Conseil Conc., 15 mars 2005, n° 05-D-10

Le Conseil de la concurrence (Section I),

Vu la lettre enregistrée le 10 juillet 2001, sous les numéros F 1327, par laquelle la société Kampexport International a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par le Comité économique agricole régional fruits et légumes de la région Bretagne (CERAFEL) et a sollicité le prononcé de mesures conservatoires ; Vu la décision n° 01-MC-05 en date du 27 août 2001, par laquelle le Conseil de la concurrence a donné acte à la société Kampexport International de son désistement de sa demande de mesures conservatoires ; Vu l'article 81 du traité instituant la Communauté européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié et le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002, fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par le CERAFEL, la Société d'Investissements et de Coopération Agricoles Saint-Pol-de-Léon (SICA Saint-Pol-de-Léon), l'Union des Coopératives de Paimpol et Tréguier (UCPT), la Société d'Intérêt Professionnel des Producteurs de Fruits, Légumes, Bulbes et Fleurs d'Ille-et-Vilaine (SIPEFEL), la société Kampexport International et le commissaire du Gouvernement ; Vu la lettre du 29 octobre 2004 par laquelle le rapport a été communiqué au ministre de l'Agriculture ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement, les représentants du CERAFEL et des sociétés Kampexport International, SICA Saint-Pol de Léon, UCPT, SIPEFEL, entendus lors de la séance du 9 février 2005 ; L'Office national interprofessionnel des fruits, des légumes et de l'horticulture (ONIFLHOR), entendu sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 alinéa 2 du Code de commerce ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA PLAINTE

1. La société Kampexport International (ci-après " Kampexport ") qui a pour activité l'import et l'export de fruits et légumes, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par le Comité économique agricole régional fruits et légumes de Bretagne (CERAFEL) sur le marché du chou-fleur, susceptibles d'entrer dans le champ d'application des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

2. Au cours de la campagne 1998/1999 et à la suite d'une crise importante sur le marché du chou-fleur, le CERAFEL a procédé à la mise en place d'un système de contrats à " prix préfixés " pour les choux-fleurs destinés au marché du frais, dans le cadre d'une limite globale de 10 % des apports hebdomadaires. Ces contrats tripartites (organisation de producteurs, négociant-expéditeur et acheteur-destinataire) étaient instaurés dans le cadre d'acquisitions de choux-fleurs sur les trois centres de mise en marché contrôlés par le CERAFEL (Saint-Pol-de-Léon, Paimpol et Saint-Méloir-des-Ondes).

3. Lors de cette première campagne, la société Kampexport avait souscrit plusieurs contrats auprès du CERAFEL pour une valeur de 3 millions de têtes de choux-fleurs, soit 25 % des quantités disponibles pour ces contrats.

4. Pour les deux campagnes qui ont suivi (1999/2000 et 2000/2001), le CERAFEL a décidé de plafonner les quantités souscrites par négociant-expéditeur à 20 % des quantités annuelles achetées en moyenne sur les trois années précédentes, ce qui s'est traduit par une forte baisse des quantités contractées par la société Kampexport. Ainsi, la société Kampexport qui, pour la saison 1999/2000 avait engagé des négociations avec ses clients en escomptant, à l'inverse, une augmentation des quantités contractualisables, a dû céder ses contrats à des concurrents. A partir de la campagne 2001/2002, le système des contrats a été définitivement supprimé.

5. La société Kampexport soutient que le CERAFEL a abusé de sa position dominante en tentant de contrôler les débouchés et les prix des produits qu'il met sur le marché et en mettant Kampexport en situation de dépendance économique. Ces pratiques seraient également constitutives d'une entente en ce que le CERAFEL est un groupement d'entreprises indépendantes.

B. LA PROCÉDURE

6. La saisine était assortie d'une demande de mesures conservatoires. Par lettre du 8 août 2001, la société Kampexport a déclaré retirer sa demande. Il lui a été donné acte de son désistement par la décision n° 01-MC-05 du 27 août 2001.

7. Antérieurement à la saisine du Conseil de la concurrence, le 26 octobre 1999, la société Kampexport avait déposé deux plaintes, l'une auprès de la Commission européenne et l'autre auprès de la DGCCRF.

