dessous des coûts.

(309) Ainsi, si la recherche d'économies d'échelle et d'effets d'apprentissage peut entrer dans les justifications rationnelles d'un comportement prédateur, elle ne peut servir de légitimation de cette pratique au regard du droit de la concurrence, puisque précisément elle aboutit à donner une structure de coûts plus favorable à l'entreprise dominante, au détriment de ses concurrents.

2. Absence de justification par des externalités positives

(310) Wanadoo Interactive suggère qu'elle aurait dans un premier temps choisi de sacrifier sa rentabilité au bénéfice d'un développement du marché, dans le but de contribuer à mieux faire connaître le haut débit, ce qui aurait en retour bénéficié à ses concurrents et au marché des contenus spécifiques au haut débit, et dans le but de faire diminuer les coûts de réseau.

(311) Cet argument n'est pas recevable. Une entreprise en position dominante n'a nul besoin de pratiquer des prix prédateurs pour attirer de nouveaux clients et faire connaître le produit auprès des consommateurs (373).

(312) Il manque surtout à l'argument de Wanadoo Interactive une condition essentielle de validité, à savoir la preuve que seule la stratégie conduite par l'entreprise permettait d'atteindre l'objectif recherché de développement de l'usage du haut débit en France. Les effets positifs liés à la croissance du marché auraient pu être atteints si le marché s'était développé dans des conditions équilibrées entre fournisseurs. S'il avait véritablement été dans les intentions du groupe France Télécom de développer le marché du haut débit au bénéfice de tous les acteurs, il aurait été possible à France Télécom de tarifer l'ensemble de ses produits de gros, depuis l'accès partagé ou totalement dégroupé à la boucle locale jusqu'aux services d'accès IP/ADSL et de collecte, à des niveaux faibles encourageant l'entrée des concurrents. Au contraire, le groupe France Télécom a choisi de localiser les pertes liées au développement du haut débit au niveau de sa filiale chargée de la vente au détail, détournant ainsi à son profit la croissance du marché. On ne peut donc valablement soutenir que le groupe France Télécom, et Wanadoo Interactive en particulier, ont été guidés par une volonté de développer le marché au bénéfice de toutes les parties prenantes (374). Si tel avait été le cas, il aurait été possible à France Télécom de mettre en œuvre de manière beaucoup plus précoce le remède finalement proposé après l'engagement de la procédure à l'encontre de Wanadoo Interactive.

(313) Wanadoo Interactive a également soutenu que sa politique de tarification a exercé des externalités positives en provoquant une diminution des coûts des modems et des équipements ADSL en France (375). Cet argument ne résiste pas à l'examen. Alcatel, principal fournisseur d'équipements ADSL en France, a produit dans son usine de Belgique en 2000 et 2001 plus de six millions de modems (376). Dès la fin de l'année 2001 on comptait environ 15 millions de connexions DSL dans le monde (377). Le total des connexions ADSL sur le marché français en 2001 était de l'ordre de 392 000 unités, et seulement une partie de ces connexions étaient équipées de modems Alcatel. L'expansion du marché français n'a donc pas été décisive sur les volumes de production de ce fournisseur ni sur le niveau de ses coûts de fabrication et ses prix de vente, car tous les modems d'une même famille sont techniquement identiques (378).

3. L'argument de l'alignement sur les prix des concurrents

(314) A plusieurs reprises, Wanadoo Interactive a affirmé avoir été contrainte de s'aligner sur les prix pratiqués par les concurrents (379) en sa qualité de prétendu nouvel entrant sur le marché en cause. Cette affirmation appelle plusieurs séries d'observations, sur la validité de l'argument de l'alignement sur le plan des principes, sur la position de marché effectivement occupée par les entreprises visées, et, enfin, sur des points factuels infirmant factuellement la thèse de Wanadoo Interactive.

(315) En premier lieu, sur le plan des principes, il est vrai que de nouveaux entrants ou des entreprises n'exerçant pas de position dominante sont en droit de pratiquer des prix promotionnels pour des durées limitées dans le temps. Leur seul objet consiste à attirer l'attention du consommateur sur l'existence même du produit, de manière plus persuasive que par un simple message publicitaire (380), et ces offres n'exercent pas d'effets négatifs sur le marché. En revanche, l'alignement de l'opérateur dominant sur les prix promotionnels de l'opérateur non dominant n'est pas justifié. S'il est vrai qu'il n'est pas, dans l'absolu, interdit à l'opérateur dominant de s'aligner sur les prix des concurrents (381), il n'en reste pas moins que cette faculté doit lui être refusée lorsqu'elle implique une non couverture par l'entreprise dominante des coûts du service en cause. Si une position dominante ne saurait priver une entreprise se trouvant dans une telle position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont menacés, l'on ne peut admettre de tels comportements lorsqu'ils ont précisément pour objet de renforcer cette position dominante et d'en abuser (382). Il incombe ainsi à l'entreprise dominante une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le Marché commun (383).

(316) Wanadoo Interactive prétend avoir été contrainte d'aligner le prix de son service eXtense fixé à l'automne 2000 sur ceux des offres de trois concurrents : le câblo-opérateur Noos utilisant la technologie du câble modem, et les fournisseurs d'accès à Internet par ADSL Club Internet (T-Online France) et Mangoosta. Aucun de ces trois opérateurs ne peut être qualifié de dominant ni être réputé avoir exercé objectivement une menace sérieuse sur les intérêts de l'entreprise dominante. Leurs situations respectives à la fin de l'année 2000 et au début de l'année 2001 sont commentées brièvement aux points 317 à 319.

(317) Le câblo-opérateur Noos ne peut être qualifié d'opérateur dominant sur le marché national. L'opérateur est confiné dans son déploiement à la région parisienne (384), et encore un nombre significatif de communes de cette région, notamment dans la petite couronne parisienne, échappent à son emprise. Pratiquement dépourvu de points de distribution propres, il est doté d'un réseau de commercialisation limité. L'entreprise ne dispose nullement des atouts que procurent à Wanadoo Interactive les multiples effets d'adossement à France Télécom. Elle ne jouissait d'aucune expérience dans l'accès à Internet à bas débit et devait ainsi non seulement entrer sur un marché nouveau pour elle, mais également s'initier à un métier qu'elle n'avait jamais pratiqué. [...]* dès l'année 2000 et le premier trimestre 2001, Wanadoo Interactive était engagée sur un rythme de croissance constamment de [...]* fois supérieur au rythme de développement de Noos sur ce marché (385). Il était clair dès le lancement de la technologie ADSL en France à la fin de l'année 1999, que Noos serait rapidement distancée et qu'elle n'occuperait pas de position dominante à l'échelle nationale sur le marché de l'accès à Internet à haut débit.

(318) T-Online France, quant à elle, ne présentait à l'époque en cause aucune caractéristique d'une entreprise dominante sur le marché géographique concerné. Son entrée sur le marché du haut débit en France était encore symbolique. L'entreprise recensait en juin 2000 [...]* fois moins d'abonnés à Internet à haut débit que Wanadoo Interactive. En septembre 2000 comme à la fin de l'année 2000, le rapport entre les parcs d'abonnés de T-Online France et de Wanadoo Interactive était [...]*, et à la fin du premier trimestre 2001 [...]* (386). Au cours du second semestre 2000, le parc d'abonnés aux services d'accès à Internet à haut débit de Wanadoo Interactive a crû à un rythme [...]* fois supérieur à celui de T-Online France, et au premier trimestre 2001 à un rythme [...]* fois supérieur (387).

(319) Mangoosta, enfin, n'a pas davantage occupé de position dominante sur le marché en cause. Contrairement à Wanadoo Interactive, établie sur le marché de l'accès à Internet à bas débit depuis plus de cinq ans, Mangoosta était une entreprise entièrement nouvelle, sans antécédents ni moyens logistiques comparables à ceux dont jouissait Wanadoo Interactive. Son parc d'abonnés ADSL n'a jamais excédé 5 000 unités.

(320) En second lieu, à titre surabondant, il convient de relever que les affirmations de Wanadoo Interactive sont inexactes sur le plan factuel. Les cas des deux produits de Wanadoo Interactive visés par la présente décision et la chronologie des décisions tarifaires des différents acteurs du marché sont examinés aux points 321 à 331.

(321) Le cas du service Wanadoo ADSL est simple. Comme il a été indiqué au point 127, le prix de ce service a été fixé avant le mois d'avril 1999. A cette époque, la question de l'alignement ne se posait pas. Club Internet n'annonça pour sa part son prix de vente que le 22 octobre 1999, et dut s'aligner sur le tarif fixé par Wanadoo Interactive comme il a été évoqué au point 127. Il n'est donc pas possible d'alléguer un quelconque alignement sur les prix d'un concurrent pour ce produit qui, au milieu de l'année 2002, représentait plus du tiers des abonnés à haut débit résidentiels de l'entreprise.

(322) Le cas du service eXtense mérite de plus longues explications. Le prix de ce service sera successivement examiné dans sa relation avec les prix pratiqués par Noos, par Club Internet (T-Online France) et par Mangoosta.

(323) A partir mai 2000 (388), Noos a proposé un abonnement au service d'accès à haut débit Noosnet pour un total mensuel de 378 FRF TTC par mois (soit 58 euro) (389). Ce niveau de prix impliquait une dépense mensuelle de 27 % plus élevée que l'abonnement retenu quelques mois plus tard pour eXtense par Wanadoo Interactive. En outre, Noos exigeait de l'abonné une mise de fonds initiale (390) de 1200 FRF (soit 183 euro), supérieure de 21 % au montant nécessaire à l'acquisition d'un coffret eXtense de Wanadoo Interactive. De la sorte, l'offre de Noos était sensiblement plus onéreuse que celle que proposa quelques mois plus tard Wanadoo Interactive.

(324) En réalité, Wanadoo Interactive a établi le prix de son service eXtense légèrement en dessous d'une offre promotionnelle et temporaire de Noos. En effet, Noos a proposé un abonnement à 299 FRF TTC (391) sur une durée d'un an pour les seuls nouveaux clients recrutés (392) entre le 28 août 2000 et le 21 janvier 2001. Cette offre promotionnelle a été finalement étendue jusqu'au 1er mars 2001. Mais cette offre constituait clairement une promotion à caractère éphémère, présentée publiquement comme telle, et un avantage limité dans le temps. En outre elle ne portait que sur l'abonnement, et non sur la mise de fonds initiale évoquée au point 323, de sorte qu'elle restait toujours sensiblement moins avantageuse que l'offre tarifaire retenue par Wanadoo Interactive. De surcroît, dès février-mars 2001, quelques semaines à peine après le lancement du produit eXtense, tous les prix proposés par Noos ont enregistré une augmentation les replaçant nettement au-dessus des tarifs de Wanadoo, tant du fait de la fin de la période de promotions qu'en raison des facturations de dépassement de limites d'upload (393), et en raison de l'apparition de l'offre " Noosnet forfait 1 Go " destinée aux plus gros utilisateurs, désormais la seule offre de Noos véritablement comparable à eXtense (394).

(325) Ainsi, le tarif d'abonnement mensuel de l'offre de Noos n'a jamais été meilleur marché que celui de Wanadoo Interactive. Même pendant la période promotionnelle de Noos, qui ne recouvre que les sept premières semaines de la commercialisation du service eXtense, la mise de fonds initiale exigée du client par le câblo-opérateur a toujours été de 20 % supérieure à celle exigée pour l'acquisition du coffret du Pack eXtense.

(326) T-Online France, pour sa part, avait rendu public le lancement de son offre quelques semaines avant Wanadoo Interactive, le 22 novembre 2000 (395), pour un démarrage des ventes le 1er décembre 2000. La documentation interne de Wanadoo Interactive révèle qu'après quelques hésitations, le prix fut en réalité fixé en interne à [...]* FRF TTC (avant d'être [...]* à 298 FRF TTC) dès la première quinzaine du mois d'octobre 2000, soit plus de six semaines avant que T-Online ne rende publique son offre de service packagé, et plus de deux semaines avant que T-Online n'ait arrêté son prix en interne. Le prix de [...]* FRF TTC un moment évoqué pendant l'été n'apparaît plus dans aucun document budgétaire à partir du 5 octobre 2000. Il semble donc que l'argument de Wanadoo Interactive est factuellement inexact.

(327) Wanadoo Interactive prétend que les présentations budgétaires telles que celles recueillies par la Commission auprès de la direction financière de l'entreprise ne constituent pas des décisions formelles du même type qu'une décision tarifaire (396). Dans sa réponse du 23 octobre 2002, l'entreprise a soutenu avoir prévu jusqu'au dernier moment une tarification du service eXtense à [...]* FRF par mois (397). Le prix de l'abonnement aurait été fixé définitivement le 22 novembre 2000, jour de la publication par Club Internet des caractéristiques de son offre. Pour preuve de cette affirmation, elle produit un courrier électronique rédigé par [...]* le 22 novembre 2000 [...]* comportant l'indication suivante : " Je vous confirme le prix de l'abonnement de 298 F TTC (au lieu de [ ...]* FTTC) à partir du 1er janvier. "

(328) La Commission doit observer en premier lieu que, dans une entreprise de la taille de celle en cause ici, une présentation budgétaire est un exercice extrêmement sérieux. Les hypothèses de prix formalisées dans la première quinzaine du mois d'octobre 2000 ne constituaient nullement des scénarios exploratoires, mais bien une hypothèse quasi-définitive. En tout état de cause, le simple courrier électronique extrêmement succinct produit par Wanadoo Interactive ne saurait être considéré comme un document revêtu d'un formalisme plus grand que les présentations budgétaires évoquées au point 326, ni attester que les réflexions de Wanadoo Interactive laissaient encore une place importante à l'idée d'une tarification à [...]* FRF TTC. Il ne prouve en rien que l'entreprise avait décidé un prix ferme de lancement à ce niveau. Il indique tout au plus qu'un certain degré d'hésitation sur le niveau définitif du prix a pu subsister jusqu'à cette époque, et n'être dissipé qu'alors de manière définitive. L'entreprise n'a d'ailleurs pas produit d'autres éléments de preuve attestant une subsistance, autre que résiduelle, de l'hypothèse d'une tarification à [...]* FRF pendant la période écoulée [...]*.

(329) S'agissant du cas de Mangoosta, enfin, ce concurrent avait lancé son service " packagé " au prix de 330 FRF TTC par mois, location du modem comprise, le 23 octobre 2000. Ce lancement avait été annoncé dans la presse le 6 octobre 2000 (398). Wanadoo Interactive se serait donc également alignée sur ce concurrent.

(330) L'argument employé par Wanadoo Interactive appelle plusieurs observations. Tout d'abord, le tarif facial proposé par Mangoosta se situait 11 % au dessus du prix auquel s'établira l'offre de Wanadoo Interactive quelques semaines plus tard. En outre, Mangoosta, sauf pour les 1000 premiers abonnés recrutés pendant une période de promotion longue de dix-neuf jours (399), facturait au consommateur les frais d'installation, à hauteur de 500 FRF TTC, à la différence de Wanadoo Interactive. Celle-ci souligne que le prix d'abonnement de Mangoosta incorporait la location du modem et du coffret d'installation. Un calcul (400) simple montre cependant qu'il était plus avantageux de souscrire à l'offre de Wanadoo Interactive pour une durée supérieure ou égale à 15 mois (401). Enfin, dès février 2001, quelques semaines à peine après le lancement par Wanadoo Interactive de son produit eXtense, Mangoosta a redressé son prix d'abonnement mensuel de 20 %, qui devenait dès lors très peu compétitif par rapport à ceux de Wanadoo Interactive. Si Wanadoo Interactive avait effectivement fixé ses prix par crainte d'être évincée par Mangoosta, rien ne l'empêchait alors de réviser son prix à la hausse.

(331) Les documents cités par Wanadoo Interactive (402) sur la perception en interne du degré de pression potentielle exercée par les concurrents conduisent tout au plus à conclure qu'au cours du second semestre 2000 l'entreprise a peut-être surévalué la réalité de la menace concurrentielle potentielle et défini une stratégie d'occupation préventive du terrain en guise de riposte. [...]* Une telle perception erronée ne peut toutefois servir de justification à une tarification en dessous des coûts. Elle reviendrait à admettre qu'une entreprise dominante est en droit de fixer sa politique commerciale dans le but de faire pièce aux ambitions de concurrents purement virtuels. [...]* Dans un tel contexte, quand bien même l'argument de l'alignement sur les prix des concurrents aurait été recevable sur le plan des principes, il perdait tout fondement factuel dès [...]*. La présente décision ne reproche ainsi à l'entreprise pas tant la fixation des prix à la fin de l'année 2000 à un niveau inférieur au coût, que le maintien de ce prix dans la suite à un tel niveau dans le cadre d'une stratégie d'envergure de préemption du marché qui s'est déployée à l'échelle nationale à partir du début du mois de mars 2001.

4. Probabilité d'une récupération des pertes

(332) Wanadoo Interactive soutient qu'une stratégie de prédation ne peut être considérée comme viable et réaliste que si la structure du marché et la présence de barrières à l'entrée suffisantes (403) garantissent à l'entreprise dominante la faculté de jouir ensuite de marges stables élevées sur le marché en cause et de récupérer ainsi les pertes supportées initialement.

(333) Il convient d'observer que ni la jurisprudence de la Cour de justice (404) ni la pratique décisionnelle de la Commission (405) n'exigent la preuve de la réalité de la récupération des pertes initiales pour la constatation de l'abus de prix prédateur. L'intervention des autorités de concurrence est justifiée dès qu'il existe un risque de concurrence faussée, indépendamment des perspectives de récupération des pertes.

(334) Au demeurant, si la récupération des pertes initialement consenties peut constituer un objectif rationnel associé à la prédation, des configurations différentes sont parfaitement envisageables. Dans certains cas particuliers, l'entreprise peut s'engager dans une stratégie de prédation avec d'autres visées que la réalisation de marges d'exploitation supérieures à celles qui prévaudraient dans un contexte concurrentiel. Par exemple, dans des configurations d'actionnariat bien spécifiques, l'entreprise peut n'accorder qu'une valeur secondaire à l'objectif de récupération des pertes (406). Elle peut aussi renoncer à couvrir l'intégralité des pertes initiales et se concentrer plutôt sur l'équilibre de ses coûts et revenus futurs (407). Elle peut enfin viser une récupération à long terme par d'autres moyens que les résultats d'exploitation (408).

(335) Dans ces conditions, la Commission considère que la démonstration d'une récupération des pertes n'est pas un préalable à la constatation d'un abus de prix prédateur.

(336) A titre subsidiaire, on doit relever que la récupération des pertes est en l'espèce rendue plausible par la structure du marché et par les perspectives de revenus qui lui sont associées.

(337) Une stratégie de prédation semble d'autant plus rémunératrice que le fonctionnement du marché est caractérisé par l'existence de barrières à l'entrée significatives, de nature à faciliter la récupération des pertes. La probabilité d'une récupération des pertes sera moins forte dans un marché où les entrants ont accès à la même technologie que l'entreprise en place, où il y a moins de coûts irréversibles, et où les entreprises peuvent entrer et quitter le marché sans difficulté et sans surcoût (409). Inversement, il n'est pas nécessaire à la récupération des pertes que les barrières à l'entrée soient absolument infranchissables (410), car dans cette hypothèse l'entrée de concurrents est totalement improbable et le recours à une stratégie de prédation dans un but de dissuasion ne se justifie même plus. Il suffit que les obstacles à l'entrée garantissent à l'entreprise dominante le maintien à terme d'un fort degré de concentration du marché en sa faveur pour que la récupération des pertes devienne une perspective vraisemblable. Les barrières peuvent être multiformes. Il peut s'agir de barrières absolues, infranchissables, comme des obstacles réglementaires, juridiques ou techniques. Il peut s'agir aussi de barrières qui, sans être nécessairement infranchissables, constituent néanmoins des obstacles à l'entrée ralentissant la progression des nouveaux venus. Ces obstacles existent dès que le nouvel entrant sur le marché en cause est désavantagé par rapport à l'opérateur en place du seul fait que celui-ci est déjà en activité (411). Des coûts de production unitaires plus faibles grâce à des économies d'échelles, l'image de marque, un accès privilégié à l'information sur les coûts et leur évolution, le comportement même de l'entreprise dominante de nature à décourager l'entrée (412), sont susceptibles de constituer des obstacles à l'entrée. Plus les coûts d'entrée non récupérables sont importants, plus le marché se caractérise par de forts obstacles à l' entrée, car le risque lié à une entrée infructueuse est élevé.

(338) Bien que la preuve de la possibilité de récupérer effectivement les pertes initiales ne soit pas requise par le droit communautaire, la Commission entend, à titre accessoire, examiner les barrières à l'entrée et les coûts d'entrée qui caractérisent le marché en cause et qui rendent plausible une récupération des pertes à terme pour la firme dominante. Il convient d'identifier d'une part les éléments qui font obstacle à la redistribution des abonnés existants à la date de la fin de l'abus, d'autre part les éléments qui rendent difficile l'appropriation par les entreprises concurrentes de parts significatives de la croissance du marché consécutive à la fin de l'abus.

(339) Les barrières stratégiques liées aux effets de l'adossement au groupe France Télécom, avec les synergies multiples qu'ils impliquent, ont été exposées à la section II.C.3. Plusieurs autres obstacles à l'entrée et au développement des concurrents doivent être recensés, qui sont susceptibles de revêtir une importance particulière à l'issue de l'abus : les freins à la mobilité des abonnés existants, le coût nécessaire pour acquérir une notoriété suffisante sur un marché de masse, le coût de la mise en place de solutions alternatives à l'offre de gros de France Télécom. Par ailleurs, le niveau de la marge enregistrée par Wanadoo Interactive depuis octobre 2002 constitue un indice de la capacité de l'entreprise à récupérer ses pertes à moyen terme.

1. Freins à la mobilité des abonnés existants

(340) Il convient tout d'abord d'examiner si la clientèle existante des services ADSL de Wanadoo Interactive est susceptible de changer facilement de fournisseur.

(341) Comme il a été observé au point 294, le marché de l'accès à Internet à haut débit se différencie de celui du bas débit car il n'est pas un marché de rotation rapide de la clientèle, avec un taux de " churn " trois fois inférieur à la moyenne observée pour l'ensemble des internautes.

(342) Outre la fidélité à la marque et la satisfaction de la clientèle par rapport à la qualité du service fourni, plusieurs facteurs objectifs peuvent concourir à expliquer la faible mobilité des abonnés.

(343) Tout d'abord, pratiquement toutes les offres du marché, et en particulier l'abonnement au service eXtense, comportent des périodes d'engagement d'un an ou de deux ans et prévoient des pénalités financières en cas de rupture du contrat avant son terme.