8. Par courrier du 30 mai 2000, la direction générale de la concurrence de la Commission européenne informait la société plaignante que, dans le cas d'espèce, l'intérêt communautaire de l'affaire était insuffisant pour justifier une poursuite de l'instruction. Toutefois, elle précisait : " Dans la mesure où les décisions en cause du CERAFEL aboutissent à imposer aux négociants-expéditeurs des quotas pour les quantités de choux-fleurs pouvant être commercialisées au moyen de contrats de campagne, elles pourraient être visées par les dispositions de l'article 81 § 1 du traité CE, sans pouvoir bénéficier de l'exemption prévue à l'article 2 du règlement n°26-62 ou des dispositions de l'article 81 § 3 du traité CE ".

9. Le 21 février 2001, la DGCCRF écrivait au CERAFEL : " J'attire votre attention sur le fait que de telles pratiques, qui ont pour effet de limiter la liberté commerciale et le libre exercice de la concurrence entre les négociants, s'apparentent sans conteste à une entente illicite tombant sous le coup de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81-1 du traité CE. La mise en place de quotas conduit en effet à segmenter de manière artificielle le marché et fait obstacle aux efforts des opérateurs les plus performants ". En conclusion de ce courrier, la DGCCRF demandait à ce que ces pratiques ne soient pas renouvelées lors de la prochaine campagne.

C. LES CARACTÉRISTIQUES DU MARCHÉ DU CHOU-FLEUR

10. La production et la commercialisation du chou-fleur étaient soumises, à l'époque des faits, aux dispositions du règlement (CE) n° 2200-96 du Conseil, du 28 octobre 1996, portant organisation commune des marchés dans le secteur des fruits et légumes (ci-après " OCM ").

11. L'OCM vise à stabiliser les prix dans le secteur, à assurer un niveau de vie équitable aux agriculteurs et à les encourager à améliorer leurs techniques de commercialisation.

1. LES DONNÉES GÉNÉRALES

12. La production de choux-fleurs de l'ensemble des pays de l'Union européenne atteint près de 2 200 000 tonnes chaque année.

13. Avec une production annuelle d'environ 400 000 tonnes, la France était, en 2001, le deuxième producteur européen de choux-fleurs, derrière l'Italie qui produit 600 000 tonnes.

14. L'offre française est fortement concentrée dans l'Ouest et très largement dominée par la production bretonne, dont le potentiel annuel avoisine les 200 millions de têtes (60 millions en été/automne ; 140 millions en hiver/printemps). La Bretagne représente 75 % de la production française. Le Finistère est le premier département producteur. Chaque année, il récolte 42 % des choux-fleurs français, contre 24 % pour les Côtes d'Armor et 9 % pour l'Ille-et-Vilaine. Aucun autre département ne fournit plus de 5 % de la production nationale.

15. Le chou-fleur est un légume fragile qui se caractérise par une grande sensibilité aux conditions climatiques. Le froid peut provoquer une rupture d'approvisionnement du marché et à l'inverse, le radoucissement des températures peut multiplier par cinq les quantités quotidiennes mises sur le marché par rapport à la moyenne.

16. Les récoltes donnent lieu à deux campagnes : le chou-fleur d'hiver dont la récolte commence au mois de janvier et se termine à la fin du mois de mai et le chou-fleur d'automne qui est récolté pendant les mois d'octobre, de novembre et de décembre.

17. Les débouchés de la production bretonne de choux-fleurs sont constitués principalement par les ventes à l'exportation. Entre 50 et 60 % des choux-fleurs produits sont exportés et les principaux marchés à l'exportation sont l'Allemagne, la Grande Bretagne et les Pays-Bas.

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2. LES OPÉRATEURS

18. Les intervenants dans la filière peuvent être classés en quatre catégories : les producteurs, les négociants et grossistes-expéditeurs, les destinataires et les organismes publics.

a) Les producteurs

19. Afin de renforcer le pouvoir de négociation des producteurs vis-à-vis des partenaires aval de la filière, les instances françaises et européennes ont promu la concentration de l'offre agricole par la création des organisations de producteurs et des comités économiques agricoles.

20. Le règlement (CE) n° 2200-96 prévoit, dans son titre II, la possibilité de créer des organisations de producteurs ayant pour but, notamment : " d'assurer la programmation de la production et son adaptation à la demande (...), de promouvoir la concentration de l'offre et la mise en marché de la production des membres, de réduire les coûts de production et de régulariser les prix à la production (...) ".

21. Les organisations de producteurs doivent être reconnues par l'État membre dans les conditions prévues aux articles 11 et suivants du règlement mentionné ci-dessus.

22. En droit français, l'activité des organisations de producteurs est soumise aux dispositions des articles L. 551-1 et L. 551-2 du Code rural. Leur objet doit être de " maîtriser durablement la valorisation de leur production, de renforcer l'organisation commerciale des producteurs, d'organiser et de pérenniser la production sur un territoire déterminé ". Elles édictent des règles destinées à " adapter la production à la demande des marchés, en quantité et en qualité, en respectant des cahiers des charges et en établissant des relations contractuelles avec leurs partenaires de la filière ; instaurer une transparence des transactions et régulariser les cours, notamment par la fixation éventuelle d'un prix de retrait ; (...) ".

23. Les organisations de producteurs édictent ainsi, pour leurs membres, l'obligation de commercialiser leurs produits sur la base d'un certain nombre de règles communes. Les producteurs s'obligent, notamment, à vendre la totalité de leur production par l'intermédiaire de l'organisation de producteurs.

24. En Bretagne, les producteurs de choux-fleurs sont regroupés en coopératives, reconnues organisations de producteurs. Trois organisations de producteurs, respectivement implantées sur trois départements (Finistère, Côte d'Armor et Ille-et-Vilaine), centralisent plus de 90 % de la production :

- la Société d'Investissements et de Coopération Agricoles (ci-après " SICA Saint-Pol-de-Léon ") compte plus de 2 000 producteurs (100 millions de têtes/an) ;

- l'Union des Coopératives de Paimpol et Tréguier (ci-après " UCPT ") regroupe 1 300 producteurs adhérents (60 à 70 millions de têtes/an) ;

- la Société d'Intérêt Professionnel des Producteurs de Fruits, Légumes, Bulbes et Fleurs d'Ille-et-Vilaine (ci-après " SIPEFEL ") compte 200 producteurs (30 millions de têtes/an).

25. Conformément aux dispositions du décret n° 2000-1053 du 24 octobre 2000 relatif à l'organisation économique dans le secteur des fruits et légumes, les comités économiques agricoles agréés sont considérés comme des associations d'organisations de producteurs, telles que définies par l'article 18 § 1 du règlement (CE) n° 2200-96 du Conseil du 28 octobre 1996.

26. Les articles L. 552-1 et 2, L. 553-1, L. 554-1 et 2 du Code rural définissent le rôle, la compétence et les prérogatives particulières des comités économiques agricoles : " Afin d'harmoniser les disciplines de production, de commercialisation, de prix et d'appliquer des règles communes de mise en marché, les organismes reconnus énumérés à l'article précédent [les organisations de producteurs] (...) peuvent se grouper pour constituer, dans une région déterminée, et pour un même secteur de produits tel qu'il est défini au 2° de l'article L. 551-1 un comité économique agricole. (...) Les comités économiques agricoles édictent des règles communes à leurs membres ".

27. Dans le ressort géographique d'un comité économique, les pouvoirs publics peuvent étendre l'application des règles édictées par le comité à l'ensemble des producteurs concernés.

28. Le CERAFEL est le comité économique agricole de la région Bretagne. Association soumise aux dispositions de la loi du 1er juillet 1901, le CERAFEL a été créé en 1965 et regroupe la quasi-totalité des organisations de producteurs reconnues pour le secteur d'activité " Fruits, Légumes et Pommes de Terre " de Bretagne (15 au total, dont la SICA Saint-Pol-de-Léon, l'UCPT et la SIPEFEL, soit près de 6 000 exploitations). Il représente une production annuelle de plus de 200 millions de têtes de choux-fleurs.

29. Seuls dix producteurs commercialisant 2 millions de têtes de choux-fleurs par an (soit 1 % de la production totale environ) ne font pas partie d'une organisation de producteurs et ne sont pas donc pas adhérents du CERAFEL.