(344) Ensuite, à supposer ce premier obstacle résolu, et que l'abonné soit libéré de sa période d'engagement, deux cas doivent être envisagés. Dans un premier cas, l'abonné souhaite passer d'un fournisseur ADSL à un fournisseur de haut débit par le câble, ou vice-versa : il doit alors changer obligatoirement changer de modem et supporter un coût potentiellement dissuasif. Dans un second cas, l'abonné souhaite passer d'un fournisseur de service ADSL à un autre fournisseur de service ADSL. Le changement de modem n'est alors pas nécessaire lorsque l'équipement est compatible avec les spécifications techniques de l'opérateur de télécommunications assurant la gestion du service. Mais deux configurations doivent à leur tour être envisagées. Dans la première, le fournisseur d'accès à Internet vers lequel le consommateur a choisi de migrer est opérateur de télécommunications et maîtrise la chaîne de valeur : il existe alors des risques d'interruption du service de plusieurs jours car il n'existe pas à ce jour de procédure de migration d'une offre ADSL de France Télécom vers une offre ADSL d'un autre opérateur de télécommunications. Dans la seconde, le consommateur se tourne vers un fournisseur ADSL qui est en réalité simple revendeur du service proposé par France Télécom : il faut alors que le fournisseur d'accès acquitte auprès de France Télécom les frais de mise en service de 53,4 euro. L'enchaînement de ces causes explique que la tentation de migration des abonnés existants de Wanadoo Interactive vers des fournisseurs concurrents, et en particulier vers les fournisseurs proposant des offres à meilleur marché, soit en réalité relativement faible (413).

(345) En raison des freins à la mobilité des abonnés existants, l'essentiel de l'effort de reconquête de parts de marché par les concurrents doit donc porter sur des nouveaux clients.

2. Les coûts d'entrée et d'acquisition d'une taille critique sur un marché de masse

(346) Il est habituel (414) de considérer qu'une entrée précoce sur le marché procure un avantage important à l'entreprise lorsque celle-ci a su établir une préférence significative pour sa marque aux yeux du consommateur, non pas en produisant un service objectivement meilleur que ses concurrents, mais du seul fait d'avoir été en premier sur le marché ou d'avoir réalisé d'importantes dépenses d'image. Dans un tel contexte, le nouvel entrant doit non seulement investir les ressources techniques nécessaires à la production et à la distribution du bien, mais aussi prévoir d'importantes dépenses promotionnelles pour donner une notoriété suffisante à son offre.

(347) Les marchés de l'accès à Internet se caractérisent par des barrières à l'entrée significatives, contrairement à ce que Wanadoo Interactive a prétendu. Wanadoo Interactive a cité le prospectus d'introduction en Bourse de juillet 2000 à l'appui de sa position, caractérisant le marché comme pourvu de faibles barrières à l'entrée. Ce commentaire sommaire contenu dans un document public doit être complété tant par l'observation des développements des marchés en cause survenus depuis cette prise de position que par les documents internes à l'entreprise également postérieurs. Dès lors, l'éventuelle validité de l'analyse faite par Wanadoo dans son prospectus d'introduction en Bourse au premier semestre 2000 a pu perdre de sa valeur avec le temps, compte tenu des comportements des acteurs présents dans ce secteur d'activité.

(348) Il serait d'ailleurs erroné de considérer la structure d'un marché comme une donnée parfaitement exogène et immuable. Au contraire le comportement des firmes sur un marché, et en particulier le comportement de la firme présente en premier sur celui-ci ou bénéficiant d'autres avantages historiques, est de nature à modifier les conditions d'entrée ou de développement sur ce même marché des entreprises concurrentes. L'engagement précoce d'une entreprise sur un marché apparaissant en première analyse comme relativement ouvert peut justement avoir pour objectif, non seulement de tirer avantage de conditions de production plus favorables, mais aussi d'augmenter les coûts d'entrée des concurrents potentiels (415).

(349) [...]*, Wanadoo Interactive souligne [...]* (416). Pour un acteur nouveau, sans notoriété, il est ainsi difficile de s'établir rapidement comme un fournisseur reconnu. Même les fournisseurs d'accès à la marque reconnue doivent consentir des efforts de communication extrêmement importants, comme en témoigne le tableau 12, tiré d'un document interne de Wanadoo Interactive (417), qui retrace les dépenses de communication des principaux fournisseurs d'accès français en 2001.

Tableau 12 : dépenses de communication des fournisseurs d'accès à Internet en 2001 (bas débit et haut débit confondus)

(350) Des dépenses de publicité atteignant de tels ordres de grandeur, tant en valeur absolue qu'en proportion du chiffre d'affaires, surtout de la part d'entreprises jouissant déjà d'une forte notoriété dans le métier de fournisseur d'accès, témoignent de l'importance des coûts à consentir pour acquérir une notoriété et une visibilité suffisantes sur un marché résidentiel de masse. Pour un acteur nouveau sur le marché de l'accès à Internet à haut débit, sans antécédents dans l'accès à Internet à bas débit, comme l'était Mangoosta, il n'est pas techniquement impossible d'entrer sur le marché, mais il est extrêmement douteux qu'un nouvel entrant de ce type soit en mesure de combler son déficit d'image au moyen d'une campagne de communication de très grande envergure et de susciter l'intérêt d'une fraction suffisante des consommateurs pour mettre en péril la position d'un acteur dominant. A fortiori, le nouvel entrant sans notoriété qui n'engage pas de campagne de communication massive se voit réserver une place faible ou négligeable sur le marché. Tel est le cas sur le marché français de deux acteurs apparus au cours de l'année 2002 (421). Ainsi, les véritables nouveaux entrants dépourvus de notoriété, sans être absolument empêchés de pénétrer sur le marché, se voient réserver des stratégies de niche, sauf à engager des dépenses de communication sans commune mesure avec leurs capacités d'investissement commercial. Cet avantage de notoriété pour la firme installée constitue une barrière à l'entrée élevée pour les nouveaux entrants potentiels dans le métier de l'accès à Internet.

(351) S'agissant du marché de l'accès à Internet à haut débit en particulier, [...]* (422). Les fournisseurs d'accès doivent, dans cette phase de développement du marché du haut débit, d'une part se construire une image de fournisseur de référence sur un produit perçu par le consommateur comme techniquement sophistiqué, d'autre part acquérir une taille suffisante pour bénéficier d'économies d'échelle.

(352) Dans ce processus, la séquence chronologique de l'entrée sur le marché est loin d'être neutre. Il est clair que le fournisseur d'accès qui a pris une avance considérable sur ses concurrents dans la phase initiale de croissance du marché est en mesure de capitaliser sur la dynamique ainsi créée. Au contraire, les concurrents retardataires doivent consentir des efforts d'acquisition de clientèle beaucoup plus importants s'ils veulent compenser le retard accumulé et le déficit d'image qui en résulte, et conférer à leur service haut débit la même notoriété que celle de l'offre phare de l'entreprise dominante. Dans cette configuration, les nouveaux concurrents ne sont pas seulement confrontés à la nécessité d'engager les dépenses techniquement requises pour la fourniture du service, mais aussi d'effectuer des dépenses de publicité et de promotion substantielles, à la fois pour faire connaître leur produit et pour contrarier la fidélité à la marque de l'entreprise dominante.

(353) Une industrie dans laquelle les dépenses de publicité sont très significatives, en particulier lorsque les montants des dépenses publicitaires sont dans la même gamme d'ordres de grandeur que les recettes issues des ventes associées, doit être considérée comme une industrie caractérisée par des coûts d'entrée conséquents (423). Les dépenses de publicité déjà réalisées procurent un avantage à la firme installée et créent un handicap symétrique pour les nouveaux entrants : les dépenses de publicité et de promotion sont généralement coûteuses et moins efficaces que celles de la firme déjà présente (424). Bien que les avantages tirés de son antériorité par la firme établie puissent progressivement s'éroder au fil du temps, les nouveaux entrants sur le marché se voient obligés de supporter des coûts publicitaires plus importants pendant une période de temps plus longue que la firme établie pour pouvoir rivaliser avec la position de marché de celle-ci (425). Le cas d'espèce fournit une illustration de ce type de situation.

(354) Wanadoo Interactive analyse la floraison d'offres promotionnelles à partir d'octobre 2002 comme une preuve de la vitalité de la concurrence et de l'assainissement des conditions du marché. L'interprétation qu'en fait la Commission est différente. Ces actions promotionnelles de grande ampleur entreprises par les concurrents sont, à ce stade de développement du marché et compte tenu de l'avance prise par Wanadoo Interactive, le seul moyen d'éviter une éviction complète et de gagner une certaine visibilité dans l'objectif d'acquérir une taille critique. L'analyse des dépenses de communication et de promotion engagées par les concurrents (426) atteste d'ailleurs que ces dépenses représentent un coût d'entrée très significatif. Il en ressort en particulier trois éléments saillants.

(355) Premièrement, Wanadoo Interactive a engagé sur la période 2001-2002 près de [...]* d'euro au titre des campagnes de communication, de promotion et d'action commerciale diverses relatives à ses services eXtense et Wanadoo ADSL, dont [...]* (427) [...]* , et plus [...]* des budgets de communication totaux sur l'ensemble de leur gamme de services de Tiscali-Liberty Surf et T-Online France - Club Internet (428). Sans même évoquer le cas des nouveaux entrants sans expérience et sans notoriété sur le marché de l'accès à bas débit, il est probable que même des entreprises solidement implantées sur le marché de l'accès à Internet à bas débit peuvent se montrer hésitantes à engager sur le haut débit des campagnes de publicité et de promotion à la même échelle de volume que Wanadoo Interactive en 2001 et surtout 2002. En effet, bien que les dépenses de publicité axées sur l'acquisition de nouveaux clients aient la nature de coût variable, et qu'elles ne se perpétuent pas si l'entreprise décide d'interrompre le recrutement de nouveaux abonnés, elles n'en représentent pas moins un coût d'entrée élevé susceptible de se révéler dissuasif lorsque l'entreprise vise une part de marché qui ne soit pas négligeable. Or, d'une part pour bénéficier économies d'échelle liées à l'activité en cause, notamment pour bénéficier des tarifs de collecte IP les plus favorables, et d'autre part pour engager une dynamique de croissance autonome grâce à une taille critique (429), il convient d'acquérir un effectif de plusieurs dizaines de milliers de clients (430), ce qui nécessite en soi un effort de communication et de promotion très important, lequel vient s'ajouter aux autres coûts d'acquisition du client.

(356) Deuxièmement, les dépenses de publicité et de promotion engagées sont très importantes en comparaison des recettes. On peut approximativement estimer qu'en 2002, l'effort de publicité et de promotion consenti par les concurrents de Wanadoo Interactive a été équivalent à environ 38 % de leur chiffre d'affaires haut débit total et à 102 % du chiffre d'affaires supplémentaire généré par la croissance de leur parc d'abonnés haut débit en 2002. Pour Wanadoo Interactive, les mêmes ratios auront été respectivement de [...]* % et de [...]* %. Ces ratios sont très élevés, surtout pour les concurrents de Wanadoo Interactive, et attestent qu'une entrée sur le marché à grande échelle est particulièrement coûteuse.

(357) Troisièmement, non seulement les dépenses de publicité et de promotion nécessaires aux concurrents pour acquérir une certaine visibilité sont importantes, mais encore elles se caractérisent par une moindre efficacité que celles de Wanadoo Interactive en raison des avantages de notoriété déjà développés par cette entreprise sur le marché en cause. Pendant l'année 2001, Wanadoo Interactive a engagé, au titre des campagnes de communication, de promotion et d'actions commerciales diverses relatives à ses services ADSL, environ [...]* euro par nouvel abonné. Au premier semestre 2002, l'entreprise a consacré aux mêmes postes environ [...]* euro par abonné acquis. Au dernier trimestre 2001 et au premier semestre 2002, pour l'acquisition de chaque client supplémentaire, les concurrents ont quant à eux engagé [...]* à [...]* fois plus de ressources de publicité, de marketing direct, de promotions et de dépenses de communication que les montants indiqués pour Wanadoo Interactive en 2001 et jusqu'à l'automne 2002. Au second semestre 2002, on observe une convergence des montants moyens par abonné acquis entre Wanadoo Interactive d'une part et ses concurrents d'autre part. Toutefois, si l'on retranche de l'échantillon le fournisseur Free, dont le produit, sensiblement meilleur marché que celui de la concurrence, nécessite des efforts de différenciation publicitaire moindres (431), les dépenses de publicité et de promotion des concurrents sont encore [...]* fois supérieures à celles de Wanadoo Interactive. Dès lors, s'il n'est pas impossible pour les acteurs ayant des antécédents de notoriété forts sur le marché du bas débit de reconquérir des parts de marché sur le haut débit, l'ampleur de cet effort de reconquête sera nettement plus important que l'effort initialement consenti par Wanadoo Interactive en 2001.

(358) Ainsi, la structure du marché à l'issue de la stratégie de prédation de Wanadoo Interactive n'est pas telle qu'elle empêche absolument l'entrée et le développement sur le marché du haut débit de fournisseurs d'accès jouissant déjà d'une notoriété sur le marché du bas débit. En revanche, elle affecte très fortement l'échelle et le volume de leur entrée sur le marché et leur capacité à obtenir une taille critique. Ainsi, ce n'est donc pas tant la nature et le montant unitaire par nouvel abonné des dépenses de publicité et de promotion, que le volume global des engagements nécessaires pour acquérir un parc d'abonnés critique, qui font des dépenses de publicité et de promotion un coût d'entrée potentiellement dissuasif. Même des entreprises solidement implantées sur le marché de l'accès à Internet à bas débit peuvent se montrer hésitantes à engager des campagnes de publicité et de promotion à la même échelle de volume que Wanadoo Interactive (432). Dans ce contexte, les efforts à consentir par les concurrents pour dépasser un simple " bruit de fond " doivent être analysés comme une barrière à l'entrée et à la réentrée pour les nouveaux entrants du type de Mangoosta (433), ou comme un coût d'entrée significatif pour les acteurs déjà présents sur le marché du bas débit, qui favorisent l'une et l'autre un degré élevé de concentration du marché. La difficulté prévisible pour les concurrents à acquérir une taille critique sur un marché de masse permettait à Wanadoo d'envisager comme parfaitement plausible un marché suffisamment concentré pour autoriser une récupération des pertes.

3. Coût des solutions alternatives à l'offre de revente proposée par France Télécom aux fournisseurs d'accès

(359) Plutôt que de recourir à l'offre de gros de France Télécom, qui combine les offres d'accès et de collecte IP/ADSL, les concurrents positionnés sur le créneau de l'ADSL peuvent choisir de construire leur propre réseau de télécommunications dans le but de s'affranchir des conditions économiques associées à cette offre de revente et, éventuellement, de proposer à l'utilisateur final un produit caractérisé par un meilleur rapport qualité/prix.

(360) Un tel choix de stratégie expose toutefois l'entreprise à des obstacles qui ne se présentent pas avec la solution d'une simple revente au détail des services de gros d'accès et de collecte fournis par France Télécom.

(361) Il convient tout d'abord que le réseau de télécommunications national et régional du fournisseur atteigne un degré de capillarité suffisant pour assurer la desserte du territoire. L'opérateur Free, titulaire d'une licence d'opérateur de télécommunications depuis le début de 1999, a par exemple dû consacrer plus de trois ans à déployer un réseau de fibres optiques de plusieurs milliers de kilomètres, représentant un investissement compris entre 15 et 30 millions d'euro (434), pour ne couvrir finalement que les principales métropoles du pays. Un investissement d'une telle ampleur ne peut être réalisé de manière rapide et sans une mise de fonds initiale très importante.

(362) En outre, pour maîtriser les différents tronçons du service de télécommunications, un fournisseur faisant ce choix d'investissement doit avoir recours, pour atteindre le client final, à la solution de dégroupage de la boucle locale. Cette solution comporte des coûts fixes élevés. La location par France Télécom des paires de cuivre aux entreprises tierces implique en effet pour celles-ci non seulement des charges récurrentes, mais également des frais fixes et non récupérables très importants, notamment liés au transfert des lignes et aux prestations de mise à disposition d'emplacements pour les équipements des tiers dans les locaux de France Télécom. La mise de fonds initiale est importante, et en tout état de cause hors d'atteinte pour un entrant ne disposant pas de moyens financiers très importants. Dans le cas de Free, elle est estimée à environ 10 millions d'euro dans un premier temps (435) pour le seul volet dégroupage et à 70 millions (436) pour l'ensemble des investissements liés à l'activité ADSL en 2003, en dehors des coûts d'infrastructure de réseau de transport déjà évoqués. En outre, le processus même de dégroupage de la boucle locale est particulièrement long et techniquement difficile.

(363) Wanadoo Interactive a fait observer (437) que même s'ils ne sont pas opérateurs de réseaux à l'instar de Free, les fournisseurs d'accès à Internet peuvent utiliser le support de l'infrastructure de l'opérateur de télécommunications alternatif LDCom. Cette réponse est factuellement exacte, car LDCom offre des services de réseau à des fournisseurs d'accès, avec un recours aux solutions dites option 1 et option 3 dans le vocabulaire réglementaire français, mais elle appelle deux observations. D'une part, le recours aux services d'un vendeur en gros introduit une intermédiation dans la chaîne de valeur, créant un surcoût par rapport à une gestion directe du réseau par le fournisseur d'accès lui-même, et restreint son degré de liberté sur le plan technique et financier. D'autre part, LDCom est confronté lui-même aux difficultés et besoins financiers exposés au point 362, de sorte que les solutions techniques qu'il propose sont à ce jour partielles et géographiquement très limitées (438).

(364) La construction d'un réseau de télécommunications alternatif et le recours à la solution de dégroupage de la boucle locale impliquent des délais importants et des immobilisations initiales de montants élevés. Dans ces conditions, ce modèle qui seul permet de s'affranchir des conditions techniques et financières n'est mis en œuvre que de manière très progressive, et, à la date de la présente décision, très marginale (439). Le coût et le temps nécessaires pour la mise en place d'un réseau ADSL comparable à celui de France Télécom sont tels qu'ils limitent fortement pour les fournisseurs concurrents la possibilité de proposer un modèle économique plus attrayant pour le consommateur. Ils doivent donc également s'interpréter comme barrière à l'entrée.

4. La reconstitution et l'accroissement des marges de Wanadoo Interactive, indice révélant la probabilité d'une récupération à terme des pertes initiales

(365) Wanadoo Interactive a confirmé dans sa réponse d'octobre 2002 (440) que sa marge brute de production sur le service Pack eXtense serait supérieure à [...]* euro par mois (soit un taux de marge de [...]* %) à compter de 2003, et que cette marge s'accroîtrait tendanciellement au fil du temps. Un tel niveau de marge permettrait ainsi une couverture des dépenses d'acquisition de clientèle en un an environ pour chaque nouvel abonné au produit eXtense. Globalement, si l'on fait l'hypothèse, conformément aux indications de Wanadoo, d'un maintien des niveaux de marge des services eXtense et Wanadoo ADSL à [...]* euro et [...]* euro respectivement pendant l'année 2003, les seuls abonnés recrutés au 31 mars 2003 généreraient une marge sur coûts récurrents de plus de [...]* d'euro (441), très largement suffisante pour couvrir les coûts non récurrents liés à l'acquisition des nouveaux clients (442), et apportant une contribution significative à la couverture des pertes subies au cours des exercices précédents. Bien qu'il soit difficile de prédire à quelle date les pertes initiales auront été récupérées, il est vraisemblable qu'une récupération interviendra en l'espace de quelques exercices.

(366) Le niveau des marges à l'issue de l'abus évoqué par Wanadoo Interactive, et leur maintien ou leur progression à travers le temps, sont un indice important de la faculté probable de l'entreprise en cause à récupérer ses pertes initiales à un horizon de temps raisonnable grâce à des marges reconstituées.

5. Conclusion sur la probabilité d'une récupération des pertes

(367) La Commission considère qu'il existe bien des barrières à l'entrée significatives et des coûts d'entrée élevés pour l'acquisition d'une taille critique, mêmes si ces obstacles ne revêtent pas un caractère absolu. Contrairement à ce que soutient Wanadoo Interactive, l'entrée (ou le retour) et l'acquisition d'une taille critique sur le marché pertinent apparaissent comme coûteuses et longues. Ces caractéristiques créent un environnement favorable d'une part au maintien pour Wanadoo Interactive d'une position très largement dominante, d'autre part empêchent le développement de concurrents dangereux pour Wanadoo Interactive. Dès lors la récupération des pertes initiales par Wanadoo Interactive constitue un scénario vraisemblable. Dans ce contexte, la stratégie prédatrice mise en place en 2000 apparaît comme pertinente.

5. Conclusion sur l'abus

(368) Compte tenu de ce qui précède, la Commission considère que la tarification des services eXtense et Wanadoo ADSL à des niveaux ne permettant pas de couvrir les coûts variables de mars à août 2001 et ne permettant pas de couvrir les coûts complets d'août 2001 à octobre 2002, dans le cadre d'un plan visant à préempter le marché de l'accès à Internet à haut débit dans une phase importante de son développement, constitue une infraction à l'article 82 du traité.

E. REPERCUSSIONS DE L'ABUS SUR LA CONCURRENCE

1. Effets sur le marché en 2001 et 2002 de la stratégie poursuivie par Wanadoo Interactive

a) Evolution des parts de marché et des rythmes de croissance

(369) Le premier effet de la stratégie prédatrice de Wanadoo Interactive a été l'éviction et la disparition définitive au premier semestre 2001 de l'entreprise qui constituait alors le concurrent le plus déterminé et le plus avancé dans le déploiement de ses offres ADSL, la société Mangoosta.

(370) Plus généralement, la progression comparée des ventes des différents concurrents sur le marché de l'accès à Internet à haut débit pendant l'année 2001 et jusqu'à l'automne 2002, figurant au tableau 13, est un indice révélateur de l'effet d'endiguement et d'éviction de la concurrence résultant des prix prédateurs de Wanadoo Interactive.

Tableau 13 : progression hebdomadaire de Wanadoo Interactive et de ses concurrents en nombre d'abonnés

(371) De janvier à décembre 2001, Wanadoo Interactive a recruté plus de [...]* abonnés par semaine au titre des services Wanadoo ADSL et Pack eXtense. L'ensemble de ses concurrents réunis sur le segment des services ADSL à la clientèle résidentielle a progressé au rythme d'environ [...]* abonnés par semaine pendant l'année 2001. Pendant cette période, ses concurrents sur le créneau de l'accès à haut débit par câble modem ont progressé pour leur part à raison de moins de [...]* nouveaux abonnés par semaine. Surtout, le rythme de croissance des câblo-opérateurs a marqué un très net décrochage dès le début du premier trimestre 2001, au moment même où les ventes de Wanadoo Interactive enregistraient une accélération. Ainsi, Wanadoo Interactive s'est développée en 2001 à un rythme hebdomadaire [...]* fois supérieur à l'ensemble de tous ses concurrents réunis. L'écart dans les rythmes de progression des ventes s'est accentué aux troisième et quatrième trimestres 2001, Wanadoo Interactive se développant sur le marché en cause à des rythmes [...]* fois plus rapides que l'ensemble de ses concurrents réunis (443). Globalement, pendant toute l'année 2001 Wanadoo Interactive a absorbé [80-90]* % de la croissance du marché du haut débit.