30. Le CERAFEL est organisé en " Section Régionale Produit ". Deux sections sont relatives au chou-fleur : " Choux-fleurs d'Hiver " et " Choux-fleurs d'Automne ". Ces sections définissent les règles de mise en marché, de prix et de qualité.

b) Les négociants et grossistes-expéditeurs

31. Les négociants et grossistes-expéditeurs (ci-après " négociant-expéditeur ") constituent un échelon intermédiaire entre les producteurs et les destinataires. Ils achètent la marchandise aux producteurs, puis la revendent sur le marché national ou à l'exportation.

32. Chaque négociant-expéditeur est plus ou moins spécialisé sur une destination géographique donnée ou sur un type de débouchés (marché de gros, centrales d'achat, marchés étrangers...). Bien qu'ils n'en soient pas membres, les négociants-expéditeurs sont représentés au sein du CERAFEL.

33. La société Kampexport relève de la catégorie des grossistes-expéditeurs. Elle a une activité d'import et d'export de fruits et légumes. Elle exporte principalement vers l'Allemagne et le Bénélux et s'approvisionne essentiellement sur les marchés contrôlés par le CERAFEL (Saint-Pol-de-Léon, Paimpol et Saint-Méloir-des-Ondes). Une part importante de son chiffre d'affaires est réalisée par l'exportation de choux-fleurs. Ses ventes de choux-fleurs ont représenté, respectivement, 5 129 326 euro (946 091 têtes) et 7 241 370 euro (1 392 548 têtes) sur les exercices 2000/2001 et 2001/2002.

c) Les destinataires

34. Le chou-fleur se commercialise principalement en légume frais ; toutefois, depuis les trente dernières années, la consommation sous forme surgelée s'est substituée à une partie substantielle de la consommation en frais. Ainsi, le chou-fleur est actuellement le troisième légume surgelé consommé en France. Les destinataires sont les clients des négociants et grossistes-expéditeurs.

35. Concernant le marché du frais, les débouchés en France sont principalement la grande distribution et les marchés de gros classés ou non MIN (Marché d'Intérêt National, comme le MIN de Rungis) ; à l'export, les clients sont les grands distributeurs et les importateurs.

36. Sur le marché du surgelé, les destinataires sont les transformateurs qui assurent la surgélation des choux-fleurs. S'agissant enfin des retraits, c'est-à-dire des choux-fleurs retirés de la vente et non commercialisés (paragraphes 49 et 50), ceux-ci vont aux organismes caritatifs.

d) Les organismes publics

37. Etablissement public à caractère industriel et commercial, l'Office national interprofessionnel des fruits, des légumes et de l'horticulture (ONIFLHOR) est chargé de la mise en œuvre de l'ensemble des actions communautaires, ainsi que des actions nationales destinées à renforcer l'efficacité économique des filières et à améliorer les marchés des secteurs de sa compétence.

38. Les aides financières nationales et européennes, notamment celles destinées au chou-fleur, transitent par cet établissement.

3. LES MODES DE COMMERCIALISATION DES CHOUX-FLEURS BRETONS

a) Les marchés au cadran

39. Le principal système de mise en marché du chou-fleur breton est le marché aux enchères déclinantes appelé le marché " au cadran ", sans présentation physique des produits.

40. L'ensemble des organisations de producteurs adhérentes du CERAFEL, à l'exception de la coopérative La Bretonne (4 % des volumes produits) apportent leur production sur les trois marchés au cadran bretons, connectés en temps réel : Saint-Méloir des-Ondes, Saint-Pol-de-Léon et Paimpol, lesquels sont respectivement gérés par la SIPEFEL, la SICA Saint-Pol-de-Léon et l'UCPT.

41. Ainsi, plus de 90 % des volumes de choux-fleurs produits dans la zone économique du CERAFEL, c'est-à-dire en Bretagne, sont écoulés par l'intermédiaire de ces trois marchés.

42. La SICA-Saint-Pol-de-Léon décrit l'organisation et le fonctionnement concret des marchés au cadran, de la manière suivante : " Les producteurs livrent leur récolte du jour dans des " stations de conditionnement ". Le marché au cadran de Saint-Pol-de-Léon centralise les informations en provenance de toutes les stations et établit des catalogues de vente par produits. En face de chaque lot numéroté, figurent la quantité, le type d'emballage, le calibre, la station où le produit pourra être enlevé, le jour et l'heure de disponibilité.

43. Lors de la vente, chaque acheteur dispose des catalogues [mentionnés ci-dessus], d'une ligne téléphonique et d'un télécopieur lui permettant d'être en liaison constante avec son entreprise et ses clients. Le numéro du lot mis en vente apparaît sur le cadran, ainsi que la quantité totale à vendre, la quantité restante et le prix de départ. Le prix affiché descend jusqu'à ce qu'un acheteur appuie sur le bouton installé sur son pupitre, ce qui signifie qu'il achète le lot au prix affiché ".

44. Le prix de départ, c'est-à-dire le prix maximum quotidien, est fixé par les organisations de producteurs, gestionnaires des marchés. Il varie en fonction des quantités offertes, des critères de qualité et de l'intensité de la demande.

45. Ce système de cotation répercute au jour le jour, sur les cours, les effets des aléas climatiques.

46. Il existe deux variantes à ces ventes aux enchères :

- la vente à terme qui a lieu le mercredi et qui propose de la marchandise jusqu'au mardi suivant. Les négociants font une demande avec un volume et un prix pour des livraisons qui s'étendent du jeudi au mardi suivant ;

- la vente à options qui a lieu tous les jours. Un volume est réservé pour les trois jours suivants, le prix étant celui du cadran.

47. Les négociants-expéditeurs qui souhaitent s'approvisionner sur les marchés au cadran doivent être agréés. A l'époque des faits, une cinquantaine de négociants-expéditeurs étaient agréés par le CERAFEL.

b) La contractualisation

48. Un double système de contractualisation, portant sur un volume déterminé de choux-fleurs retirés des marchés au cadran, a été mis en place par le CERAFEL :

- à partir de la campagne 1998/1999 et afin de prémunir une partie des quantités commercialisées contre la fluctuation des cours du marché au cadran, des contrats tripartites (organisation de producteurs, négociant-expéditeur agréé et destinataire) à " prix préfixés " ont été instaurés, pour la commercialisation des choux-fleurs destinés au marché du frais. Ces contrats intitulés " contrats frais " permettaient aux opérateurs de s'engager sur des prix et des quantités fixes. Ils ont perduré jusqu'en 2001.

- afin de sécuriser l'approvisionnement des usines de transformation à des prix compétitifs, des contrats de même nature, dénommés " contrats industrie " ont également été conçus pour la vente des choux-fleurs destinés à la surgélation.

c) Les retraits

49. Les organisations de producteurs qui gèrent les marchés au cadran ont la possibilité de décider de retirer de la vente certaines quantités de choux-fleurs si elles estiment que le prix du marché n'est pas conforme à la valeur du produit. Ces retraits sont payés aux producteurs à un prix spécifique financé par l'Union européenne. Le montant de cette indemnité de retrait a connu une forte diminution passant de 0,26 euro par tête (1,69 FFR), en 1996, à 0,13 euro (0,86 FFR), en 2002.

50. Les organisations de producteurs, responsables des ventes aux enchères, décident quotidiennement des quantités de choux-fleurs faisant l'objet des contrats industrie, des contrats frais ou des retraits et les retirent de l'offre vendue sur les marchés au cadran.

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D. LES PRATIQUES RELEVÉES

1. LES CONDITIONS D'AGRÉMENT DES MARCHÉS AU CADRAN

51. Les conditions d'agrément des marchés au cadran, organisés par la SICA Saint-Pol-de- Léon, l'UCPT et la SIPEFEL prévoient : " Les ventes effectuées dans le cadre des marchés agréés couverts par l'extension des règles du CERAFEL Bretagne impliquent de la part de l'acheteur, l'achat exclusif sur ceux-ci dans l'aire géographique du CERAFEL et l'interdiction d'achat de gré à gré en culture, étant donné que ces règles imposent aux producteurs l'apport total de leur production ".

52. Les organisations de producteurs exigent également, comme condition d'admission à ces ventes, que " l'acheteur (doive) : - disposer de façon permanente d'un magasin de conditionnement (...) sur la région et aussi d'un matériel et d'un personnel suffisant aux activités normales de l'intéressé - avoir une présence permanente au marché et intervenir régulièrement et de façon compatible avec ses activités commerciales normales et les produits présentés dans la région ".