(372) Pendant les huit premiers mois de 2002, le rythme de progression de Wanadoo Interactive s'est élevé à plus de [...]* nouveaux abonnés par semaine, soit [...]* fois plus que l'ensemble de tous les concurrents réunis. Pendant cette période, les câblo-opérateurs ont conservé leur rythme de croissance lente. Les concurrents sur le créneau de l'ADSL, tout en enregistrant un rythme de progression [...]* fois inférieur à celui de Wanadoo Interactive, ont pendant cette période quelque peu réduit l'écart de croissance avec l'entreprise dominante, en raison d'efforts commerciaux très importants au moment de la fête de l'internet (février-mars 2002), et surtout de l'interdiction faite à France Télécom par le Conseil de la concurrence jusqu'en juillet 2002 de poursuivre la commercialisation dans ses agences du Pack eXtense de sa filiale. Globalement, pendant cette période, Wanadoo a encore absorbé plus de [70-80]* % de la croissance du marché.

(373) Ainsi que le montre le tableau 14, le résultat des distorsions dans les rythmes de croissance introduites par la politique de prix de Wanadoo Interactive a été une très forte dégradation des parts de marché des câblo-opérateurs concurrents pendant la période couverte par la présente décision, ainsi que le maintien des concurrents sur le créneau de l'ADSL à des niveaux de pénétration du marché extrêmement faibles.

Tableau 14 : parcs d'abonnés haut débit et parts de marché de Wanadoo et des concurrents

(374) En septembre 2001, les parts de marché des concurrents sur le créneau de l'ADSL étaient si faibles que Wanadoo Interactive jugeait alors que les câblo-opérateurs étaient alors les seuls véritables concurrents sur le marché de l'accès à Internet à haut débit (444). Sur le créneau de l'ADSL, Wanadoo Interactive voyait alors un " marché fin 2001 dominé par Wanadoo mais peu actif dans l'ensemble. " (445)

(375) A la fin de l'année 2001, sur un marché de l'accès à Internet à haut débit estimé par la Commission à 568 000 abonnés résidentiels, Wanadoo Interactive détenait [70-80]* %, ses seuls accès ADSL desservant [60-70]* % du marché. La part de Wanadoo Interactive sur le créneau de l'ADSL s'élevait à [90-100]* %. La situation a peu évolué pendant les huit premiers mois de l'année 2002. Pendant cette période, la part de Wanadoo Interactive sur le segment de l'ADSL est passée à [80-90]* %. Globalement, les produits ADSL de Wanadoo Interactive ont vu leur part dans le marché du haut débit s'accroître de [60-70]* % tandis que, en incluant Câble Wanadoo, la part de marché d'ensemble de l'entreprise restait stable à [70-80]*%.

(376) Non seulement la part de marché de Wanadoo Interactive a progressé très fortement en 2001 pour se maintenir ensuite à un niveau élevé, mais encore la fragmentation des concurrents s'est accentuée. Pendant cette période, Wanadoo Interactive a ainsi creusé de manière considérable l'écart la séparant de son premier concurrent, passé de [...]* à [...]*. Alors qu'à la fin de l'année 2001, le premier concurrent disposait encore d'une part de marché supérieure à 15 %, plus aucun concurrent ne dépassait une part de marché de 10 % en août 2002. A la réserve de T-Online France, dont la part de marché approchait de 8 % à cette époque, aucun des fournisseurs concurrents de services ADSL ne disposait alors d'une part de marché supérieure à 2,5 %. Ainsi, le marché a été marqué, entre le début de l'année 2001 et l'automne 2002, par un double phénomène : une augmentation importante de la part de marché de Wanadoo Interactive, et une fragmentation croissante des concurrents subsistants.

b) Interprétation des évolutions constatées sur le marché

(377) L'orientation préférentielle des clients ADSL vers les offres de Wanadoo Interactive ne peut être attribuée à une qualité intrinsèque supérieure de celles-ci. En effet, la partie " ligne d'accès ADSL " des services proposés par les concurrents est strictement équivalente à celle fournie par Wanadoo Interactive (dans le cas du service Pack eXtense) ou France Télécom (dans le cas du service Wanadoo ADSL), puisqu'il s'est agi en fait dans tous les cas du service Netissimo 1 jusqu'à l'automne 2002. En outre, pour la partie " accès à Internet " proprement dite, les concurrents de Wanadoo Interactive occupent des positions sur le marché du haut débit infiniment moins favorables que celles qu'ils détiennent sur le marché de l'accès à Internet classique, alors même que la prestation n'est pas techniquement différente.

(378) Wanadoo Interactive a attribué la lenteur de la progression des concurrents jusqu'à l'automne 2002 à un comportement passif et attentiste, et en veut pour témoignage les dépenses publicitaires consenties par ses concurrents sur le bas débit en 2001 (446). La Commission estime au contraire que la cause du retard des concurrents dans le déploiement de leurs offres ne réside aucunement dans un défaut de perception de l'intérêt stratégique de l'accès à Internet à haut débit. Les opérateurs attendaient simplement que les prix de gros fixés par France Télécom et les prix de détail déterminés par Wanadoo Interactive s'établissent à des niveaux permettant aux concurrents d'établir des plans d'affaires cohérents acceptables par des investisseurs. AOL avait entrepris de premiers essais dès 1999 en vue de la fourniture d'un service ADSL, mais y avait renoncé faute de rentabilité. Liberty Surf, devenu par la suite Tiscali France, avait entrepris dès 2000 (447) également de mettre au point une offre reposant sur l'offre d'accès indirect baptisée ADSL Connect ATM, et y avait renoncé en raison du niveau insatisfaisant des services de gros, créateur d'un effet de ciseau tarifaire selon elle. Easynet a pour sa part été le premier opérateur à souscrire à l'offre IP/ADSL (448). Nerim (449) avait, quant à elle, lancé son offre dès le début de l'automne 1999, au même moment que Club Internet (450). Ainsi, il n'est pas possible de prétendre que les concurrents de Wanadoo Interactive n'aient pas perçu dès les origines les enjeux liés au haut débit.

(379) Les concurrents de Wanadoo Interactive sur le segment de l'accès à Internet à haut débit par ADSL ont confirmé qu'il leur était impossible de s'aligner sur les prix pratiqués par Wanadoo Interactive, compte tenu des coûts supportés, sans enregistrer des pertes importantes. Les décisions tarifaires adoptées par France Télécom en août 2001 ont conduit à une amélioration de la situation. Mais les témoignages recueillis par la Commission et les simulations chiffrées soumises par les fournisseurs d'accès à Internet concernés (451) montrent que même après cette date, un alignement sur les tarifs de Wanadoo Interactive était de nature à engendrer des pertes.

(380) L'éclosion progressive de différentes offres à partir du printemps 2001, et surtout de l'automne 2001, illustre dans la grande majorité des cas une stratégie de simple présence passive sur le marché, le principe étant pour les fournisseurs d'accès concernés de répondre à la demande spontanée et de faire migrer leurs clients existants abonnés à des offres à bas débit, sans rechercher la prospection et l'acquisition de clients nouveaux. Au cours de l'audition du 18 mars 2002, les fournisseurs d'accès AOL France et Tiscali France ont déclaré se reconnaître dans cette caractérisation. [...]* Wanadoo Interactive évoquait d'ailleurs [...]* (452) [...]* (453). [...]*

(381) En fait, les pratiques de prix de Wanadoo Interactive ont mis ses concurrents effectifs ou potentiels sur le segment de l'ADSL face aux options suivantes:

- soit s'aligner sur les prix du prestataire dominant (voire légèrement en-dessous) et enregistrer des pertes ;

- soit conserver des prix plus élevés et risquer une éviction complète du marché (454) ;

- soit s'abstenir de pénétrer sur le marché ou sur un segment de celui-ci, ou y entrer de façon passive, en minimisant certains postes de dépenses stratégiques (455) comme les coûts d'acquisition de la clientèle, en particulier la publicité, et en minimisant les objectifs quantitatifs de vente (456).

(382) Dans le premier cas, l'objectif des fournisseurs d'accès à Internet concernés a consisté à gagner ou à conserver une certaine visibilité sur un marché émergent, sans toutefois se livrer à une commercialisation dynamique de ces produits (457), de manière à ne pas supporter de pertes excessives, car ces prestataires ne bénéficient souvent pas d'une possibilité de subventions croisées entre activités semblable à celle du groupe Wanadoo. Il s'agissait pour ces prestataires de faire face à une demande spontanée de leur clientèle existante, et non véritablement de stimuler la demande.

(383) Dans le deuxième et le troisième cas, ces concurrents ont privilégié la sécurité financière (458) au détriment de leur présence sur le marché.

(384) Certains opérateurs ont combiné différentes options ou oscillé entre elles au cours du temps. L'exemple de Mangoosta est à cet égard instructif. Ce prestataire indépendant ambitionnait un développement important et national sur le marché de l'accès à Internet à haut débit résidentiel. Il a dans un premier temps, à la fin de l'année 2000, lancé ses produits sur une base tarifaire légèrement supérieure à celle de Wanadoo Interactive (459), avec un certain succès commercial. Pour juguler les pertes qui en résultaient, Mangoosta a finalement relevé ses prix de près de 20 % à la fin de l'hiver 2001 (460), ce qui n'a pas empêché sa mise en redressement judiciaire le 2 août 2001. La faillite de Mangoosta fournit un exemple type d'éviction d'un nouvel entrant par des prix prédateurs, dans lequel le nouvel entrant, après avoir lui-même pendant un temps tarifé en dessous de ses coûts, adopte ensuite une politique commerciale plus restrictive et finit par être complètement marginalisé (461).

(385) La politique de développement de Wanadoo Interactive en 2001 et 2002, loin d'être fondée sur une concurrence par les mérites, a au contraire mis à l'épreuve la capacité de résistance financière des différents concurrents. Il apparaît ainsi que la politique tarifaire de Wanadoo Interactive a eu pour effet d'entraîner une régression forte de la part de marché de son premier concurrent et d'empêcher la progression de tous les concurrents, voire de les exclure complètement du marché de l'accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle jusqu'au mois d'octobre 2002 (462). La circonstance que, pendant la période de l'abus, certains des concurrents subsistants aient vu leur part de marché progresser légèrement, ne signifie pas l'absence d'abus au sens de l'article 82 du traité ou même l'absence d'effets de l'abus, dans la mesure où, en l'absence de la pratique reprochée à Wanadoo Interactive, les parts de marché de ces concurrents auraient pu augmenter de façon plus significative (463).

2. Effets à l'issue de l'abus à moyen terme

(386) Dans son argumentaire Wanadoo Interactive a insisté sur la grande vitalité du marché de l'accès à Internet à haut débit à partir du mois de septembre 2002. La Commission ne nie nullement que les conditions de concurrence soient restaurées depuis l'entrée en vigueur le 15 octobre 2002 des nouveaux tarifs des services d'accès (464) et de collecte (465) de France Télécom, qui avaient été présentés comme un remède lors de la réunion du 19 mars 2002 (466). Au contraire, les différentes mesures tarifaires adoptées par France Télécom tant dans le sillage de la présente procédure que sous l'effet de l'avis de l'ART du 16 avril 2002, ont eu pour effet à la fois la mise en cohérence des prix des différentes solutions techniques de déploiement de l'ADSL, y compris à travers le dégroupage de la boucle locale (467), mais encore une baisse très significative du coût de l'offre de revente. Ainsi, d'une part la combinaison des services d'accès IP/ADSL et de collecte formant l'option 5 permet aux fournisseurs d'accès de fournir un service reposant sur un modèle économiquement viable, d'autre part une gamme plus large de solutions d'accès est désormais une alternative réaliste à l'option 5. On peut donc estimer que la prise d'effet de ces différentes mesures tarifaires le 15 octobre 2002 a conduit à un déverrouillage du segment de l'accès à haut débit par la technologie ADSL.

(387) Au dernier quadrimestre 2002, période d'efforts promotionnels et commerciaux sans précédent de la part des concurrents, Wanadoo Interactive a absorbé encore [50-60]* % de la croissance du marché du haut débit, le solde se répartissant entre une dizaine de concurrents. Au cours de cette période, Wanadoo Interactive n'a en effet nullement relâché ses efforts de commercialisation, accentuant le rythme de ses ventes et décidant, à l'instar de plusieurs concurrents, d'offrir gratuitement les modems à partir d'octobre 2002. Club Internet / T-Online France ne constitue à l'issue de cette période pas la menace de grande ampleur invoquée par Wanadoo Interactive (468). A la fin de l'année 2002, la part de marché de Wanadoo Interactive avait reculé à [60-70]* %, mais aucun des concurrents, malgré de très importants efforts commerciaux, ne parvenait à totaliser plus de 9 % de part de marché. Au premier trimestre 2003, la fête de l'internet a été marquée par un renforcement des efforts commerciaux des concurrents. Au 31 mars 2003, la part de marché de Wanadoo Interactive s'établissait à près de [60-70]* %. Un seul concurrent était parvenu à dépasser légèrement 10 % de part de marché. Malgré la percée de ce concurrent, dont le parc d'abonnés restait encore plus de quatre fois inférieur à celui de Wanadoo Interactive, la concurrence était émiettée. Sur la période d'août 2002 à mars 2003, Wanadoo Interactive a encore absorbé [40-50]* % de la croissance du marché, loin devant le premier de ses concurrents.

(388) Il est délicat d'effectuer des spéculations à moyen terme sur l'évolution des parts de marché sur la base des tendances observées au cours des mois qui ont immédiatement suivi l'abus. Toutefois, même avec des hypothèses très conservatrices de croissance pour Wanadoo Interactive, et des hypothèses optimistes pour ses concurrents immédiats, les chances de rattrapage de Wanadoo Interactive par ses concurrents paraissent quasi inexistantes, puisque aucune autre entreprise n'absorbe davantage de nouveaux abonnés que l'entreprise dominante (469).

(389) Le scénario le plus vraisemblable est le maintien d'une part de marché de Wanadoo Interactive durablement voisine de [50-60]* %. Ainsi, si sur le moyen terme la croissance des concurrents peut conduire à une certaine érosion des parts de marché de Wanadoo Interactive dans l'accès à Internet à haut débit, il n'est pas à exclure qu'un rattrapage soit d'ores et déjà hors de portée pour les concurrents, et que la puissance de marché de Wanadoo Interactive soit durablement installée grâce à l'avantage acquis pendant la période concernée par l'abus incriminé. Toutefois, compte tenu du potentiel de croissance de ce marché dans les années à venir, il est probable que les effets de la stratégie conduite par Wanadoo jusqu'à la fin de 2002 ne seront pas irréversibles. D'un côté, la grande majorité des abonnés acquis par Wanadoo durant la période litigieuse restera probablement de manière durable attachée à ce fournisseur. D'un autre côté, il est vraisemblable que la distribution des nouveaux abonnés se fera de façon plus équilibrée entre les différents fournisseurs, à condition que Wanadoo Interactive s'abstienne de renouer avec ses pratiques de tarification en-dessous des coûts.

(390) Wanadoo Interactive assure aussi qu'il importe finalement peu de savoir si ses concurrents atteindront un jour une taille suffisante pour faire jeu égal avec Wanadoo Interactive, mais plutôt de déterminer si ces concurrents sont en mesure d'exercer une pression concurrentielle sur son comportement.

(391) Sur le plan des principes, il est impossible de souscrire à l'argument de Wanadoo Interactive, qui irait à l'encontre de l'objectif de concurrence non faussée énoncé par l'article 3, point g), du traité. En outre, indépendamment de toute considération liée à la protection des intérêts des entreprises établies dans le Marché commun, la Commission estime qu'il n'est nullement neutre du point de vue du bien-être collectif que des concurrents ne soient jamais en mesure de rattraper la part de marché de Wanadoo Interactive, d'autant plus que les effets de la position occupée sur le marché en cause par celle-ci débordent sur des marchés et des revenus connexes, tels que la publicité en ligne, la vente de contenus payants et le commerce électronique.

F. EFFETS SUR LE COMMERCE ENTRE ETATS MEMBRES

(392) La politique de prix prédateurs de Wanadoo Interactive a eu pour conséquence de rendre difficile, voire impossible, la pénétration sur le marché des services d'accès Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle. Dans ces conditions, les fournisseurs d'accès à Internet implantés dans d'autres Etats membres ont pu difficilement entreprendre une activité d'accès à Internet à haut débit en France sans supporter des pertes élevées. En outre, les conditions de développement de ce marché ont été de nature à favoriser Wanadoo Interactive sur des marchés connexes liés à la publicité et au commerce électronique. Le comportement de Wanadoo Interactive a exercé des répercussions sur la structure de la concurrence dans le Marché commun (470). Le commerce entre Etats membres a ainsi pu en être affecté (471).

G. ARTICLE 3 DU REGLEMENT N° 17

(393) En vertu de l'article 3 du règlement n° 17, si la Commission constate, sur demande ou d'office, une infraction aux dispositions de l'article 82 du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée. (394) Bien que certains éléments donnent à penser que les produits en cause sont vendus à des prix supérieurs aux coûts depuis octobre 2002, il est dans la mission de la Commission de tout mettre en œuvre pour garantir que Wanadoo Interactive a véritablement mis fin, de manière durable, à sa politique de prédation sur le marché de l'accès à Internet à haut débit, et qu'elle s'abstiendra à l'avenir de renouer avec une telle conduite (472).

(395) Or, à cet égard, il convient d'observer qu'à la fin mars 2002, alors même que Wanadoo Interactive se savait l'objet de la procédure ouverte en décembre précédent par la Commission au sujet de pratiques de prix prédateurs, un scénario de reprise de pratiques de ventes en dessous des coûts était à l'étude au sein de sa direction [...]* (473). Ce scénario prévoyait [...]* (474) [...]* (475) [...]* (476). Le retour de Wanadoo Interactive à de telles pratiques de prix en dessous des coûts aurait eu pour effet de compromettre gravement l'amélioration de la situation concurrentielle observée à l'issue de l'abus à l'automne 2002. Dans ces conditions, la Commission considère opportun d'adopter une décision (477).

H. ARTICLE 15 DU REGLEMENT N° 17

(396) En vertu de l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17, la Commission peut, par voie de décision, infliger des amendes dans la limite de dix pour cent du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, une entreprise a commis une infraction aux dispositions de l'article 82 du traité.

(397) Le degré de connaissance par Wanadoo Interactive des coûts supportés, en particulier tels qu'ils ressortent des plans d'affaires des services en cause, établit suffisamment que l'entreprise avait pleinement connaissance des effets qu'auraient ses prix sur sa rentabilité à court terme, du fait de l'ampleur de sa stratégie de conquête. La documentation interne de l'entreprise révèle également que les risques juridiques associés à des ventes en dessous des coûts ne lui étaient pas inconnus. Ainsi l'entreprise savait que sa conduite pouvait avoir pour effet de fausser la concurrence dans le Marché commun. L'infraction a donc été commise de propos délibéré (478). Pour déterminer le montant de l'amende, la Commission doit tenir compte de la gravité et de la durée de l'infraction, conformément à l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17, ainsi que d'éventuelles circonstances aggravantes ou atténuantes dans les conditions prévues par les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l'article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 et de l'article 65, paragraphe 5, du traité CECA (479) (ci-après " les lignes directrices ").

1. Gravité de l'infraction

(398) L'évaluation du degré de gravité de l'infraction doit prendre en compte la nature propre de l'abus, son impact concret et l'étendue du marché géographique concerné.

1. Nature de l'infraction

(399) Dans la détermination de la gravité de l'infraction, la Commission se propose de tenir compte du fait que l'infraction a délibérément visé à la préemption d'un marché en plein développement, qui occupe une place très importante dans l'avènement de la société de l'information. Des pratiques de prix prédateurs, c'est-à-dire de vente à des prix inférieurs aux coûts par une entreprise dominante ont été sanctionnées par la Cour de justice et la Commission à plusieurs reprises.

2. Impact sur le marché

(400) La part de l'entreprise sur le marché de l'accès à Internet à haut débit pour la clientèle résidentielle a progressé de [40-50]* % à [70-80]*% au cours de la période en cause. Un concurrent a été éliminé, les parts de marché de plusieurs concurrents ont très fortement reculé, et celles des autres concurrents subsistants ont progressé très lentement ou sont demeurées stationnaires à un niveau négligeable (480). Bien qu'il ne soit pas établi que les évolutions observées sur le marché soient exclusivement imputables au comportement reproché à Wanadoo Interactive, il est clair que la politique de prix prédateurs de Wanadoo Interactive a exercé des répercussions négatives sur la concurrence.

(401) L'impact de l'infraction est renforcé du fait du moment auquel elle est intervenue, coïncidant avec une période de forte demande du marché pour les produits d'accès à Internet à haut débit. Les premières offres d'accès à haut débit par câble modem sont certes apparues en France au cours de l'année 1997, mais les conditions du marché de détail ont été affectées en profondeur par la commercialisation à la fin de l'année 1999 des solutions d'accès à haut débit par l'ADSL. L'infraction a coïncidé avec l'essor de l'ADSL en France et avec une période où des opérateurs de télécommunications alternatifs tentaient, au moyen du dégroupage de la boucle locale, de mettre en place des solutions techniques substituables au réseau d'accès de France Télécom (481). L'infraction a profondément affecté la structure du marché.

3. Etendue du marché géographique en cause

(402) Les effets anticoncurrentiels du comportement en cause sont localisés dans l'ensemble d'un Etat membre, la France.

4. Conclusion sur la gravité de l'infraction

(403) Le comportement en cause correspond à une infraction à la dimension anticoncurrentielle marquée, dans un secteur jugé stratégique dans le développement de la société de l'information. Il est la traduction d'un plan de préemption d'un marché nouveau à fort potentiel, intervenu à un stade important de son développement. Par sa nature même et par son impact sur le marché dans tout un Etat membre, le comportement en cause correspond à une infraction grave.

(404) Compte tenu de ce qui précède, il convient de fixer le montant de départ de l'amende à imposer, défini au regard de la gravité de l'infraction, à 9 millions d'euro.

2. Durée de l'infraction

(405) Wanadoo Interactive estime que l'infraction, pour autant qu'il y ait infraction, a débuté fin mars 2001, date du démarrage de la commercialisation à grande échelle du produit eXtense, et s'est achevée en août 2001, époque à partir de laquelle l'entreprise a tout juste couvert ses coûts variables retraités selon la méthode de la Commission. Wanadoo soutient ainsi que la période de vente en-deçà des coûts n'aurait pas excédé quatre mois et aurait ainsi trop peu duré pour exercer des effets sensibles sur la structure du marché.

(406) A titre liminaire, la Commission rappelle que l'année 2001 a été précédée d'une période de plus d'un an au cours de laquelle Wanadoo Interactive a vendu à perte son service Wanadoo ADSL. En outre, dès les mois de janvier et de février 2001, Wanadoo Interactive s'est engagée sur un sentier de croissance de son parc d'abonnés à haut débit environ deux fois supérieur à son rythme de croissance de l'année 2000. La seule annonce de la commercialisation des packs eXtense a exercé des effets immédiats sur le marché, notamment sur les prises de commandes auprès de la société Mangoosta (482). Quoique de telles ventes, en particulier à partir de janvier 2001, aient pu revêtir certaines caractéristiques d'un comportement infractionnel, la Commission considère qu'il n'est pas opportun de constater une infraction à cet égard, compte tenu des caractéristiques du marché (483) durant la période en cause. Le début de la période d'infraction est ainsi fixé au 1er mars 2001.

(407) Compte tenu de l'intention de préemption du marché, matérialisée dans une stratégie de refoulement des concurrents, la Commission estime devoir appliquer un test de couverture des coûts variables jusqu'en août 2001, et de couverture des coûts complets après août 2001, conformément à la jurisprudence en la matière. Dans ce cadre, il apparaît que l'abus a pris fin le 15 octobre 2002, date de l'entrée en vigueur du remède présenté par France Télécom en mars 2002.

(408) La Commission considère donc que l'infraction s'est étalée sur une période couvrant dix-neuf mois et demi. Il s'agit donc d'une infraction de moyenne durée. Conformément aux lignes directrices, la Commission juge appropriée une majoration de 15 % pour la période de mars 2002 à octobre 2002. (409) Il en résulte que le montant de base de l'amende doit s'élever à 10,35 millions d'euro.

3. Circonstances atténuantes ou aggravantes

(410) Wanadoo Interactive a demandé qu'il ne soit pas infligé d'amende, au motif que le standard de coût appliqué serait différent des précédents de la jurisprudence communautaire. La Commission estime qu'il n'y pas lieu de faire droit à cette observation. En effet, la méthode retenue par la Commission n'est pas nouvelle, puisqu'elle repose sur une jurisprudence établie par l'arrêt Akzo. Dans l'application des tests prévus par l'arrêt Akzo, la Commission a simplement procédé à un étalement des coûts d'acquisition de la clientèle sur une durée voisine de la durée de vie moyenne du client. Cet ajustement, justifié par les circonstances du cas d'espèce, est au demeurant favorable à Wanadoo Interactive par rapport aux conclusions auxquelles une analyse purement comptable, davantage en ligne avec la pratique décisionnelle existante, aurait conduit (484).

(411) L'importance des ajustements des tarifs de gros effectués par France Télécom à l'été 2002 ne peut davantage être retenue comme une circonstance atténuante. L'ampleur de l'effort consenti par France Télécom sur ses tarifs de gros s'explique par l'action conjuguée des autorités de régulation et de concurrence nationales et communautaire, et non par une quelconque orientation spontanée de sa part. De plus, France Télécom a contesté devant les juridictions nationales les nouveaux tarifs de dégroupage, qui constituent un volet significatif dans l'assainissement de la situation de concurrence.

(412) Wanadoo Interactive a, enfin, invoqué comme circonstances atténuantes sa transparence et sa pleine coopération dans le déroulement de la présente procédure. La Commission constate cependant que l'entreprise s'est simplement conformée de manière normale aux obligations d'information de la Commission qui lui incombent en vertu du règlement n° 17.

(413) La Commission considère ainsi qu'il n'y a pas de circonstances atténuantes ou aggravantes dans le cas d'espèce.

(414) En conclusion, le montant de l'amende à infliger, conformément à l'article 15, paragraphe 2, point a), du règlement n° 17 doit être fixé à 10,35 millions d'euro,

A arrêté la présente décision:

Article premier

De mars 2001 à octobre 2002, la société Wanadoo Interactive a enfreint l'article 82 du traité CE en pratiquant pour ses services eXtense et Wanadoo ADSL des prix prédateurs ne lui permettant pas de couvrir ses coûts variables jusqu'en août 2001 et ne lui permettant pas de couvrir ses coûts complets à partir d'août 2001, dans le cadre d'un plan visant à préempter le marché de l'accès à Internet à haut débit dans une phase importante de son développement.

Article 2

Wanadoo Interactive met définitivement fin à l'infraction visée à l'article 1er, si elle ne l'a pas déjà fait. Elle s'abstient, dans le cadre de ses services ADSL visées à l'article 1er , de tout comportement qui pourrait avoir un objet ou un effet identique ou similaire à celui de l'infraction.

Article 3

Wanadoo Interactive transmet à la Commission, à l'issue de chaque exercice et jusqu'à l'exercice 2006 compris, le compte d'exploitation de ses différents services ADSL, faisant apparaître les revenus comptables, les coûts d'exploitation et les coûts d'acquisition de la clientèle.

Article 4

Compte tenu de l'infraction mentionnée à l'article 1er, une amende de 10,35 millions d'euro est infligée à Wanadoo Interactive.

Le montant de cette amende est payable en euro, dans un délai de trois mois à compter de la réception de la notification de la présente décision, au compte bancaire n°001-3953713-69 (Code IBAN BE 71 0013 9537 1369 ; Code swift : GEBABEBB) ouvert au nom de la Commission européenne auprès de la FORTIS BANQUE, Rue Montagne du Parc 3, 1000 Bruxelles.

A l'expiration de ce délai, des intérêts de retard sont automatiquement dus au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement au premier jour du mois au cours duquel la présente décision a été arrêtée, majoré de 3,5 points de pourcentage, soit un taux global de 5,6 %

Article 5

La société Wanadoo Interactive, 48 rue Camille Desmoulins, F - 92791 Issy les Moulineaux Cedex, est destinataire de la présente décision.

La présente décision forme titre exécutoire conformément à l'article 256 du traité CE.

Notes :

1 JO 13 du 21.2.1962, p. 204/62.

2 JO L 148 du 15.6.1999, p. 5.

3 JO L 354 du 30.12.1998, p. 18.

4 Décision C (99)2435 du 27 juillet 1999.

5 " Asymmetric Digital Subscriber Line ".

6 L'ADSL est une technologie qui permet de numériser la partie terminale du réseau téléphonique en utilisant les bandes de fréquences supra-vocales susceptibles d'être supportées par une paire de cuivre. Le service téléphonique de base occupe une bande de fréquences de quelques kHertz. L'installation d'un modem et d'un filtre propre à l'ADSL, à chaque extrémité de la paire de fils de cuivre, permet d'exploiter des fréquences allant de 20 kHertz à plus de 1 Mega Hertz. La ligne ainsi enrichie peut supporter un trafic de données bidirectionnel allant de quelques centaines de kilobit/s à plusieurs megabit/s, tout en permettant l'usage simultané du téléphone.

7 Dans la suite de la présente décision, dans un souci de simplicité et quelle que soit la période concernée, l'entreprise sera toujours désignée sous le nom de "Wanadoo Interactive".

8 Résultat opérationnel avant dotation aux amortissements et provisions.

9 Les informations relatives à cet exercice sont tirées du rapport annuel 2000 de Wanadoo.

10 Les seuls revenus publicitaires "papier" représentaient plus de 558 millions d'euro, soit la moitié du chiffre d'affaires total.

11 Avec des revenus de près de 250 millions d'euro.

12 Les recensements systématiques font défaut. Sur la base des chiffres publiés par l'Association des Fournisseurs d'Accès ou par l'Autorité de Régulation des Télécommunications (ART), on peut toutefois estimer que pour la clientèle résidentielle, l'accès à Internet par la ligne téléphonique fixe représentait encore à la fin du premier trimestre 2001 plus de 95 % du total des accès.

13 Services " WAP " sur les réseaux GSM.

14 Source : Association des fournisseurs d'accès à Internet, chiffres au 30 juin 2001, 31 mars 2002 et 30 septembre 2002.

15 A l'inverse, l'accès à Internet à bas débit suppose l'établissement à chaque session d'utilisation d'une connexion spécifique qui prive l'utilisateur de la faculté d'effectuer et de recevoir des appels téléphoniques simultanément sur la même ligne.

16 A ces deux moyens techniques, il faudrait ajouter, pour le segment du haut débit pour la clientèle professionnelle, la fibre optique, et les liaisons louées. La boucle locale radio et le satellite ne paraissent pas encore, à ce stade, être des moyens techniques adéquats pour assurer une pénétration rapide auprès d'une clientèle de masse.

17 Des problèmes de saturation peuvent également survenir en raison du partage entre les clients de l'utilisation de certaines infrastructures de concentration du trafic, comme il est expliqué [...]*.

18 Par rapport à l'ADSL, les services d'Internet à haut débit par câble modem représentent une formule légèrement dégradée, au moins pour les utilisateurs très intensifs, dans la mesure où au-delà d'un certain trafic mensuel (ou d'une certaine durée de consultation mensuelle), un supplément de prix est souvent demandé.

19 Société reprise par Nerim en août 2001.

20 Les activités de fournisseur d'accès à internet d'Infonie ont été reprises par Liberty Surf le 23 novembre 2001.

21 Le prix de détail du service fourni par France Télécom à l'utilisateur final a varié de 30,18 euro TTC au début de 2001 à 25 euro TTC à compter d'octobre 2002.

22 Pendant les premiers mois de l'année 2001, cette offre a porté le nom de Xtense. Elle a ensuite été rebaptisée eXtense, dénomination qui sera conservée dans la suite de la présente décision.

23 Le coffret vendu par Wanadoo Interactive comporte un modem USB plug and play, un cédérom de configuration, un cédérom d'installation du modem, trois filtres distribués, un câble de raccordement RJ 11, un manuel d'installation et un guide d'utilisation, et une carte de trente minutes de communications pour assistance téléphonique.

24 Décision n° 02-MC-03 du 27 février 2002 relative à la saisine et à la demande de mesures conservatoires présentée par la société T-Online France.

25 [...]*.

26 La recette moyenne réelle s'écarte de la recette faciale ainsi qu'il est expliqué aux points 28 à 34.

27 Dans sa réponse du 24 avril 2002, au point 7, Wanadoo Interactive explique en détail les phénomènes de décalage entre l'inscription des clients dans le parc et la comptabilisation des abonnements dans le chiffre d'affaires (pp. 4714 et ss du dossier). Cette analyse, d'après Wanadoo Interactive, est également valable pour 2002 (p. 6096 du dossier).

28 L'article 5 des conditions générales de vente du service Pack eXtense prévoit le versement d'une indemnité d'un mois d'abonnement au client en cas d'incapacité de Wanadoo Interactive d'assurer un rétablissement du service au cours du jour ouvrable suivant celui où le dérangement a été signalé. Au-delà de cet engagement juridique, des mois d'abonnement gratuits sont accordés aux clients mécontents dans le but de les fidéliser.

29 [...]* (pp. 4657 et ss du dossier).

30 [...]* (pp. 4915 et ss du dossier).

31 En dernier lieu, dans sa réponse du 4 mars 2003 (paragraphe 77), Wanadoo Interactive a contesté avoir jamais [...]* mais cette affirmation est en contradiction frontale avec les documents internes évoqués aux notes de bas de page 30 et 31 de la présente décision pour l'année 2001, et, pour l'année 2002, en contradiction directe avec la réponse de Wanadoo Interactive du 13 décembre 2002 à une demande de renseignements de la Commission (p. 6097 du dossier).

32 Voir l'annexe 16. Pour l'année 2002, les écarts calculés dans cette annexe ne tiennent pas compte des mois d'abonnement offerts aux clients lors de la souscription, lesquels sont traités comme des coûts de promotion dans l'analyse de la Commission. Pour l'année 2001, il n'existait pas de promotions sous forme de mois d'abonnement gratuits lors de la souscription.

33 [...]* (pp. 4994-4995 du dossier).

34 Mémoire du 4 mars 2003, paragraphe 78.

35 Ces documents, de même que les documents internes de Wanadoo Interactive auxquels il est fait référence dans ce qui suit, ont été recueillis lors de l'inspection dans les locaux de l'entreprise les 4 et 5 avril 2002.

36 [...]* (p. 2745 du dossier).

37 [...]* (pp. 2766 du dossier) [...]*.

38 [...]* (p. 2870 du dossier).

39 En tout état de cause, Wanadoo Interactive a eu connaissance de ces performances plus décevantes que prévu avant le [...]* p. 2768 du dossier).

40 Point 2 de la lettre de Wanadoo Interactive du 27 septembre 2002.

41 Point 4 de la lettre de Wanadoo Interactive du 28 novembre 2002.

42 Arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 3 juillet 1991 dans l'affaire C-62-86, Akzo Chemie BV/Commission, Rec. 1991, p. I-03359, point 71.

43 Contrat n° 00000031 entre France Télécom Interactive et France Télécom pour la fourniture des services IP /ADSL 1 et IP/ADSL/2 transmis en annexe de la lettre de France Télécom du 20 février 2001 en réponse à la demande de renseignements de la Commission du 29 janvier 2001.

44 Il est à noter, toutefois, que l'offre de collecte sur mesure à l'intention de Wanadoo Interactive en vigueur jusqu'au 1er août 2001 ne prévoyait pas d'abonnement mensuel pour la composante raccordement.

45 Point 1 de la lettre de France Télécom du 24 avril 2002 à la demande de renseignements de la Commission du 12 avril 2002.

46 [...]* pp. 4645 et ss. du dossier [...]* (pp. 4503. et ss. du dossier) [...]* (pp. 3545 et ss. du dossier).

47 Lettre de France Télécom du 20 décembre 2002 (p. 6107 du dossier). Des mesures effectuées sur la période de juillet à septembre 2002 (lettre de France Télécom du 5 février 2003) mettent en évidence [...]*.

48 Annexes 1 et 2 de la lettre de France Télécom du 24 avril 2002 (pp. 4722 et ss. du dossier).

49 Source : exploitation des tableaux fournis par France Télécom les 3 et 29 mai 2002 en réponse à la demande de renseignements de la Commission du 14 mars 2002 ; courrier à la Commission de de Wanadoo Interactive, en date du 7 mai 2002, p. 3 (p. 4897 et ss du dossier) ; [...]*.

50 [...]* (p. 5904 du dossier de la Commission).

51 [...]* (pp. 6807 et ss du dossier).

52 [...]* (p. 5904 du dossier de la Commission), [...]*.

53 Voir l'annexe 17 de la présente décision.

54 Point 6 de la réponse de France Télécom du 6 décembre 2001 à la lettre de demande de renseignements de la Commission du 23 novembre 2001.

55 Voir l'annexe 18 de la présente décision.

56 Explications fournies par France Télécom au point 4 de sa lettre à la Commission du 13 novembre 2002.

57 Lettre de France Télécom du 20 décembre 2002, p. 6108 du dossier.

58 Décision de la Commission du 25 juin 2002 dans l'affaire IV/M. 2817- Barilla-BPL-Kamps (JO C 198 du 21.8.2002, p. 4) et décision de la Commission du 21 juin 1994 dans l'affaire IV/M.430-Procter and Gamble/VP Schickedanz (JO L 354 du 31.12.1994, p. 32) citées aux paragraphes 260 et 261 de la réponse de Wanadoo Interactive du 23 octobre 2002 en réponse à la communication des griefs du 9 août 2002. La décision de 1994 indique bien qu'une campagne dans un magazine ou un média particulier comporte une composante de coût fixe indépendante du volume des ventes, mais elle ne déduit pas non plus que toutes les campagnes publicitaires et promotionnelles en général sont dans leur intégralité constituées de coûts fixes.

59 William J. Baumol and Robert D. Willig, " Fixed costs, sunk costs, entry barriers and sustainability of monopoly ", Quarterly Journal of economics, August 1981, p. 407 notamment.

60 Voir à cet égard, en particulier, A. Mikol, J.C. de Guardia et H. Stolowy, " Comptabilité analytique et contrôle de gestion ", Dunod, 1991, p. 100.

61 Voir l'annexe 21. Le coefficient de corrélation linéaire est calculé selon la formule mathématique usuelle, comme le rapport entre la covariance et la racine carrée du produit des variances. Un taux de corrélation est toujours compris entre -1 (corrélation inverse) et +1 (corrélation parfaite), les valeurs aux voisinages de 0 indiquant une corrélation nulle. Wanadoo Interactive prétend dans sa réponse du 4 mars 2003 (paragraphe 60) qu'un coefficient de [>0,53]* n'est pas probant. Cette affirmation n'est pas cohérente avec une pièce jointe fournie par l'entreprise à l'appui de ses commentaires retraçant des éléments de théorie statistique, qui identifie précisément le chiffre de [[>0,53]* comme la frontière entre une " corrélation moyenne " et une " corrélation forte ". En outre, compte tenu de l'effectif de couples de données disponibles ([...]* couples de variables), un coefficient de [>0,53]* doit être considéré comme particulièrement significatif d'une corrélation statistique entre les deux séries de données (dépenses de publicité d'une part, croissance du parc d'autre part), avec un très faible risque d'erreur. En effet, on peut montrer mathématiquement que, pour un tel effectif de couples de variables, celles-ci doivent être considérées comme significativement corrélées, avec un risque d'erreur inférieur à 1 % dès lors que le coefficient de corrélation est supérieur à 0,53 ; cette condition est vérifiée ici.

62 Wanadoo Interactive a prétendu (paragraphe 60 du mémoire du 4 mars 2003, p. 6871 du dossier) qu'un lien de corrélation ne signifiait pas nécessairement l'existence d'une relation de causalité, en raison de ce que les statisticiens qualifient de " facteur de confusion ". Les exemples cités par Wanadoo Interactive (une corrélation forte entre le rendement des impôts en Angleterre et la criminalité au Japon, ou entre le prix du blé et la population des rongeurs) sont sans rapport avec le cas d'espèce. Surtout, l'entreprise ne parvient nullement à identifier ce qui dans le cas d'espèce constituerait un tel " facteur de confusion ".

63 Wanadoo Interactive a indiqué que, dans son analyse, la publicité ne peut pas constituer un coût variable puisqu'elle n'entretient pas une relation proportionnelle constante avec la croissance du parc (paragraphes 63 à 65 du mémoire du 4 mars 2003, pp. 6873-6875 du dossier). Or, dans le présent cas, la Commission estime que la croissance du parc n'est pas strictement proportionnelle aux dépenses publicitaires (ce qui supposerait une fonction de type : y=a.x), mais qu'elle est reliée à celles-ci par une relation linéaire de type y=a.x + b. Concrètement, cela signifie que le parc croît pour partie à proportion des dépenses de publicité, et pour partie en raison de facteurs exogènes, ce qui confirme une intuition logique simple.

64 Bien que la période visée par la présente décision débute au 1er mars 2001, les données retracées dans les tableaux 2 et 3 englobent également les mois de janvier et de février 2001. En effet, l'information disponible ne présentait pas un niveau de désagrégation suffisant pour permettre d'extraire de la présentation chiffrée les données afférentes spécifiquement aux mois de janvier et février 2001, non pertinentes pour l'analyse. Cette inclusion dans les tableaux 2 et 3 est sans effet sur l'appréciation de la durée de l'infraction.

65 A la date de la présente décision, il est impossible de connaître précisément les coûts effectifs pour le premier semestre 2002. Les données retracées dans les éléments fournis par Wanadoo Interactive, directement issues de la comptabilité analytique (p. 6 de la lettre de Wanadoo Interactive du 13 décembre 2002, p. 6099 du dossier), ne prennent pas en compte certains éléments de coût. La réalité du taux de couverture des coûts s'est vraisemblablement située sensiblement plus bas.

66 Il convient cependant de rappeler que, d'un point de vue comptable, Wanadoo Interactive ne pratique pas de tels amortissements et que les dépenses en cause sont comptabilisées au moment de leur survenance, à l'instar de charges courantes ordinaires.

67 Voir les paragraphes 321 et 322 de la réponse de Wanadoo Interactive du 23 octobre 2002 (p. 6314 du dossier).

68 Voir le paragraphe 29 du mémoire de Wanadoo Interactive du 4 mars 2003 (p. 6866 du dossier).

69 Wanadoo Interactive identifie ainsi un taux de rotation annuel de [...]* % pour eXtense et [...]* % pour Wanadoo ADSL. S'agissant de Wanadoo ADSL, l'entreprise a toutefois commis une erreur de calcul, en ne retenant que les résiliations, et non également les migrations de clientèle vers d'autres produits de l'entreprise. En réalité, le taux de rotation en équivalent annuel des clients de Wanadoo ADSL (migrations sortantes + résiliations/parc moyen) s'élève à [...]*%, ce qui équivaudrait selon Wanadoo Interactive à une durée de vie moyenne de [...]* ans.

70 Par exemple, Oreka amortit ses dépenses d'acquisition sur une durée moyenne de dix-huit mois (voir p. 6113 du dossier), tandis que Tiscali et T-Online France étalent respectivement sur douze mois et deux ans les coûts nets de leurs offres promotionnelles sur les modems ADSL (pp. 5365 et 5378 du dossier).

71 L'ART déprécie ainsi les frais d'accès au service de 53 euro facturés par France Télécom sur une durée de trois ans. Voir l'avis n° 02-346 de l'ART en date du 30 avril 2002 sur la décision tarifaire n°

72 Voir le point 86.

73 Voir l'arrêt Akzo précité, point 71.

74 Voir la section I.G.

75 Les calculs détaillés sont exposés aux annexes 1 à 8 de la présente décision.

76 Voir les calculs à l'annexe 15 de la présente décision.

77 Dans sa réponse du 4 mars 2003, aux points 14 à 20 (pp. 6861-6863 du dossier), Wanadoo Interactive a contesté cette méthode de pondération, la Commission ayant antérieurement utilisé comme facteur de pondération les effectifs de clients des deux services. La Commission considère cependant que, pour calculer un taux global de couverture des coûts (recettes globales des deux services divisées par les coûts des deux services pris ensemble), il convient de pondérer les taux de couverture observés respectivement pour les deux produits, soit par la recette totale, soit par le coût total de chacun d'eux. Faute de disposer sur toute la période d'éléments relatifs au coût total, la Commission a ici retenu la recette totale. Le choix des effectifs de clients comme facteur de pondération serait arithmétiquement erroné ; en effet il surévaluerait gravement le poids du produit Wanadoo ADSL en le traitant comme s'il donnait lieu aux mêmes coûts et revenus que le service eXtense, alors que ses coûts et revenus par abonné sont deux fois inférieurs à ceux de eXtense. La Commission estime ne pouvoir se tenir liée par une erreur de calcul effectuée à un stade antérieur de la procédure, dès lors qu'elle donne à l'entreprise l'occasion de faire valoir ses observations sur la rectification de l'erreur dans le cadre des droits de la défense, comme elle l'a fait dans le présent cas au moyen de sa lettre du 16 janvier 2003.

78 Voir les annexes 1 et 2 de la présente décision.

79 Ce fait est établi par tous les documents internes de l'entreprise portant sur les comptes de résultats prévisionnels, les budgets par produit et les bilans financiers des différentes offres. Une énumération exhaustive des pièces recueillies auprès de Wanadoo Interactive serait longue, et l'on se bornera à citer en guise d'exemples [...]* (pp. 2869 et 2870 du dossier), [...]* " (p. 2770 du dossier). [...]* p. 2982 du dossier

80 Cet impératif d'une contribution suffisante de la marge brute pour couvrir les coûts complets de l'entreprise est d'ailleurs rappelé dans [...]* p. 2885 du dossier

81 Pour le calcul du taux de couverture d'ensemble, on a pondéré par la part respective dans le chiffre d'affaires, comme indiqué au point 82 (voir les annexes 13.2, 14.3 et 15.1 de la présente décision).

82 Par exemple, avec une durée d'amortissement des coûts d'acquisition égale à dix années, le taux de couverture des coûts complets aurait été pour eXtense de [...]* % d'août à décembre 2001, et de [...]* % à partir de janvier 2002. Pour le produit Wanadoo ADSL, avec une telle durée d'étalement le taux de couverture se serait établi à [...]* % pour la période d'août à décembre 2001, et à [...]* % pour la période suivante.

83 Voir le paragraphe 289 et l'annexe 9 de l'appendice D à la réponse de Wanadoo Interactive du 23 octobre 2002.

84 Voir les paragraphes 282 et 286 de la réponse du 23 octobre 2002.

85 Voir les annexes 3.2., 4.2., 5.2., 6.2., 7.2., 8.2. et 15.2 de la présente décision.

86 Voir les paragraphes 333 à 341 de la réponse de Wanadoo Interactive du 23 octobre 2002 (pp. 6316 et 6317 du dossier) et les paragraphes 23 à 25 du mémoire du 4 mars 2003 (p 6865 du dossier).

87 Voir l'annexe 20 de la présente décision.

88 [...]* (pp. 2901 et 2907 du dossier).

89 Le test de prédation de court terme préconisé par Areeda et Turner repose d'ailleurs sur la notion de tarification en deçà des coûts tels qu'ils pouvaient être raisonnablement prévus (" reasonably anticipated ").

90 Note de bas de page n° 101 de la réponse du 23 octobre 2002 (p. 6272 du dossier).

91 [...]* la lettre de Wanadoo Interactive du 7 mai 2002 adressée à la Commission, p. 4904 du dossier.)

92 [...]* en annexe à la réponse du 7 mai 2002 à une demande de renseignements de la Commission, p. 4913 du dossier).

93 Il est rappelé que la répartition des abonnés entre la région parisienne et le reste du pays a exercé jusqu'à l'automne 2002 un effet sensible sur les coûts, les tarifs de collecte de France Télécom étant [...]* élevés en province.

94 Points 49 et 56 de la communication des griefs du 19 décembre 2001.

95 Les coûts en question n'ont pas subi de retraitement, contrairement à ceux retenus dans les évaluations selon la méthode de la Commission. Mais cette différence n'affecte guère la comparaison entre les résultats, puisque l'évaluation de Wanadoo Interactive ne reprend pas les coûts d'acquisition, dont l'impact est très fortement minimisé par un étalement sur quatre exercices dans la méthode de la Commission. C'est pourquoi les ordres de grandeur dans les estimations de la Commission et le compte de résultat-cible sont assez semblables.

96 On doit observer qu'au tout début de l'année 2002, Wanadoo Interactive n'était pas en mesure de savoir que la bande passante par abonné serait finalement évaluée sur une base [...]*. Ce point n'est d'ailleurs même pas évoqué dans la réponse de Wanadoo Interactive du 4 mars 2002 à la communication des griefs du 19 décembre 2001.

97 Pendant les deux premiers mois de l'année 2002, eXtense a représenté [...]* % des ventes de produits ADSL de Wanadoo Interactive sur le marché résidentiel, contre [...]* % au cours du dernier trimestre 2001. C'est seulement l'interdiction de commercialisation des packs eXtense dans les agences décidée par le Conseil de la concurrence en février 2002 qui a [...]*. Cet [...]* n'était pas prévisible.

98 [...]* (p. 3827 du dossier).

99 Cette formule désigne le produit qui sera plus tard baptisé "eXtense ".

100 [...]* (p. 3142 du dossier).

101 [...]* (p. 3764 du dossier).

102 [...]* (p. 4261 du dossier).

103 Cité dans l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 9 avril 2002 dans l'affaire France Télécom/T-Online, p. 4.

104 [...]* (p. 3764 du dossier).

105 [...]* (p. 3276 du dossier).

106 L'évaluation par Wanadoo Interactive de sa part de marché à cette date est nettement en deçà de la réalité d'alors.

107 [...]* (p. 4155 du dossier).

108 [...]* (p. 4157 du dossier).

109 [...]* (p. 3095 du dossier).

110 [...]*

111 [...]* (pp. 2708 et ss. du dossier).

112 p. 3316 du dossier de la Commission.

113 [...]* (p. 2897 du dossier).

114 Paragraphe 181 de la réponse du 23 octobre 2002 (p. 6289 du dossier).

115 Paragraphe 182 de la réponse du 23 octobre 2002 (ib.).

116 Paragraphes 162 et 175 de la réponse du 23 octobre 2002 à la communication des griefs du 9 août 2002.

117 On doit relever, en outre, que leur tonalité tout à fait mesurée n'emprunte nullement à une phraséologie de combat ou à une rhétorique d'exhortation comme celles qui ressortent des exemples fournis par Wanadoo Interactive (note de bas de page n° 141 de la réponse du 23 octobre 2002).

118 Note de bas de page n° 150 de la réponse du 4 novembre 2002.

119 [...]* p. 3316 du dossier [...]*

120 [...]* (p. 3155 du dossier). [...]* (p. 3367 du dossier) [...]*

121 [...]* - p. 2790 du dossier.

122 [...]*.

123 [...]* p. 3362 du dossier.

124 [...]* (p. 2598 du dossier) ; [...]* (p. 2600 du dossier).

125 [...]* (p. 3134 du dossier).

126 Voir la présentation simplifiée de ces scénarios à l'annexe 10.

127 pp. 2606-2651 du dossier.

128 [...]* pp. 3133-3134 du dossier.

129 Voir l'annexe 19 de la présente décision.

130 [...]* (p. 3055 du dossier).

131 [...]* p. 2642 du dossier.

132 Dans ces estimations, le coût total de l'acquisition de la clientèle était intégralement imputé à l'exercice au cours duquel les dépenses avaient pris naissance.

133 [...]* p. 2626 du dossier.

134 [...]* pp. 2652 et ss. du dossier.

135 [...]* (p. 2974 du dossier).

136 [...]* (p. 3323 du dossier).

137 Cette version était bâtie notamment sur les hypothèses suivantes : coût de l'accès Netissimo à [...]* FRF, coût du transport de trafic IP revenant à [...]* FRF, coût de la connectivité internationale revenant à [...]* FRF par mois. Cette dernière composante est apparue surestimée par rapport à la réalité observée. En revanche les deux premières estimations se sont révélées optimistes, y compris par rapport aux coûts moyens effectivement observés dans la période postérieure à juillet 2001. Ces hypothèses ont été reprises dans le budget 2001 définitif dans sa forme du début de l'exercice 2001.

138 [...]* (p. 3275 du dossier).

139 [...]* (p. 4351 du dossier).

140 [...]* (p. 3020 du dossier). [...]*

141 [...]* (p 2803 du dossier) [...]*

142 [...]* (pp. 3233 et 3234 du dossier).

143 [...]* (p. 3211 du dossier).

144 [...]* (p. 3106 du dossier) [...]*

145 [...]* (pp. 2921 et ss. du dossier). [...]* p. 3110 du dossier), [...]*.

146 [...]* (pp. 3110 et ss. du dossier).

147 [...]* (p. 3511 du dossier).

148 [...]* (p. 2978 du dossier).

149 [...]* p. 2870 du dossier.

150 [...]* (p. 2880 du dossier). [...]*

151 [...]* (p. 3097 du dossier).

152 [...]*

153 [...]* (pp. 2826 et ss. du dossier).

154 Cette appellation désigne le service d'accès ADSL IP/ADSL, alias Netissimo 1.

155 Il s'agit ici du service de collecte IP de trafic ADSL.

156 [...]* pp. 3080 et ss. du dossier

157 Réponse du 23 octobre 2002, paragraphe 101.

158 [...]* (pp. 3294 et ss. du dossier).

159 On doit cependant relever que dès juin 2001 l'ART évoqua de façon très directe dans un avis public, au sujet des services ADSL de Wanadoo Interactive, la possibilité d'une politique prédatrice, dans les termes suivants : " (...) les conditions de l'offre faite [par France Télécom] à Wanadoo sont telles qu'elles conduisent cette dernière à supporter des pertes importantes, compte tenu du niveau de prix pratiqué sur le marché résidentiel depuis la mise sur le marché des packs. Cette situation pourrait être de nature à révéler un comportement prédateur, mis en œuvre par France Télécom et sa filiale Wanadoo sur le marché de l'ADSL grand public " (Avis n° 01-548 de l'ART en date du 19 juin 2001 sur les décisions tarifaires n° 2001482 relative à l'évolution des services Netissimo 1 et Netissimo 2 et n° 2001480 relative aux évolutions de l'offre de fourniture d'accès IP ADSL et de collecte IP ADSL).

160 [...]* (p. 3632 du dossier)

161 Décision n° 02-MC-03 du 27 février 2002 relative à la saisine et à la demande de mesures conservatoires présentée par la société T-Online France (pp. 1557 à 1569 du dossier.)

162 Décision n° 02-D-46 du 19 juillet 2002 du Conseil de la concurrence relative à l'application de l'article 3 de la décision n° 02-MC03 du 27 février 2002, citée au paragraphe 247 de la réponse du 23 octobre 2002 (p. 6300 du dossier).

163 Décision n° 01-1112 de l'ART en date du 16 novembre 2001 se prononçant sur le différend opposant Liberty Surf à France Télécom relatif aux conditions de choix de modems clients dans le cadre du contrat d'accès IP/ADSL. Cette décision enjoint notamment à France Télécom d'établir une procédure transparente de test pour examiner l'interopérabilité des modems soumis par les fournisseurs d'accès et de lever explicitement les obstacles au raccordement par les fournisseurs d'accès de modems de leur choix, sous réserve de ces tests (pp. 1673 à 1688 du dossier.)

164 De janvier 2000 à juin 2001, le groupe France Télécom a ainsi représenté [...]* % du total des livraisons de modems ADSL d'Alcatel en France, le solde des livraisons se répartissant entre sept fournisseurs d'accès à Internet (source Alcatel, réponse à la question 1 de la demande de renseignements de la Commission du 31 mai 2002, p. 5023 du dossier).

165 [...]* (p. 2792 du dossier).

166 [...]* p. 5096 du dossier

167 [...]* p. 3109 du dossier[...]* p. 3214 du dossier

168 Décision n° 02-D-40 du 25 juin 2002 relative à la saisine et à la demande de mesures conservatoires présentées par la société Olitec, mentionnée au paragraphe 249 de la réponse de Wanadoo Interactive du 23 octobre 2002 (p. 6300 du dossier).

169 pp. 1580 à 1590 du dossier.

170 [...]* (p. 3036 du dossier).

171 Dans son avis 02-35 du 9 janvier 2002 au Conseil de la concurrence sur la demande de la société TOnline France, au point 3.4., l'ART indique qu'avec cette offre de partenariat " France Télécom encadrerait de manière très stricte d'une part la politique de prix des FAI (prix de vente au client final) et d'autre part la politique commerciale de ces derniers en leur imposant le prix de rémunération du réseau de distribution " (p. 1553 du dossier).

172 Paragraphe 250 de la réponse du 23 octobre 2002 (p. 6300 du dossier).

173 Dans sa décision n° 02-D-46 précitée, à l'article 4, le Conseil de la concurrence a interdit dans ces termes la mise en œuvre de l'offre de partenariat : " Il est enjoint à la société France Télécom de suspendre toute offre multi-FAI destinée à être commercialisée dans la grande distribution et associant la fourniture de son offre de service ADSL Netissimo à une offre de fourniture d'accès à Internet qui présenterait les mêmes caractéristiques que celles détaillées à l'annexe 10 de la saisine [de T-Online] " (p. 1569 du dossier).

174 Cette réunion eut lieu en la présence des avocats représentant Wanadoo Interactive.

175 Les propositions tarifaires de France Télécom au sujet des offres d'accès IP/ADSL et de collecte ont été rendues publiques le 11 avril 2002 (pp. 2564 et ss. du dossier).

176 Cette transmission était accompagnée d'une liste exhaustive de l'ensemble des pièces figurant dans le dossier de la Commission, mise à jour depuis janvier 2003. Wanadoo Interactive a presenté des observations sur certaines des nouvelles pièces dans un courrier du 18 juin 2003.

177 Lettres des avocats de Wanadoo Interactive du 14 janvier 2002, du 22 janvier 2002, du 8 février 2002, du 10 septembre 2002 et du 30 septembre 2002 (respectivement pp. 847, 871, 5546, 5854 et ss. du dossier).

178 Le rapport en cause est consultable librement sur le site Internet de la Direction générale de la concurrence (http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/sector_inquiries/ local_loop/local_ loop_unbundling_inquiry.pdf). La publication de ce rapport et de ses annexes sur ce site a été annoncée par la Commission à Wanadoo Interactive dans le courrier du 17 janvier 2002 (p. 858 du dossier).

179 JO C 23 du 23.1.1997, p. 3.

180 Lettres de la Commission aux avocats de Wanadoo Interactive des 11 et 15 octobre 2002 (pp. 5888 et 5893 du dossier).

181 Lettres des services de la Commission aux avocats de Wanadoo Interactive des 17 et 28 janvier 2002, du 18 février 2002, du 20 septembre 2002, entretien du 23 janvier 2002, lettre du conseiller-auditeur aux mêmes avocats du 4 mars 2002 et du 15 octobre 2002 (pp. 852, 870, 909, 927 bis, 5561 et 5897 du dossier).

182 L'offre de débit descendant de 768 kbit/s lancée par Freesurf le 23 octobre 2001 est restée jusqu'à l'automne 2002 la seule qui s'écartait d'un ensemble d'offres jusqu'à présent relativement peu différenciées. A partir de l'automne 2002, à l'issue de la période concernée par la présente décision, des offres de débit plus variées ont été lancées sur le marché.

183 pp. 22 et ss. de la réponse du 4 mars 2002 (p. 1727 et ss. du dossier).

184 p. 20 de la réponse du 4 mars 2002 (p. 1725 du dossier).

185 p. 18 de la réponse du 4 mars 2002 (p. 1723 du dossier).

186 Dépêche de Reuters du 11 octobre 2002 à 11 :23, " Wanadoo lance une offre ADSL à 30 euro par mois "

187 Voir à cet égard, par exemple : Federal Communications Commission, Applications for consent to the transfer of control and licences and section 214 authorizations by Time Warner Inc. and America Online Inc., Transferors, to AOL Time Warner Inc., transferee, CS Docket N°00-30, FCC, 11.01.2001, points 69 et 71 notamment.

188 Cette opinion est également soutenue dans le monde académique. Voir Jerry A. Hausman, J. Gregory Sidak and Hal J. singer, Cable Modems and DSL : Broadband Internet access for residential Customers, 91 Am. Econ. Ass'n papers and Proc (2001) ; Robert W. Crandall, J. Gregory Sidak, Hal J. Singer, The Empirical case against asymmetric regulation of broadband Internet access, Mars 2002.

189 Ces chiffres sont extraits d'une étude de NetValue d'octobre 2001 citée dans le Journal du Net.

190 Propos du président directeur général de Wanadoo Interactive recueillis le 20 août 2001 par le Journal du Net.

191 [...]*. Document recueilli pendant l'inspection.

192 [...]* étude réalisée par [...]* (p. 4147 du dossier).

193 P. 4586 du dossier.

194 Paragraphe 37 de la réponse du 23 octobre 2002 (p. 6255 du dossier).

195 AOL avait lancé une offre forfaitaire illimitée de bas débit en 2000, mais du en doubler les tarifs en juillet 2001 en raison du niveau des coûts. C'est seulement à partir d'août 2002, grâce à une évolution des tarifs d'interconnexion, que Tiscali et AOL ont pu introduire des offres de bas débit illimité commercialement plus intéressantes et économiquement plus rentables. L'offre de bas débit de Wanadoo Interactive baptisée " Intégrale 100 heures " n'est pas à proprement parler une offre illimitée, puisqu'elle prévoit une durée maximale de consommation inférieure à la durée moyenne d'utilisation des consommateurs de haut débit. Elle n'a d'ailleurs trouvé qu'un écho assez limité, avec [...]* abonnés au 31 mars 2002, soit [...]* moins que le parc ADSL de Wanadoo Interactive à cette époque. Cette offre a d'ailleurs été remplacée fin 2002 dans le catalogue par les " Intégrales 60 heures ". A l'annexe 20 de sa réponse en réponse du 23 octobre 2002, Wanadoo Interactive a fourni [...]* à en croire la pièce jointe 27 à la réponse du 23 octobre 2002 citant les propos suivants émanant de la présidente de Club Internet : " Les forfaits illimités n'ont de sens qu'en haut débit, et ce pour deux raisons : c'est dans ce type d'utilisation intensive d'Internet que le confort et la rapidité du haut débit se justifient pleinement, et, en outre, seul celui-ci permet de libérer sa ligne téléphonique, ce qui est crucial si on veut pouvoir continuer à téléphoner. "

196 Déclaration du représentant de la société Easynet France lors de l'audition orale du 18 mars 2002.

197 Décision du 26 mai 1997 dans l'affaire IV/M.920, Samsung/AST (JO C 203 du 3.7.1997, p. 3); décision du 30 septembre 1999 dans l'affaire IV/JV.22, Fujitsu/Siemens (JO C 318 du 5.11.1999, p. 15), décision du 31 janvier 2002 dans l'affaire IV/M.2609, HP/Compaq (JO C 39 du 13.2.2002, p. 23).

198 Réponse du 4 mars 2002, paragraphes 80 à 84.

199 Cette citation employée par Wanadoo Interactive (paragraphe 82 du mémoire du 4 mars 2002) est : " une distinction entre les différentes catégories d'ordinateurs personnels n'est pas justifiée " (p. 1729 du dossier).

200 Décision HP/Compaq précitée, paragraphes 20 à 22.

201 Décision du 12 mai 1999 dans l'affaire IV/M.1519, Renault/Nissan (JO C 178 du 23.6.1999, p. 14), paragraphes. 19 et 20.

202 Applications for consent to the transfer of control and licences and section 214 authorizations by Time Warner Inc. and America Online Inc., Transferors, to AOL Time Warner Inc., transferee, CS Docket N°00-30, 11.01.2001, point 63.

203 Integrated systems digital networks. Cette technologie autorise des débits allant jusqu'à 128 kbit/s, sensiblement inférieurs à ceux atteignables au moyen de la technologie ADSL. L'accès à Internet par ce mode est généralement tarifé à la minute d'utilisation, contrairement aux offres de haut débit.

204 Rapport de l'OCDE daté du 29 octobre 2001 intitulé The development of broadband access in OECD countries, p. 6.

205 Office of Télécommunications, Direction to resolve a dispute between BT, Energis and Thus concerning xDSL interconnection at the ATM switch, 21.06.2002, paragraphe. E 12.

206 Source : The Development of Broadband Access Platforms in Europe, BDRC Ltd, Août 2001, p. 79.

207 Il n'est pas à exclure que ces nouvelles offres ADSL de faible débit constituent des exemples d'offres de bas débit illimité déguisées, portées par l'habillage plus attrayant d'une technologie nouvelle, et offrant l'avantage de la disponibilité de la ligne téléphonique. Un des objectifs de ces offres serait de développer des offres illimitées n'offrant pas les performances du haut débit, mais permettant aux fournisseurs d'accès d'éviter de supporter les contributions au financement du service universel fondées jusqu'en 2003 sur la mesure du trafic de bas débit, pénalisantes pour leur équilibre économique. Dans sa publication " Internet, un bilan du marché " du 18 mars 2003, l'ART évoque, pour caractériser ce type d'offre, une notion de " moyen débit ".

208 [...]* p. 3104 du dossier [...]* p. 3121 du dossier [...]* pp. 3143 et ss. du dossier [...]* pp. 4074 et ss. du dossier[...]* pp. 4136 et ss. du dossier.

209 [...]* p. 3222 du dossier

210 [...]* p. 2083 du dossier

211 Communiqué de presse de Wanadoo du 26 juillet 2001.

212 Voir l'annexe 24.

213 Les écarts présentés à l'annexe 24 sous-estiment l'écart moyen de prix, car ils reposent sur le calcul d'une moyenne arithmétique. Un calcul d'écart sur la base d'une moyenne pondérée par l'importance du parc de chaque prestataire aurait conduit à des résultats plus élevés.

214 Réponse du 4 mars 2002, p. 22, paragraphes 68 à 72 (p. 1726 du dossier).

215 On doit remarquer que l'offre " Intégrale 100 h " de Wanadoo Interactive qui, tarifée à 9 euro par mois en dessous du Pack eXtense, est l'offre qui en termes d'accès illimité et de prix se rapproche le plus des offres d'accès à haut débit dans la gamme de Wanadoo, ne comptait au 31 mars 2002 que [...]* abonnés (soit [...]* fois moins que les offres ADSL) et se développait à un rythme plus de [...]* inférieur à celui des offres ADSL (pp. 2577 à 2579 du dossier).

216 Pour le marché britannique, cette idée de substituabilité asymétrique a été avancée par l'Office of Télécommunications dans sa Direction to resolve a dispute between BT, Energis and Thus concerning xDSL interconnection at the ATM switch, précitée, paragraphe E 16.

217 Données extraites des [...]* (pp. 4132 et ss. et 4240 et ss. du dossier).

218 Entre septembre 2001 et mars 2003, le prix horaire (hors option fidélité qui génère un rabais de 20%) de l'offre " intégrales " 10 heures a baissé de 1,04 à 1 euro (- 4 %). Le prix de l'offre d'entrée (3 heures fin 2001 puis cinq heures début 2003) a baissé de 1,93 euro à 1,6 euro (- 17%). Les prix de l'offre de 20 heures par mois sont restés stables. L'offre forfaitaire de 30 heures à 0,75 euro de l'heure a été remplacée par des forfaits de 40 heures et 60 heures à 0,5 euro et 0,42 euro de l'heure (respectivement en baisse de 34 % et 45 % par rapport à l'offre antérieure de 30 heures).

219 Le phénomène d'évolution différenciée des prix des offres de bas débit et de haut débit n'est pas spécifique à la France. Ainsi, entre 2001 et 2002, les prix de l'ADSL en Europe ont en moyenne diminué de 11,4 % alors que, dans le même temps, les prix de 40 heures de consommation sur le bas débit baissaient de plus de 33 % (Teligen Total Research, Report on Internet access costs via a standard telephone line, ADSL and Cable modem, July 2002, p. 60). Pourtant, dans toute l'Europe, les offres d'accès à haut débit ont poursuivi leur croissance à un rythme bien supérieur aux offres de bas débit. Aux Etats-Unis, des analyses économétriques montrent que le prix incrémental de l'accès à Internet à bas débit est sans corrélation avec le prix de l'accès à Internet à haut débit et que le bas débit n'exerce donc pas de contrainte sur la tarification du haut débit (voir Jerry Hausman and J. Gregory Sidak, Cable modems and DSL : Broadband Internet Access for residential customers.)

220 Cette évolution n'est d'ailleurs pas propre à Wanadoo Interactive mais caractérise l'ensemble des acteurs du marché français. Entre janvier 2001 et janvier 2002, les prix de l'accès à Internet à haut débit sont demeurés stables. Dans le même temps, les prix des forfaits de 20 heures, 40 heures et 50 heures par mois enregistraient des diminutions respectivement de 5,3 %, de 5 % et de 9,6 % (source : " Internet, un bilan du marché français, mars 2003 ", ART). Le prix relatif des offres forfaitaires de bas débit se rapprochant le plus de formules illimitées a donc diminué entre janvier 2001 et janvier 2002. Or, pendant l'année 2001 le rythme de croissance du marché du haut débit, mesuré en nombre de nouveaux abonnés par semaine, n'a cessé de s'accélérer pendant toute l'année 2001 (+ 74 % entre le deuxième semestre 2000 et le premier trimestre 2001, + 19% au second trimestre 2001, + 4% au troisième trimestre 2001, et + 91 % au dernier trimestre 2001).

221 Les mouvements de migration sortante sont retracés à l'annexe 16 dans la rubrique " migrants sortants ". Sur la période étudiée, le service eXtense a enregistré des migrations sortantes de 418 unités par mois en moyenne (sur un parc moyen de 263 000 unités sur la même période). Pour Wanadoo ADSL, la moyenne des migrations sortantes est de 985 par mois (sur un parc moyen de 120 000 unités).

222 Dans la pratique, il s'agit très majoritairement de mouvements migratoires des abonnés au produit Wanadoo ADSL en direction du produit eXtense.

223 Sondage réalisé par la société Novatris en juin 2002 pour le compte de la Commission (pp. 5115 à 5174 du dossier).

224 L'échantillon portait sur 789 abonnés à Internet à hauts débits résidentiels, par l'ADSL ou par le câble.

225 Wanadoo Interactive a contesté dans sa réponse du 23 octobre 2002 le choix de l'échantillon, et préconisé le recours à un échantillon couvrant l'intégralité de la population française, pour mieux apprécier le comportement des personnes ayant l'intention de s'abonner, mais non encore abonnés à l'une ou l'autre formule. La Commission avait écarté cette méthode, jugeant que pour valablement évaluer la disposition des utilisateurs du haut débit à migrer vers le bas débit, il convenait d'étudier une population d'individus ayant déjà testé les fonctionnalités et les caractéristiques d'usage des services d'accès à Internet à haut débit. [...]* p. 3234 du dossier).

226 Voir l'annexe 25 pour les calculs détaillés.

227 Les deux tiers des interrogés indiquent avoir souscrit une offre d'engagement d'un an ou plus.

228 Seuls 6 % des interrogés conservant leur abonnement haut débit en présence d'une hausse de prix de 10% citent l'existence d'un engagement d'un an parmi les facteurs de motivation, et 2 % seulement comme leur motivation principale.

229 Les résultats de ce sondage sont corroborés par un sondage réalisé auprès de 955 internautes en août 2002, selon lequel 0 % des utilisateurs du haut débit seraient disposés à revenir au bas débit (article du Figaro du 18 octobre 2002 : " Le boom de l'Internet à haut débit ", communiqué à l'annexe 2 de la réponse de Wanadoo Interactive du 23 octobre 2002, p. 6450 du dossier).

230 Réponse du 4 mars 2002, p. 22, paragraphe 72 (p. 1727 du dossier).

231 [...]* (p. 3224 du dossier). [...]*.

232 [...]*.

233 Le Conseil de la concurrence ne s'est quant à lui pas à ce jour prononcé au fond sur les contours du marché pertinent. Le Conseil de la concurrence a cependant observé, confirmé en cela par la Cour d'Appel de Paris, que " il ne peut être exclu que le groupe France Télécom détienne une position dominante (...) pour la fourniture de l'accès à Internet à haut débit " (Décision n° 02-MC-03 précitée).

234 Voir notamment l'avis n° 02-35 de l'ART en date du 9 janvier 2002 au Conseil de la concurrence sur la demande de la société T-Online France à l'encontre des pratiques de la société France Télécom sur les marchés liés à la fourniture d'accès à Internet par l'ADSL.

235 Voir l'avis n° 00-28 de l'ART en date du 7 janvier 2000 relatif à la demande d'avis du Conseil de la concurrence sur la saisine et la demande de mesures conservatoires présentées par 9 Télécom relatives à certaines pratiques de France Télécom sur le marché des services d'accès à Internet à haut débit via les technologies xDSL, dans sa section 3.1. sur l'analyse concurrentielle, l'avis n° 02-346 de l'ART en date du 30 avril 2002 sur la décision tarifaire n° 2002033 relative à l'évolution de l'offre de collecte IP/ADSL et sur les propositions tarifaires relatives aux offres IP/ADSL annoncées par France Télécom, notamment la section II.2., l'avis n° 01-548 de l'ART en date du 19 juin 2001 sur les décisions tarifaires n° 2001482 relative à l'évolution des services Netissimo 1 et Netissimo 2 et n° 2001480 relative aux évolutions de l'offre de fourniture d'accès IP ADSL et de collecte IP ADSL, en sa section II.1.

236 Réponse du 4 mars 2002, p. 30 (p. 1735 du dossier).

237 Arrêt de la Cour du 14 février 1978 dans l'affaire C-27-76, United Brands Company e.a./Commission, Rec. 1978, p. 207, point 65.

238 Réponse du 4 mars 2002, p. 32, paragraphe 110 (p. 1737 du dossier).

239 Arrêt de la Cour du 13 février 1979 dans l'affaire 85-76, Hoffmann-La Roche ??Co. AG/Commission, Rec. 1979, p. 461, point 39.

240 Pourcentages établis à partir des réponses fournies à différentes demandes de renseignements par Wanadoo Interactive, Noos, NC Numéricâble, UPC France, Est Vidéocommunications, T-Online France, Tiscali France, AOL France, 9Télécom, Easynet, Nerim, BD Multimédia, NetUltra, Infonie, Oreka.

241 Voir par exemple les documents internes suivants recueillis auprès de Wanadoo Interactive : [...]* (pp. 4236 et ss. du dossier) ; [...]* (pp. 4128 et ss. du dossier) ; [...]* (pp. 4155-4156 du dossier) ; [...]* (p. 4254 et ss. du dossier) ; [...]* [...]*(p. 4263 du dossier); [...]* (pp. 4278 et ss. du dossier); [...]* (p. 4350 et ss. du dossier).

242 Arrêt Akzo précité, point 60.

243 La position de Wanadoo Interactive par rapport à l'ensemble des autres concurrents est examinée à la section II.E.1.

244 Voir les parcs respectifs de Wanadoo Interactive et Noos fin 2000 et début 2001 à l'annexe 25.

245 Au 1er janvier 2001, on comptait en France 4,9 millions de prises de câble aptes à supporter des services de haut débit, contre plus de 11 millions de lignes immédiatement raccordables à l'ADSL. Les seize câblo-opérateurs les plus importants présentent des réseaux fragmentés géographiquement et techniquement disparates, alors que le réseau téléphonique support de l'ADSL est unifié techniquement. La région parisienne elle-même, point de forte implantation des câblo-opérateurs, présente une mosaïque de plaques territoriales relevant d'opérateurs différents. Enfin, les câblo-opérateurs se voient interdire par la loi de desservir plus de huit millions d'habitants, ce qui contraint fortement l'extension de leurs réseaux. Les faiblesses des réseaux câblés par rapport à l'ADSL dans le déploiement du haut débit sont analysées dans plusieurs décisions ou documents publics de l'ART (voir, en particulier, l'avis de l'ART n° 00-28 du 7 janvier 2000, et le rapport sur la situation des câblo-opérateurs consultable sur son site : http://www.art-telecom.fr, rubrique " les grands dossiers ", " réseaux câblés ").

246 Pourcentages calculés à partir des données brutes provenant des réponses des prestataires mentionnées à la note 240.

247 L'amélioration relative de la situation du premier concurrent sur le segment de l'ADSL au premier trimestre 2002 résulte principalement du ralentissement des ventes de Wanadoo Interactive résultant de l'interdiction de commercialisation des packs eXtense dans les agences France Télécom imposée par le Conseil de la concurrence dans sa décision précitée du 27 février 2002.

248 Arrêt Hoffmann-La Roche précité, point 48.

249 Réponse du 4 mars 2002, paragraphe 154 (p. 1749 du dossier).

250 Ib., paragraphe 121.

251 Il convient cependant de souligner que Wanadoo Interactive fonde son appréciation (réponse du 4 mars 2002, note de bas de page 80 - p. 1739 du dossier) sur une décision de non-opposition à une concentration de la Commission datant de mai 2000, dans laquelle le marché des équipements xDSL était qualifié d'émergent (Décision de la Commission du 19 mai 2000 dans l'affaire IV/M.1908, Alcatel/Newbridge Networks, point 12 - JO C 169 du 17.6.2000, p. 7). Cette décision est antérieure de plus de sept mois au début de la période visée par la présente décision. En outre, elle vise le seul segment de la technologie xDSL, laquelle s'est développée plus tardivement que la technologie du modem câble.

252 The development of broadband access platforms in Europe, BDRC, August 2001, pp. 83 et 126. On sait que Wanadoo Interactive observait la situation à l'étranger dans la phase initiale de développement des services ADSL. Le [...]* (p. 3146 du dossier) comporte par exemple le paragraphe suivant : " Aux Etats-Unis (source étude [...]* janvier 2000) [la] demande pour du haut débit grimpe en flèche dans les villes dans lesquelles l'ADSL est déployé (un tiers de la demande). Cette demande progresse plus rapidement sur le marché résidentiel et est drivée par le besoin des clients de vitesse, de contenus à valeur ajoutée et de confort d'utilisation. "

253 [...]* (p. 4254 du dossier).

254 pp. 7 et 13 de l'annexe 31 de la réponse de Wanadoo Interactive du 4 mars 2002 à la communication des griefs (pp. 2076 et 2082 du dossier).

255 [...]* (p. 2907 du dossier).

256 [...]* (p. 2907 du dossier), dont il ressort à l'horizon 2004 une part de marché de Wanadoo de [...]* % sur le créneau de l'ADSL.

257 Arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 8 octobre 1996 dans les affaires liées T-24-93, T-25-93, T-26-93 et T-28-93, Compagnie maritime belge/Commission, Rec. 1996, p. II - 1201, point 77.

258 Réponse du 4 mars 2002, paragraphe 118 (p. 1740 du dossier).

259 Réponse du 4 mars 2002, paragraphes 123 et 149 (p. 1748 du dossier).

260 Arrêt de la Cour du 9 novembre 1983 dans l'affaire C-322-81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin/Commission, Rec. 1983, p. 3461, point 59.

261 Jusqu'à la fin de l'année 2002, AOL a occupé moins de 3 % du marché de l'accès à Internet à haut débit en France.

262 Réponse du 4 mars 2002, paragraphe 114 (p. 1738 du dossier).

263 Ib., note de bas de page 76 (ib.).

264 Etude sur l'accès à Internet du Benchmark Group auprès de 60 000 internautes, retracée dans le Journal du Net du 15 novembre 2001.

265 Prospectus d'introduction en Bourse de Wanadoo SA, juillet 2000, p. 52.

266 Jusqu'en octobre 2000, l'offre Turbo IP était d'ailleurs non seulement proposée, mais imposée à quiconque souhaitait souscrire à une des offres IP/ADSL 1 ou IP/ADSL 2.

267 [...]* (pp. 255 et ss. du dossier).

268 Fin janvier 2001, la bande passante réservée totale par Wanadoo Interactive au titre de flux de type Netissimo 1 était d'environ [...]* Mbit/s pour Paris et l'Ile-de-France, contre [...]* Mbit/s pour le reste du territoire (annexe de la réponse de France Télécom du 16 mai 2001, pp. 113 et ss. du dossier).

269 Consécutive à l'homologation de cette décision tarifaire par le ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie.

270 [...]* (p. 2909 du dossier), [...]* (p. 3317 du dossier).

271 [...]*

272 Arrêt United Brands précité, points 70 et 71.

273 Décision précitée du Conseil de la concurrence du 27 février 2002.

274 Les produits de Wanadoo Interactive sont en outre commercialisés dans [...]* surfaces commerciales généralistes ou spécialisées ainsi que dans un réseau de petits revendeurs indépendants regroupant [...]* points de vente (lettre de France Télécom du 22 novembre 2001, pp. 689 et ss. du dossier).

275 On rappelle que, en matière d'accès à Internet haut débit par l'ADSL, les consommateurs résidentiels ont le choix entre soit faire l'acquisition d'une formule "packagée" (qui regroupe la prestation de ligne haut débit avec la prestation d'accès à Internet proprement dit), soit contracter séparément auprès de France Télécom pour la fourniture du service Netissimo 1 (ligne d'accès ADSL) et auprès du fournisseur d'accès à Internet de leur choix (Wanadoo Interactive ou un autre) pour l'accès à Internet proprement dit.

276 Courrier électronique de Noos à la Commission en date du 7 octobre 2002, p. 5338 du dossier. A la même époque, Club Internet ne disposait pas de boutique propre ni de réseau de revente (lettre de TOnline France du 28 février 2002, p. 1359 du dossier).

277 Lettre de France Télécom à la Commission du 22 novembre 2001, p. 706 du dossier.

278 Courrier électronique de Noos à la Commission du 30 août 2002, p. 5240 du dossier.

279 Au début de 2002, les produits de T-Online (Club Internet), alors le deuxième concurrent du marché par ordre d'importance numérique, étaient présents en stock dans un réseau de moins de 500 revendeurs généralistes ou spécialisés (lettre de T-Online à la Commission du 28 février 2002, p. 1359 du dossier) soit plus de quatre fois moins que Wanadoo Interactive.

280 [...]* (p. 4180 du dossier).

281 [...]* à (p. 3211 du dossier) [...]* (p. 3859 du dossier). [...]

282 [...]* (p. 3853 du dossier). (p. 4329 du dossier). [...]* (pp. 2434 et ss du dossier).

283 [...]* (p. 3954 du dossier).

284 [...]* (p. 3104 du dossier).

285 A cet égard, on doit remarquer que même parmi les clients ayant finalement opté pour une offre " dissociée ", de janvier à septembre 2001, époque où le service Netissimo était presque exclusivement commercialisé en agence, plus [...]* ont opté pour le service Wanadoo ADSL, le solde se répartissant entre tous les autres fournisseurs. Sans constituer un élément de preuve, cet élément semble être un indice d'une orientation préférentielle vers le service de Wanadoo pour les consommateurs ayant visité une agence France Télécom.

286 Source Sécodip citée par un concurrent de Wanadoo Interactive dans sa réponse à une demande de renseignements de la Commission en mars 2002.

287 Arrêt Michelin précité, points 55, 56 et 58.

288 [...]* (p. 3637 du dossier.)

289 [...]*pp. 251 et ss. du dossier [...]* [...]* p. 633 du dossier [...]* pp. 4727 et ss. du dossier [...]* pp. 4765 et ss. du dossier [...]* (p. 5904 du dossier).

290 Voir la réponse de France Télécom du 1er août 2001 à la lettre de demande de renseignements en date du 10 juillet 2001. De cette réponse (annexe 2a), il ressort ainsi qu'[...]*. Les réponses de France Télécom du 14 mars 2002 et du 4 novembre mettent en évidence un phénomène équivalent pour 2002.

291 Réponse du 4 mars 2002, paragraphe 142.

292 Décision n° 98-D-16 du 3 mars 1998 relative à des pratiques mises en œuvre par l'Office d'annonces dans le secteur de la commercialisation des espaces publicitaires dans les annuaires téléphoniques.

293 Annexe des comptes consolidés de Wanadoo au 31 décembre 2001, p. 14 (document transmis par Wanadoo Interactive le 15 mars 2002, p. 2369 du dossier).

294 Point 3 de l'appendice C à la réponse de Wanadoo Interactive du 23 octobre 2002 (pp. 6366 et ss. du dossier).

295 Point 2 de l'appendice C à la réponse du 23 octobre 2002.

296 Dans sa publication précitée " Internet, un bilan du marché français/mars 2003 ", l'ART décrit ainsi ce phénomène : " A partir de mi-2000, notamment à cause de revenus publicitaires qui n'avaient pas atteint les niveaux prédits, les investisseurs ont diminué les montants placés dans les sociétés de l'Internet. Les levées de fonds et les introductions en bourse sont devenues plus difficiles. Cette raréfaction des financements a conduit à une évolution des modèles économiques. (...) les sociétés Internet ne pouvaient pas continuer sur une stratégie d'acquisition de clients à n'importe quel coût et ont dû trouver un modèle économique rentable ".

297 Arrêt United Brands précité, point 66.

298 Arrêt - Akzo précité, points 71 et 72. Arrêt de la Cour du 14 novembre 1996 dans l'affaire C-333-94 P, Tetra Pak International SA/Commission, Rec. 1996, page I-05951, point 41.

299 Il est rappelé, à titre accessoire, que sur cette même période Wanadoo Interactive n'a pas non plus couvert les coûts variables non retraités, tels qu'ils ressortent de la comptabilité.

300 Le " poids " apparent des coûts d'acquisition de la clientèle dans l'analyse est, selon les périodes, ramené à des proportions comprises entre [0-10]*% pour le service eXtense, et entre [0-10]* % pour le service Wanadoo ADSL dans le calcul des taux de couverture retracés dans la section I.F., soit environ [10-30]* points et plus en deçà de leur part dans les coûts réels comptabilisés.

301 Paragraphes 205 à 215 de la réponse de Wanadoo Interactive du 23 octobre 2002 (pp. 6293 et ss. du dossier).

302 David E.M. Sappington et Gregory Sydak, " Are Public Enterprises the only credible predators ? ", The university of Chicago Law Review, 271, 2000, p. 274-275.

303 P. Bolton, Brodley, Riordan, 2000, Predatory pricing : strategic theory and legal policy, 88, Georgetown Law Journal, p. 3 et p. 36 : " The disciplining of rivals is itself exclusionary since its object is to exclude the growth and expansion of the prey or the prey's entry into new markets ".[" Le fait de contraindre les concurrents comporte en lui-même un effet d'exclusion puisque son objet est d'empêcher la croissance et le développement de la victime ou bien l'entrée de la victime sur des nouveaux marchés " (traduction non officielle)]

304 Janusz A. Ordover et alii, op. cité, p. 9.

305 Avec la formule Wanadoo ADSL, le prix de revient à la fin de l'année 2000 s'élevait à 378 FRF TTC, hors frais d'installation et de mise en service (768,57 FRF TTC). Le prix de revient de la formule packagée eXtense s'élevait pour sa part à 298 FRF TTC, soit un niveau de 21 % inférieur au premier.

306 Wanadoo Interactive veut pour preuves de son assertion deux documents, l'un de juillet 2000, l'autre de mai 2001 ([...]*, p. 3142 du dossier, et [...]*, p. 3106 du dossier, cités au paragraphe 89 de la réponse de Wanadoo Interactive du 23 octobre 2002.) Or, ces deux documents ne sont pas véritablement pertinents pour l'analyse du cas d'espèce. Le premier remonte à l'été 2000, à une époque où l'entreprise accordait une préférence à une tarification de l'abonnement à [...]* FRF TTC ; elle précède donc de plusieurs mois la décision de Wanadoo Interactive sur le prix de détail de l'abonnement au Pack eXtense à 298 FRF TTC. Le second document fait état des réflexions personnelles de deux salariés de Wanadoo Interactive sur la facturation à l'abonné des frais d'accès au service (et non sur le prix d'abonnement). Or, ces réflexions n'ont pas été suivies, [...]*. Ainsi, si un objectif d'amélioration de la rentabilité a pu effectivement guider la réflexion de certains cadres de l'entreprise, il n'a pas exercé d'incidence sur les choix tarifaires effectifs de l'entreprise.

307 [...]*

308 [...]* (p. 3109 du dossier)

309 [...]* (p. 3234 du dossier).

310 Décision de la Commission du 14 décembre 1985 dans l'affaire IV/30.698 - ECS/Akzo Chemie (JO n° L 374 du 31/12/1985) point 81.

311 Voir l'arrêt du Tribunal du 6 octobre 1994 dans l'affaire T-83-91, Tetra Pak SA/Commission, Rec. 1994, p. II-00755, point 151.

312 Voir la section I.G.2.- retraçant l'évolution des réflexions internes à l'entreprise sur les niveaux de prix et de marge des services ADSL pendant les années 2000 et 2001.

313 [...]* (p. 3316 du dossier). [...]*

314 Voir la section I.G.2.

315 [...]* Wanadoo Interactive évoque un objectif de parc de [...]* [...]* p. 2907 du dossier). On évoque ensuite un objectif de pénétration de [...]* (p. 3074 du dossier).

316 [...]* pp. 2293 et ss. du dossier). [...]*.

317 Avis de l'ART n° 02.346 du 30 avril 2002 et dossier de presse établi par le régulateur à cette occasion. Selon les estimations alors effectuées par l'ART, " sur la base d'un débit moyen par abonné de 23 kbit/s, conforme aux conditions actuelles d'exploitation ", un fournisseur d'accès " verse actuellement à France Télécom des charges au titre des offres IP/ADSL (collecte + accès) s'élevant à 39,7 euro HT par mois par abonné, excédant ses revenus" , revenus évalués à 38 euro HT à partir du tarif pratiqué par Wanadoo Interactive (p. 4956 du dossier.) L'avis de l'ART indique tout aussi explicitement : " s'agissant des FAI, ces derniers ont eu à supporter des reversements à France Télécom de 39,7 euro par mois et par abonné les conduisant à consentir des pertes pour s'établir sur le marché et concurrencer Wanadoo ".

318 Voir la décision Akzo Chemie précitée, point 79.

319 [...]* [...]* (p. 3213 du dossier de la Commission).

320 [...]* (p. 3158 du dossier).

321 [...]* [...]* La pièce jointe retrace une intervention de M. Treppoz, président directeur général d'AOL France : " Du temps où notre actionnaire était Cégétel, nous avions lancé une offre avec Monaco Télécom et disposions de 500 abonnés. Nous ne l'avons pas lancée en France car l'offre de revente ADSL de France Télécom ne nous permet pas aujourd'hui de gagner de l'argent. Techniquement, nous sommes prêts, mais nous n'avons pas vocation à perdre de l'argent. " (p. 3065 du dossier).

322 Le document [...]* analyse en détail, en fonction du débit et de la taille des raccordements, les hypothèses de marge sur coûts de réseau résultant de l'entrée en vigueur du nouveau contrat de collecte nationale et régionale IP de trafic ADSL (pp. 2921 et ss. du dossier). Il ressort de ce document qu'un concurrent disposant d'un trafic moindre que Wanadoo Interactive bénéficiera de marges sur coûts de réseau inférieures de plusieurs points à celles prévues pour Wanadoo Interactive : ainsi, un très petit concurrent disposant simplement de liens de raccordement de [...] Mbit/s devait dégager un taux de marge sur coûts de réseau négatif, et de [...]* points inférieur à celui de Wanadoo ; un concurrent de taille moyenne disposant déjà d'un effectif d'abonnés plus conséquent et de raccordements de [...]* Mbit/s, se situait toujours à [...]* points de marge en deçà de Wanadoo ; enfin, un concurrent de taille plus importante disposant de raccordements à [...]* Mbit/s parvenait à réduire à [...]* points de marge l'écart avec Wanadoo.

323 A cet égard, on peut estimer que le coût de financement externe du déficit supporté par Wanadoo Interactive en 2001 sur ses activités ADSL (pertes de l'ordre de [...]* d'euro) aurait entraîné des frais financiers de l'ordre de [...]* euro par mois et par abonné.

324 Pour Wanadoo Interactive, le coût complet retraité du service eXtense a été pendant les derniers mois de 2001 et le premier semestre 2002 environ [...]* % au-dessus du coût variable retraité. On peut estimer de plus sur la base des différentiels de coûts de réseau, qu'un concurrent moyen se situe mécaniquement à [...]* points de rentabilité en deçà de Wanadoo Interactive. Ainsi, si pendant cette période la couverture des coûts complets s'établissait à [...]*% pour Wanadoo (soit [...]* % des coûts variables), les concurrents se situaient mécaniquement à un taux de couverture des coûts variables nécessairement inférieur à [...]*%.

325 Voir le point 139.

326 [...]* (pp. 3216, 3217 et 3233 du dossier).

327 [...]* (pp. 3534 et ss. du dossier).

328 Les objectifs et performances commerciales de Wanadoo Interactive sont occasionnellement communiqués à la presse. Cité dans un article du quotidien Les Echos du 7 septembre 2001, le président directeur général de Wanadoo, Nicolas Dufourcq, évoquait un objectif de 300 000 abonnés ADSL à la fin de l'année et l'acquisition de 1000 nouveaux abonnés ADSL par jour. Un article du Journal du net du 4 octobre 2001 faisait état des 210 000 abonnés ADSL alors recensés, d'une progression des abonnements de 10 000 unités par semaine et d'un objectif de " 300 000 avant la fin de l'année ". Un article des Echos du 21 février 2002 donnait le chiffre de 457 000 abonnés ADSL et affichait l'objectif d'un million d'abonnés à la fin de 2002. Dans un article du même quotidien du 23 janvier 2002, il était fait mention du recrutement de 140 000 abonnés entre les mois d'octobre et de décembre précédents.

329 Voir les paragraphes 117, 118 et 133 à 137 de la réponse du 23 octobre 2002 (pp. 6276 et ss. du dossier).

330 Arrêt du Tribunal Tetra Pak précité, points 151 et 190.

331 L'option 1 désigne l'accès totalement dégroupé à la paire de cuivre, l'option 2 désigne l'accès partagé à la paire de cuivre, l'option 3 recouvre une offre d'accès indirect à la paire de cuivre via le réseau ATM de l'opérateur historique.

332 Voir le point III.1.3. de l'avis n° 02-346 de l'ART précité. Voir également le communiqué de presse et les transparents publiés sur le site de l'ART le 7 mai 2002. Dans sa réponse du 4 mars 2003 (paragraphe 103 - p. 6883 du dossier), Wanadoo Interactive indique d'ailleurs : [...]*

333 Tiré du compte prévisionnel établi par France Télécom pour ses services de gros IP/ADSL et de collecte IP en 2001, point 3 de la lettre de France Télécom à la Commission du 9 avril 2002, p. 2573 du dossier.

334 [...]*

335 Ce tableau lui avait été communiqué dans la lettre factuelle de la Commission du 16 janvier 2003.

336 Paragraphes 104 à 107 de la lettre de Wanadoo Interactive du 4 mars 2003 (p. 6884 du dossier).

337 Selon l'article L. 36-7., alinéa 5, du Code des postes et télécommunications français, l'ART " émet un avis sur (...) les tarifs des services pour lesquels il n'existe pas de concurrents sur le marché, préalablement, lorsqu'ils y sont soumis, à leur homologation par les ministres chargés des Télécommunications et de l'Economie. " Il ressort ainsi des textes français que l'ART n'a pas autorité pour se prononcer sur les tarifs de détail de Wanadoo Interactive. S'agissant des offres de gros de France Télécom, dans son avis du 19 juin 2001 sur les offres IP/ADSL et de collecte, l'ART n'a en outre pas estimé que la proposition tarifaire de l'opérateur historique était satisfaisante dans l'absolu, mais seulement qu'elle conduisait simplement à " améliorer sensiblement la situation du marché de détail " dont elle avait dressé dans le même avis un bilan préoccupant. Dans son avis du 7 mai 2002, l'ART n'a pas prescrit à France Télécom les niveaux de prix des offres, et s'est bornée à indiquer les conditions auxquelles les nouvelles offres devaient au minimum répondre.

338 Dans sa décision n° 02-D-38 du 19 juin 2002 relative à une saisine et à une demande de mesures conservatoires présentées par la société Liberty Surf, le Conseil de la concurrence, sans disposer des mêmes pièces que la Commission évoque d'ailleurs une " stratégie commune " à France Télécom et Wanadoo, une " communauté d'intérêts " et indique que le degré d'autonomie de Wanadoo Interactive par rapport à France Télécom influe sur " l'imputabilité des pratiques mais non sur leur matérialité ".

339 p. 2957 du dossier.

340 Annexe 9 de l'appendice D à la réponse de Wanadoo Interactive du 23 octobre 2002 (p. 6379 du dossier).

341 Voir les paragraphes 327 et 336 de la réponse de Wanadoo Interactive du 23 octobre 2002 (p. 6315 du dossier).

342 En 2000, pour l'ensemble des abonnés de Wanadoo, tous services d'accès confondus, le taux de " churn " annuel en moyenne s'établissait à [...]* % [...] p. 3438 du dossier. En 2001 et 2002, le taux de " churn " annuel moyen observé pour eXtense était de l'ordre de [...]* % (paragraphe 31 de la réponse du 4 mars 2003, p. 6867 du dossier) ; le service eXtense enregistrait ainsi un taux de " churn " plus de [...]* fois inférieur à celui observé pour les produits bas débit en 2000. En janvier 2002, le taux de " churn " mensuel s'établissait à [...]* % pour les offres de bas débit dites classiques, à [...]* % pour les offres dites " intégrales " et à [...]* % pour le haut débit ; en février 2002, les taux de " churn " mensuels s'établissaient respectivement à [...]* %, [...]* % et [...]* % [...] p. 4134 du dossier. Ainsi le taux de rotation des offres de bas débit apparaît comme [...]* fois supérieur à ceux des offres de haut débit.

343 [...]* (p. 3412 du dossier).

344 La littérature économique admet d'ailleurs que la récupération des pertes initiales ne se fasse pas seulement sur le marché en cause, mais sur des marchés étroitement liés. M. Canoy, P. de Bijl, Ron Kemp, " Access to Télécommunications Networks ", miméo, CPB, oct. 2002 , p. 30.

345 [...]* (p. 3223 du dossier).

346 [...]* (p. 2655 du dossier).

347 [...]* (p. 3409 du dossier).

348 Ib.

349 L'étude [...]*précise ainsi, p. 10 : " [...]* ont déjà effectué des achats en ligne. " (p. 4145 du dossier).

350 [...]* (p. 4249 du dossier).

351 [...]* (pp. 3437 et ss. du dossier).

352 Il n'est pas indifférent, par exemple, que Microsoft ait choisi en octobre 2002 comme véhicules de sa nouvelle plateforme de jeux interactifs Xbox Live les fournisseurs Wanadoo Interactive et Noos, qui occupaient alors respectivement le premier et le deuxième rang sur le marché français, et non d'autres fournisseurs comme T-Online France ou Tiscali (Reuters, " Microsoft to pilot Xbox Live in Europe in Nov ", dépêche du 25 septembre 2002, 4:21).

353 p. 3415 du dossier.

354 [...]* (p. 3409 du dossier).

355 [...]* (p. 3415 du dossier).

356 L'étude [...]* précitée indique que sur le marché résidentiel, [...]* % des nouveaux abonnés au produit eXtense ont connu l'offre de Wanadoo par " le bouche-à-oreille ", une proportion deux fois supérieure à celle de ceux qui l'ont connue par la presse ou la publicité en ligne. Le même document indique que [...]* % des abonnés au Pack eXtense recommanderaient ce produit dans leur entourage, contre [...]* % pour l'ensemble des abonnés à Wanadoo Interactive, tous services confondus.

357 [...]* (p. 3086 du dossier).

358 [...]* (p. 4157 du dossier).

359 [...]* (pp. 2958 et 2959 du dossier).

360 Voir les paragraphes 188 et 191 de la réponse du 23 octobre 2002 dans lequel Wanadoo Interactive évoque la nécessité d'un " marché mature sur lequel l'opérateur incriminé est en position dominante depuis une durée significative " ou caractérisé par un " développement limité " et le marché " très éprouvé " (p. 6291 du dossier).

361 Voir les paragraphes 193 à 196 de la réponse du 4 mars 2002 et le paragraphe 348 de la réponse du 23 octobre 2002 (p. 6319 du dossier).

362 Voir le paragraphe 57 de la réponse du 23 octobre 2002 (p. 6262 du dossier).

363 Voir les paragraphes 84 à 87 de la réponse du 23 octobre 2002 (p. 6270 du dossier).

364 Conformément à l'objectif défini à l'article 3, point g), du traité.

365 Arrêt de la Cour Tetra Pak précité, point 44.

366 Voir [...].

367 Voir les paragraphes 227 et 228 de la réponse du 4 mars 2002 (p. 1766 du dossier).

368 Réponse du 4 mars 2002, paragraphes 161 et 162 (p. 1752 du dossier).

369 Voir notamment P. Bolton et al. , op. cité, p. 51.

370 [...]* (p. 274 du dossier) [...]*

371 On fait ici l'hypothèse d'une consommation de bande passante de l'ordre de 15,8 kbit/s par abonné.

372 Même hypothèse qu'à la note 371.

373 P. Areeda et D. Turner, Predatory pricing and related practices under section 2 of the Sherman Act, Harvard Law Review, vol. 88, p. 714.

374 L'ART relevait d'ailleurs, dans un document d'avril 2002 intitulé " l'Accès à Internet, premier bilan ", p. 10, que " si des FAI alternatifs avaient réellement les moyens de concurrencer les offres de Wanadoo, on peut imaginer que le rythme de pénétration [du haut débit] serait nettement plus élevé."

375 Présentation par Wanadoo Interactive lors de l'audition orale du 18 mars 2002.

376 Point 5 de la lettre d'Alcatel à la Commission du 12 juin 2002 (pp. 5026-5027 du dossier).

377 Intervention du représentant d'Easynet lors de l'audition orale du 18 mars 2002.

378 Point 6 de la lettre d'Alcatel précitée.

379 Réponse du 4 mars 2002, paragraphes 185, 186, 199 à 202, section 3.4.6.2.

380 P. Areeda et al., op. cité, p. 715-716.

381 Arrêt Akzo précité, point 135.

382 Voir l'arrêt du Tribunal dans l'affaire T-65-89 du 1er avril 1993, BPB Industries Plc et British Gypsum Ltd/Commission, Rec. 1993, page II-0389, point 117 ; arrêt United Brands précité, point 189 ; arrêt Compagnie maritime belge précité, points. 146 et 147.

383 Arrêt Michelin précité, point 57. Arrêt du Tribunal du 7 octobre 1999 dans l'affaire T-228-97, Irish Sugar Plc/Commission, Rec. 1999, page II-2969, point 112.

384 Wanadoo Interactive fait observer dans sa réponse du 4 mars 2003 (paragraphe 37, p. 6868 du dossier) que Noos disposait d'une concession exclusive à Paris. L'exclusivité de cette concession est en l'occurrence sans objet, puisqu'elle portait sur l'infrastructure de réseau câblé de télévision, et non sur la fourniture de services haut débit. Noos ne jouissait donc d'aucune exclusivité territoriale au regard du haut débit, le réseau téléphonique étant au moins aussi étendu que le réseau câblé de Noos.

385 Les parcs comparés de Noos et leur croissance entre la fin 1999 et le premier trimestre 2001 sont retracés en détail à l'annexe 23 de la présente décision.

386 Voir l'annexe 23 de la présente décision.

387 Ib.

388 Historiquement, l'offre de Noos, alors baptisée Cybercâble, avait été lancée en 1998. Au second semestre 1999 et pendant les deux premiers mois de l'année 2000, l'offre de Noos avait été suspendue techniquement. Elle n'a repris qu'en mars 2000, avec un tarif différencié selon que l'abonné à Internet était ou non également abonné à un service de télévision par câble : dans le premier cas, le tarif était de 299 FRF TTC, et dans le second cas de 389 FRF TTC. Dès mai 2000, les tarifs ont été unifiés et remodelés.

389 Ce montant se décomposait en 299 FRF (soit 45,58 euro) TTC au titre de l'accès à Internet et 79 FRF (soit 12,04 euro) TTC au titre de la location du modem.

390 Cette immobilisation financière initiale se décomposait en frais d'installation à hauteur de 700 FRF TTC, et en un dépôt de garantie de 500 FRF pour la location du modem. Le dépôt de garantie est récupérable à l'issue du contrat, mais pas les frais d'installation de 700 FRF TTC. Au contraire, l'acquéreur du Pack eXtense ne réalisait aucune perte nette, puisque aucun frais d'installation n'est facturé par Wanadoo Interactive et que le client est propriétaire du modem qui constitue un actif cessible.

391 Concrètement, Noos mettait le modem gratuitement à disposition du client pendant un an à compter de la souscription de l'abonnement.

392 Les clients recrutés antérieurement au 28 août 2000 conservaient l'abonnement à 378 FRF TTC.

393 Cette facturation de limites d'upload a perduré de février à novembre 2001.

394 A partir de mars 2001, les gros utilisateurs se sont vu proposer une déclinaison spéciale de l'offre Noosnet, baptisée " Noosnet forfait 1 Go ", au tarif de 499 FRF + 79 FRF de location du modem. [...]* p. 3266 du dossier).

395 Article du Journal du Net du 23 novembre 2000 : " Pack ADSL : Club Internet tire le premier ".

396 Note de bas de page n° 86 de la réponse du 23 octobre 2002 (p. 6268 du dossier).

397 Voir les paragraphe 77 et suivants de la réponse du 23 octobre 2002 (p. 6268 du dossier).

398 Article du Journal du Net du 6 octobre 2000 : " Yahoo France se lance dans l'ADSL avec Mangoosta ".

399 Pour les abonnés inscrits entre le 6 et le 23 octobre, Mangoosta offrait le premier mois d'abonnement ainsi que les frais d'installation.

400 Le calcul consiste à recherche la variable X vérifiant l'égalité suivante : 500 + 330X = 995 + 298X.

401 En outre l'abonné à Wanadoo, par l'acquisition du coffret, se rendait propriétaire d'un actif cessible, à la différence de l'abonné à Mangoosta pour lequel la mise de fonds initiale représentait au contraire une perte nette.

402 Voir les paragraphes 61 et 62, 71 à 75 et 166 de la réponse du 23 octobre 2002 (pp. 6203, 6267 et 6287 du dossier).

403 Notamment paragraphes 253 à 300 de la réponse du 4 mars 2002 ; paragraphes 197 à 200 et pp. 14 à 18 de l'annexe 1 de la réponse du 23 octobre 2002

404 Arrêt de la Cour Tetra Pak précité, point 44.

405 Décision de la Commission 2001-354-CE du 20 mars 2001 dans l'affaire COMP/35.141 - Deutsche Post AG (JO L 125 du 5.2.2001, p. 27).

406 Certains travaux d'économistes soulignent par exemple que pour une entreprise publique une stratégie de prédation sans récupération des pertes initiales est parfaitement concevable, car la nécessité d'une récupération à terme des pertes s'impose moins du fait de la garantie de viabilité finalement offerte par l'actionnaire étatique (voir à cet égard David E.M. Sappington et J. Gregory Sidak, Competition Law for State-Owned Enterprises, décembre 2002). Dans le cas d'espèce, on peut observer que Wanadoo Interactive, détenue à plus de 70 % par France Télécom elle-même propriété de l'Etat, est une entreprise publique. L'objectif de récupération des pertes s'impose encore moins lorsque l'entreprise publique dispose dans son portefeuille d'activités d'autres produits très rentables réduisant la nécessité de compenser les pertes suscitées par la prédation, ce qui est le cas ici.

407 P. Bolton, J. Brodley et M. Riordan, " Predatory Pricing : response to critique and further elaboration ", The Georgetown Law Journal, vol. 89, 2001, p. 2512-2513.

408 Il est également possible d'envisager une stratégie de prédation dont le but ne serait pas une maximisation des revenus et des profits d'exploitation par le biais de prix ou de marges supra compétitives, mais une simple augmentation de la valeur de l'entreprise liée à l'accroissement de son portefeuille de clients et donc de la valeur potentielle future de son fonds de commerce. Cette augmentation de valeur reçoit une traduction financière pour les actionnaires de l'entreprise au moment de la cession de l'activité ou de tout exercice de valorisation de l'entreprise (par exemple à l'occasion d'échanges de titres).

409 Voir Baumol, " Contestable Markets : an uprising in the theory of industry structure ", American Economic Review, vol. 72, p. 1 et ss. (March 1982).

410 En raison des risques que pourrait comporter une approche trop restrictive des barrières à l'entrée, certains économistes préfèrent le terme d'obstacle à l'entrée ou de conditions d'entrée (voir Joskow et al., op. cité, p. 227)

411 Ordover et al., op. cité, p. 11.

412 Voir Scherer and Ross, Industrial market structure and economic performance, pp. 360-361.

413 Les cas des fournisseurs concurrents de services ADSL Free et Oreka sont à cet égard significatifs. Le prix de l'offre d'Oreka à partir d'août 2002 s'est établi à 39,95 euro TTC, soit près de 12 % en dessous des prix de la majorité des fournisseurs de produits comparables. Le prix de l'offre de Free lancée en septembre 2002 s'élève à 29,9 euro TTC, soit environ 34 % en dessous du prix de ses concurrents. Oreka, dont Wanadoo Interactive décrit la politique de prix comme " agressive " (paragraphe 105 de la réponse du 23 octobre 2002 - p. 6274 du dossier), n'a gagné au total que 1500 abonnés ADSL au cours des quatre mois qui ont suivi le lancement de son offre (lettre d'Oreka à la Commission du 2 janvier 2003, p. 6112 du dossier). Pour sa part, Free a recruté un nombre de clients supérieur à 100 000 dans le même intervalle de temps, mais une faible proportion provient de fournisseurs ADSL concurrents et donc a fortiori de Wanadoo Interactive. L'effectif des abonnés de Free provenant de tous les autres concurrents, fourni à la Commission, est couvert par le secret des affaires (p. 5386 du dossier), mais il est inférieur à 10 % (p. 6838 du dossier). Ainsi, sur les mois de septembre à décembre 2002, ce sont donc moins de [...]* abonnés aux services Wanadoo ADSL ou eXtense qui ont migré vers Oreka et Free, soit moins de [...]* % du parc moyen de Wanadoo Interactive au cours de la période. Il convient à cet égard d'indiquer qu'à cet époque plus de [...]* abonnés de Wanadoo Interactive étaient libres de migrer vers un fournisseur différent, soit qu'ils fussent clients du service Wanadoo ADSL, soit qu'ils fussent des clients de l'offre eXtense depuis plus d'un an. Ce sont donc moins de [...]* % des abonnés de Wanadoo Interactive libres de migrer qui ont quitté ce fournisseur pour les concurrents meilleur marché.

414 Voir par exemple Paul Joskow and Alvin Klerovick, A Framework for analyzing Predatory pricing policy, The Yale Law Journal, vol. 89, Nb 2, December 1979, pp. 228-229.

415 Elie Appelbaum and Chin Lim, Contestable markets under uncertainty, Rand Journal of Economics, vol. 16, No. 1, Spring 1985, p. 28.

416 [...]* ( p. 4249 du dossier).

417 [...]* (p. 4068 du dossier de la Commission).

418 AOL France n'a pas rendu public son chiffre d'affaires 2001.

419 Chiffre d'affaires des activités Internet seulement, hors produits télécom.

420 T-Online France n'a pas rendu public son chiffre d'affaires 2001.

421 Dans sa réponse du 4 mars 2002 et à l'occasion de l'audition du 18 mars 2002, Wanadoo Interactive a prétendu qu'il était aisé de pénétrer sur le marché, même pour un nouvel entrant pur. Elle citait à cet égard l'exemple de Dixinet (réponses du 4 mars 2002, paragraphe 299, et du 23 octobre 2002, pièce jointe 1, p. 16), offrant depuis le début de l'année 2002 un service ADSL. Or, outre que ce service était facturé à un prix de 46 euro TTC, supérieur à celui de Wanadoo Interactive, Dixinet s'est en réalité limitée à une simple expérimentation sur un effectif d'abonnés encore dépourvu de toute signification statistique sur le marché français à la fin de l'année 2002. En effet, à la fin du mois d'août 2002, Dixinet ne recensait que dix abonnés à ses services ADSL et de téléphonie (lettre de BD Multimédia à la Commission du 26 septembre 2002, p. 5327 du dossier). Le cas de Net pratique, également mis en exergue par Wanadoo Interactive, est aussi révélateur. L'entreprise avait lancé son service à l'été 2002 et ne comptait à la fin de l'année 2002 qu'environ 1400 abonnés (lettre de Net Ultra à la Commission du 12 décembre 2002, p. 5393 du dossier).

422 p. 3414 du dossier de la Commission.

423 Scherer and Ross, Industrial market structure and economic performance, p. 436-438.

424 Voir notamment William S. Commanor and Thomas A. Wilson, " Advertising market structure and performance ", Review of Economics and statistics, volume XLIX, Novembre 1967.

425 William S. Comanor and Thomas A. Wilson, The effect of advertising on competition : a survey, Journal of economic litterature, vol. XVII (June 1979), pp. 453-454 notamment.

426 Voir l'annexe 22.

427 Sont évoqués ici uniquement les services Wanadoo ADSL et eXtense offrant des débits descendants de 512 kbit/s, à l'exclusion des autres produits ADSL de Wanadoo Interactive.

428 [...]* p. 4068 du dossier.

429 Les effets de réseau liés à un parc d'abonnés important jouent notamment par l'intermédiaire du " bouche-à-oreille " dans le recrutement des abonnés nouveaux.

430 Il est expliqué à la section II.B.3.1. qu'il était nécessaire, avant octobre 2002, d'atteindre un effectif de plus de 95 000 abonnés pour bénéficier des tarifs de collecte IP les plus favorables.

431 Il convient de noter que le modèle économique de l'offre de Free ne peut être reproduit par n'importe quel opérateur, comme il est indiqué aux points 361et 362.

432 Un analyste commentait ainsi la situation à la fin de l'année 2002 : " En France, Tiscali n'a plus les moyens financiers de baisser ses prix de manière agressive et de lancer de vastes campagnes marketing. " (Article des Echos du 9 septembre 2002, Wanadoo et T-Online se ruinent à l'extérieur).

433 Dans sa décision Barilla-BPL-Kamps précitée, au point 21, la Commission a déjà eu l'occasion de reconnaître que la publicité pouvait constituer une barrière à l'entrée significative, comme le relève Wanadoo Interactive dans sa réponse du 23 octobre 2002, paragraphe 201 (p. 6293 du dossier). De même, dans sa décision Procter and Gamble/VO Schickedanz précitée, au point 145, la Commission a décrit de la sorte un processus analogue à celui observé dans la présente affaire : " En termes de barrière à l'entrée, la progression importante du coût de la publicité de fidélisation à la marque a beaucoup élevé le niveau des dépenses qu'un nouvel entrant doit supporter pour se démarquer et se faire entendre au-dessus du "bruit" de ce soutien promotionnel, ce qui fait que le montant absolu des dépenses nécessaires pour surmonter la barrière promotionnelle à l'entrée a considérablement augmenté. Qui plus est, l'effet de cette augmentation sur le niveau de base des dépenses publicitaires a pour effet d'accroître la part de marché minimale viable car l'entrant potentiel sait qu'il lui faut vendre assez pour pouvoir financer de tels efforts compétitifs de publicité. (...) Pour les entreprises en place qui détiennent des parts de marché appréciables, la riposte est peu coûteuse et facile et, jusqu'à ce que le nouvel entrant gagne une part de marché comparable, elles ont un avantage de coût pour un des paramètres fondamentaux de la compétitivité. "

434 Article en ligne du 13 juin 2002 (http://qualitysteam.fr/actualités/juin02/13-06-2002-1.html)

435 Article des Echos : Free propose un accès ADSL à 30 euro, 23.09.2002.

436 Article de La Tribune: Le fournisseur d'accès Free tire la croissance d'Iliad , 5.03.2003

437 Réponse du 4 mars 2003, paragraphe 103 (p. 6883 du dossier).

438 A la fin de l'année 2002, LDCom offrait [...]* fois moins de lignes ADSL que France Télécom.

439 Au 30 juin 2002, on recensait en France, selon les estimations, entre 500 et 750 lignes dégroupées sur un total de plus de 33 millions de lignes téléphoniques (Voir Commission européenne, Huitième rapport sur la mise en œuvre de la réglementation en matière de télécommunications, annexe 3, p. 72). Au 1er février 2003, on recensait environ 10 400 lignes dégroupées en France (http://www.arttelecom. fr, rubrique actualité du dégroupage). A supposer que la totalité de ces lignes supportent une connexion ADSL, ce chiffre reste négligeable (moins de 1 %) par rapport à la totalité du parc ADSL à la même date.

440 Paragraphes 327 et 338 de la réponse du 23 octobre 2002 de Wanadoo Interactive, pp. 6312 et 6313 du dossier.

441 Ce montant n'est qu'une appréciation largement par défaut de la marge totale générée sur l'année, puisqu'il faudrait y ajouter celle produite par les clients qui seront recrutés d'ici à la fin de l'exercice.

442 Il est rappelé qu'en 2002 les dépenses de publicité, d'action commerciale et de promotion de Wanadoo Interactive pour ses services ADSL ont été de l'ordre de [...]* d'euro.

443 Le rythme de progression des ventes est passé à plus de [...]* abonnés supplémentaires par semaine en septembre, et à plus de [...]* en octobre et novembre 2001 (voir l'annexe 3).

444 Dans le document [...]* de Wanadoo Interactive (p. 4005 du dossier).

445 [...]* (p. 3073 du dossier).

446 Mémoire du 4 mars 2003, paragraphe 102 (p. 6883 du dossier).

447 Article du Journal du Net du 13 avril 2000, " Liberty Surf s'essaye à l'ADSL ".

448 Déclaration du représentant de la société Easynet France lors de l'audition orale du 18 mars 2002.

449 Article du Journal du Net du 5 octobre 1999 : " Nerim.net mise tout sur l'ADSL ".

450 Article du Journal du Net du 22 octobre 1999 : " Une offre ADSL à 440 F tout compris pour Club Internet ".

451 Dans une lettre à la Commission en date du 26 octobre 2001, Easynet indique : "Avant le changement des conditions tarifaires d'IP/ADSL (...) et des conditions tarifaires et techniques de "collecte IP/ADSL" (...), il nous était totalement impossible de réaliser un Pack ADSL au prix du marché (référence Pack EXtense de Wanadoo à 298 F TTC) dans des conditions économiquement viables. Nous ne vendions que le service IP à 120 F TTC par mois. Les nouvelles conditions tarifaires (...) nous ont permis de positionner à fin septembre le Pack ADSL Easyconnect non loin des conditions du marché (bien que supérieur au Pack de Wanadoo)"[soulignements ajoutés]. Easyconnect est en effet tarifé à 327,98 FRF TTC mensuels (soit 10 % au dessus de l'abonnement Pack eXtense), le coffret étant vendu à 1402,54 FRF TTC, "ce qui est bien supérieur au Pack eXtense positionné à 999 F TTC depuis janvier 2001". Dans une autre correspondance datée du 5 novembre 2001, Easynet précise que le prix de 327,98 FRF par mois lui est nécessaire pour atteindre l'équilibre. En outre, dans des tableaux chiffrés transmis à la Commission le 7 septembre 2001 (dont le contenu exact est couvert par le secret des affaires), Liberty Surf entend démontrer qu'il n'est pas possible, pour un fournisseur d'accès à Internet, d'atteindre un équilibre économique en pratiquant le même prix de détail que Wanadoo Interactive, y compris après l'entrée en vigueur des décisions tarifaires de l'été 2001. La Commission a reçu d'autres témoignages antérieurs aux décisions tarifaires de France Télécom de juillet 2001, qui mettent l'accent sur les conditions plus défavorables encore qui prévalaient à cette époque.

452 [...]* (pp. 4165 et 4167 du dossier).

453 Ib.

454 Le prix est un critère important du choix du client résidentiel. D'après l'étude [...]*

455 D'après l'étude [...]*citée à la note 455, [...]*.

456 Les fournisseurs d'accès ont le moyen de calibrer leurs efforts de publicité et de promotion en fonction de l'objectif quantitatif d'acquisition de nouveaux clients.

457 Par exemple, avec une concentration des efforts sur l'Ile-de-France et des investissements publicitaires limités.

458 Cet argument de sécurité financière et de rentabilité minimum est essentiel pour les fournisseurs d'accès à Internet ne bénéficiant pas d'un adossement à un groupe susceptible de pouvoir absorber des pertes. Dans un courrier à la Commission du 29 juin 2001, un fournisseur d'accès ADSL indépendant évoquait ainsi, comme conséquence des bas prix de détail imposés par Wanadoo Interactive un "préjudice (...) absolument énorme (...) en terme de capacité à mobiliser des investisseurs sur cette activité".

459 A 330 FRF TTC d'abonnement mensuel pour une offre " packagée " combinant l'accès ADSL et le service de Yahoo.

460 Les tarifs de Mangoosta ont été relevés de 330 à 390 FRF d'abonnement mensuel TTC le 19 mars 2001.

461 P. Bolton, et al., " Predatory pricing : strategic theory and legal policy ".

462 On doit en outre relever, d'après l'étude [...]* [...]* que [...]*% des clients du Pack eXtense sont d'anciens abonnés à des accès Internet à bas débit auprès d'autres fournisseurs d'accès (contre [...]* % d'anciens abonnés aux offres bas débit de Wanadoo). Ainsi, il semble que le Pack eXtense affecte également le marché de l'accès à Internet à bas débit et peut en modifier les équilibres.

463 Arrêt Compagnie maritime belge précité, point 149.

464 Les nouveaux tarifs de l'accès IP/ADSL sont de [...]* % inférieurs à ceux qui prévalaient auparavant.

465 Les nouveaux tarifs de collecte se situent depuis le 15 octobre 2002 en moyenne 45 % en-deçà des niveaux antérieurs. De plus, la dégressivité des tarifs de collecte en fonction du volume de trafic a été très fortement atténuée, de sorte que les fournisseurs de taille modeste ne subissent plus qu'un handicap de coût modeste.

466 Voir la section I.H.1.

467 France Télécom a cependant contesté devant la juridiction administrative française suprême en juin 2002 (requête n° 247.866) tous les aspects de la décision de l'ART du 16 avril 2002 relatifs aux tarifs de dégroupage partiel et total, et déposé son mémoire complet ampliatif au Conseil d'Etat le 16 décembre 2002. Les tarifs de dégroupage actuels sont donc suspendus à l'examen par le juge administratif, ce qui crée un contexte d'incertitude.

468 Dans sa réponse du 23 octobre 2002, paragraphe 16, Wanadoo Interactive prête à T-Online France un objectif de pénétration en parts de marché de [...]* % du haut débit en 2003. Or, à la lecture de l'article de presse dont Wanadoo Interactive fait une citation tronquée (p. 6246 du dossier), il apparaît seulement que T-Online France présage pour la fin 2003 que l'accès à Internet à haut débit représentera une proportion de 35 % de l'accès à Internet dans son ensemble, sans nullement faire référence à ses propres objectifs de pénétration. La citation employée est donc sans valeur.

469 Si les tendances de croissance (en global et par fournisseur) constatées sur la période de septembre 2002 à mars 2003 devaient se prolonger jusqu'à la fin 2004, et en écartant l'hypothèse de regroupement de concurrents, Wanadoo Interactive occuperait à cette date une part de marché de l'ordre de [40-50]* %, [...]* fois supérieure au premier concurrent, aucun des autres concurrents ne dépassant une part de marché de 9 %.

470 Arrêt United Brands précité, point 201 ; arrêt de la Cour du 25 octobre 1979 dans l'affaire 22-79, Greenwich Film Production/SACEM, Rec. 1979, p. 3275, point 11.

471 Voir les arrêts de la Cour du 30 juin 1966 dans l'affaire 56-65, Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm GmbH (MBU), Rec. 1966, p. 281 et notamment p. 303; du 21 janvier 1999 dans les affaires jointes C-215-96 et C-216-96, Carlo Bagnasco e.a., Rec. 1999, p. I-135, point 47; du 19 février 2002 dans l'affaire C-35-99, Arduino, Rec. 2002, p. I-1529, point 33, et du 19 février 2002 dans l'affaire C-309-99, Wouters, Rec. 2002, p. I-1577, point 95 avec autres renvois; voir aussi l'arrêt du Tribunal du 6 avril 1995 dans l'affaire T-143-89, Ferriere Nord SpA/Commission, Rec. 1995, p. II-917, point 20.

472 Arrêt de la Cour du 2 mars 1983 dans l'affaire 7-82, GVL/Commission, Rec. 1983, p. 502, points 24 et suivants. Arrêt du Tribunal du 6 juillet 2000 dans l'affaire T-62-98, Volkswagen AG/Commission, Rec. 2000, p. II-02707, point 199.

473 [...]* (pp. 3534 et ss. du dossier).

474 [...]*

475 [...]*

476 [...]*

477 Voir décision de la Commission Deutsche Post AG précitée, point 48.

478 Arrêt de la Cour du 8 février 1990 dans l'affaire C-279-87, Tipp-Ex/Commission, Rec. 1990, p. I-261, et arrêt BPB Industries Plc et British Gypsum Ltd/Commission précité, point 165.

479 JO C 9 du 14.1.1998, p. 3.

480 Voir la section II.E.

481 Le règlement (CE) nº 2887-2000 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2000 relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale (JO L 336 du 30.12.2000 p. 4) est entré en application, en France comme dans les autres Etats membres, au 1er janvier 2001.

482 Voir la présentation du représentant du liquidateur de Mangoosta lors de l'audition du 18 mars 2002 retraçant l'impact du lancement du service eXtense sur les taux de contact et d'abandon de commandes auprès de ce fournisseur, entre les semaines 44 de l'année 2000 et 11 de l'année 2001 (pp. 1493 et 1494 du dossier). Le représentant de Mangoosta a décrit l'impact sur son plan de développement de la simple annonce du lancement du Pack eXtense. Indépendamment de ses effets commerciaux, traduits par une chute immédiate des commandes reçues par Mangoosta, le déploiement par Wanadoo Interactive de sa stratégie commerciale aurait conduit à la rupture des négociations entre l'entreprise et ses créanciers, et ainsi fortement entamé sa viabilité.

483 Le marché comportait en 2000 moins de 200 000 abonnés et croissait à un rythme relativement lent. En outre, c'est seulement à partir de mars 2001 que Wanadoo Interactive a nettement distancé Noos à la faveur du lancement de sa campagne nationale de déploiement du Pack eXtense.

484 Voir la section I,F,1.

ANNEXES

Annexe 1 : Coûts variables retraités du service eXtense : couverture du 8 janvier au 31 juillet 2001 (en réalisé)

Annexe 2 : Coûts variables retraités de Wanadoo ADSL : couverture du 1er janvier au 31 juillet 2001 (en réalisé)

Annexe 3 : Coûts variables retraités du service eXtense : couverture du 1er août au 15 octobre 2001 (en réalisé)

Annexe 4 : Coûts variables retraités de Wanadoo ADSL : couverture du 1er août au 15 octobre 2001 (en réalisé)

Annexe 5 : Coûts variables retraités du service eXtense : couverture du 15 octobre 2001 au 15 février 2002 (en réalisé)

Annexe 6 : Coûts variables retraités de Wanadoo ADSL : couverture du 15 octobre 2001 au 15 février 2002 (en réalisé)

Annexe 7 : Coûts variables retraités du service eXtense : couverture du 15 février au 30 septembre 2002 (en réalisé)

Annexe 8 : Coûts variables retraités de Wanadoo ADSL : couverture du 15 février au 30 septembre 2002 (en réalisé)

Annexe 9 : Coûts variables retraités du service eXtense : couverture prévisible au second semestre 2001, nouveaux abonnés seulement

Annexe 10 : Coûts variables retraités de Wanadoo ADSL : couverture prévisible au second semestre 2001, nouveaux abonnés seulement

Annexe 11 : Coûts variables retraités du service eXtense : couverture prévisible de janvier à mars 2002

Annexe 12 : Coûts variables retraités de Wanadoo ADSL : couverture prévisible de janvier à mars 2002

Annexe 13 : Coûts complets : réel 2001

Annexe 14 : Coûts complets : estimations pour 2002

Annexe 15 : Synthèse des indicateurs de couverture des coûts

Annexe 16 : Reconstitution du chiffre d'affaires sur eXtense et Wanadoo ADSL d'août à juin 2002

Annexe 17 : Coût de la bande passante de trafic IP facturée par France Télécom de septembre 2001 à juin 2002

Annexe 18 : Evaluation du coût de la connectivité internationale de février à juin 2002

Annexe 19 : Plan d'affaires pour 2001

Annexe 20 : Estimation de l'évolution de la marge sur coûts directs cumulée des services eXtense et Wanadoo ADSL de janvier 2001 à décembre 2002

Annexe 21 : Dépenses publicitaires et croissance du parc d'abonnés

Annexe 22 : Dépenses de publicité et de promotions de Wanadoo Interactive et de ses concurrents sur le haut débit (offres 512 kbit/s)

Annexe 23 : Comparaison des parcs d'abonnés haut débit de Noos, Club Internet et Wanadoo Interactive de décembre 1999 à mars 2001.

Annexe 24 : Comparaison des offres d'accès à haut débit et à bas débit

Annexe 25 : Interchangeabilité du haut et du bas débit

Annexe 26 : Evolution du rythme de croissance de Wanadoo et de ses concurrents

ANNEXE 1

- Coûts variables retraités du service eXTense : couverture du 8 janvier au 31 juillet 2001 (en

réalisé)

ANNEXE 2

- Coûts variables retraités de Wanadoo ADSL : couverture du 1er janvier au 31 juillet 2001 (en réalisé)

ANNEXE 3

- Coûts variables retraités du service eXTense : couverture du 1er août au 15 octobre 2001 (en réalisé)

3.1. ENSEMBLE DU PARC CUMULE

3.2. ABONNES ACQUIS DEPUIS LE DEBUT DE LA PERIODE SEULEMENT

ANNEXE 3

- Coûts variables retraités du service eXTense : couverture du 1er août au 15 octobre 2001 (en réalisé)

ANNEXE 4

- Coûts variables retraités de Wanadoo ADSL : couverture du 1er août au 15 octobre 2001 (en réalisé)

4.1. ENSEMBLE DU PARC CUMULE

4.2. ABONNES ACQUIS DEPUIS LE DEBUT DE LA PERIODE SEULEMENT

ANNEXE 5

- Coûts variables retraités du service eXTense : couverture du 15 octobre 2001 au 15 février

2002 (en réalisé)

5.1. ENSEMBLE DU PARC CUMULE

5.2. ABONNES ACQUIS DEPUIS LE DEBUT DE LA PERIODE SEULEMENT

ANNEXE 6

- Coûts variables retraités de Wanadoo ADSL : couverture du 15 octobre 2001 au 15 février 2002 (en réalisé)

6.1. ENSEMBLE DU PARC CUMULE

6.2. ABONNES ACQUIS DEPUIS LE DEBUT DE LA PERIODE SEULEMENT

ANNEXE 7

- Coûts variables retraités du service eXTense : couverture du 15 février au 30 septembre 2002 (en réalisé)

7.1. ENSEMBLE DU PARC CUMULE

7.2. ABONNES ACQUIS DEPUIS LE DEBUT DE LA PERIODE SEULEMENT

ANNEXE 8

- Coûts variables retraités de Wanadoo ADSL : couverture du 15 février au 30 septembre 2002 (en réalisé)

8.1. ENSEMBLE DU PARC CUMULE

8.2. ABONNES ACQUIS DEPUIS LE DEBUT DE LA PERIODE SEULEMENT

ANNEXE 9

- Coûts variables retraités du service eXTense : couverture prévisible au second semestre 2001,

ANNEXE 10

ANNEXE 11

ANNEXE 12

- Coûts variables retraités de Wanadoo ADSL : couverture prévisible de janvier à mars 2002

ANNEXE 13

- Coûts complets : réel 2001

13.1. Bilan budgétaire réalisé à l'automne 2001

13.2. Bilan financier des offres 2001 : réel août-décembre 2001 (retraité)

ANNEXE 14

- Coûts complets : estimations pour 2002

14.1. Prévision budgétaire réalisée à l'automne 2001 pour l'année 2002

14.2. Plans d'affaires cibles 2002 (après entrée en vigueur des nouveaux tarifs de France Télécom)

ANNEXE 14

- Coûts complets : estimations pour 2002

14.3. Couverture des coûts complets retraités de février à juin 2002 : ensemble du parc cumulé

14.4. Couverture des coûts complets retraités de février à juin 2002 : abonnés recrutés à partir du 15 février seulement

ANNEXE 15

- Synthèse des indicateurs de couverture des coûts

15.1. ENSEMBLE DU PARC CUMULE

15.2. NOUVEAUX ABONNES DE CHAQUE PERIODE SEULEMENT

15.3. PREVISIBLE EX ANTE, NOUVEAUX ABONNES SEULEMENT

ANNEXE 16 - Reconstitution du chiffre d'affaires sur eXtense et Wanadoo ADSL d'août 2001 à juin 2002

16.1. eXTense

ANNEXE 16 - Reconstitution du chiffre d'affaires sur eXtense et Wanadoo ADSL d'août 2001 à juin 2002

16.2. WANADOO ADSL

ANNEXE 17

- Coût de la bande passante de trafic IP facturée par France Télécom de septembre 2001 à juin 2002

ANNEXE 18

- Evaluation du coût de la connectivité internationale de février 2002 à juin 2002

ANNEXE 19

- Plans d'affaires pour 2001

ANNEXE 20

- Estimation de l'évolution de la marge sur coûts directs cumulée des services eXtense et Wanadoo ADSL de janvier 2001 à décembre 2002

ANNEXE 21

- Dépenses publicitaires et croissance du parc d'abonnés

ANNEXE 21

- Dépenses publicitaires et croissance du parc d'abonnés

ANNEXE 22

- Dépenses de publicité et de promotions de Wanadoo Interactive et de ses concurrents sur le haut débit (offres 512 kbit/s)

22.1. DEPENSES DE PUBLICITE ET DE PROMOTION DES CONCURRENTS

22.2. DEPENSES DE PUBLICITE ET DE PROMOTION DE WANADOO

ANNEXE 22

- Dépenses de publicité et de promotions de Wanadoo Interactive et de ses concurrents sur le haut débit (offres 512 kbit/s)

22.3. EVALUATION DE L'EFFORT DE PUBLICITE ET DE PROMOTIONS PAR RAPPORT AU CHIFFRE D'AFFAIRES

ANNEXE 23

- Comparaison des parcs d'abonnés haut débit de Noos, Club Internet et Wanadoo Interactive de décembre 1999 à mars 2001

ANNEXE 24

- Comparaison des offres d'accès à haut débit et à bas débit

ANNEXE 25

- Interchangeabilité du haut et du bas débit

ANNEXE 26

- Evolution du rythme de croissance de Wanadoo et de ses concurrents

Ce qu’il faut retenir de cette décision :

Analyses

13 analyses

Droit européen de la concurrence

> 50%

Droit européen de la concurrence

Prix prédateurs (3)

Droit européen de la concurrence

Appartenance à un groupe

Droit européen de la concurrence

Puissance financière

Droit européen de la concurrence

Marché national

Droit européen de la concurrence

Barrières réglementaires

Droit européen de la concurrence

Homogénéité des conditions de concurrence

Droit européen de la concurrence

Conditions d'utilisation (2)

Droit européen de la concurrence

Prix

Droit européen de la concurrence

Caractéristiques techniques/Fonctions

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TPICE, 5e ch. élargie, 30 janvier 2007, n° T-340/03

Ouvrages

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