53. Enfin, " l'acheteur ne pourra enchérir et acheter qu'en son nom propre et sous sa propre responsabilité financière ".

2. LES MODALITÉS DES CONTRATS FRAIS

a) Le contexte économique

54. Au début de l'année 1998, l'effondrement durable du cours du chou-fleur dû à une surproduction a conduit les différents partenaires du secteur à redéfinir leurs méthodes de commercialisation. Une table ronde organisée par le préfet de la région Bretagne, à l'initiative du ministre de l'Agriculture et de la Pêche, s'est tenue à Rennes, au mois de juillet 1998, avec la participation, entre autres, du directeur de l'ONIFLHOR et d'un conseiller technique du ministre de l'Agriculture.

55. Le compte-rendu de la table ronde mentionne : " L'administration (...) demande la mise en place d'un système de contractualisation qui soit plus adapté aux demandes de la distribution européenne et ceci, pour une partie des volumes mis en marché (...). Les représentants des organisations de producteurs s'engagent à mettre en place, dès la saison 1998/1999, un système de vente par contrats permettant aux acheteurs de s'engager sur des volumes et des prix. La vente ne portera que sur un pourcentage de la production".

56. Un contrat-type tripartite, liant une organisation de producteurs, un négociant agréé et un destinataire, a été élaboré au sein de la section chou-fleur du CERAFEL, en collaboration avec les organisations de producteurs et les expéditeurs.

57. Ces contrats intitulés " contrats frais " ont été considérés, par le CERAFEL comme constituant l'un des moyens de régulation du marché du chou-fleur breton en période d'apports excessifs.

b) Les clauses du contrat

58. Les quantités " contractualisables " connaissent une limitation globale (10 % du volume prévu sur la période) et hebdomadaire (10 % des quantités mises en marché). Dans la version 1999/2000 et 2000/2001 du contrat, un seul plafond de quantité est maintenu (10 % des apports hebdomadaires). En 1999/2000, il s'y adjoint un quota par expéditeur, limitant sa capacité à contracter à 20 % de ses achats moyens annuels sur les trois années précédentes auprès de l'organisation de producteurs dont il dépend.

59. Les clauses du contrat prévoient un contrôle de la destination des choux-fleurs vendus : " Le négociant s'engage à ne pas dérouter les produits sur une destination autre que celle indiquée dans le présent contrat ". La version 1999/2000 et 2000/2001 du contrat renforce ce contrôle en ajoutant une clause stipulant : " Afin de vérifier que le produit est destiné au client indiqué sur le contrat, le négociant devra fournir chaque quinzaine, une attestation de livraison signée et munie du cachet de son destinataire final ".

60. En page 21 de ses observations en réponse à la notification de griefs, le CERAFEL reconnaît que le contrôle des débouchés a pour objectif de limiter la libre circulation du chou-fleur : " les contrôles de destination tels qu'ils ont été mis en œuvre avaient exclusivement pour objet d'éviter des distorsions de concurrence découlant du fait que des produits vendus dans le cadre des contrats frais destinés à l'exportation puissent être retrouvés sur le marché national de Rungis à des prix trop bas, une telle situation étant de nature à constituer une pratique anticoncurrentielle par rapport au produit acheté au cadran ".

61. Les prix, fixés pour toute la campagne, figurent dans une annexe signée des seuls expéditeurs et organisations de producteurs. Le directeur du CERAFEL a précisé dans un procès-verbal d'audition du 30 avril 2003 : " A l'époque des contrats frais, les prix ont été fixés en concertation avec les négociants à partir d'une étude de marché des prix des concurrents européens et des prix moyens des saisons précédentes de la production bretonne ".

62. Les prix des contrats frais, compris entre 1,50 et 2,80 FFR/tête sont très bas par rapport au prix moyen du marché au cadran.

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c) Le mode de financement des contrats frais

63. Le producteur du chou-fleur ne perçoit pas le prix du contrat, mais le prix moyen du cadran pour la vente. La différence entre le prix du cadran et le prix du contrat est supportée par :

- l'ensemble des producteurs, qui alimentent une caisse de péréquation, par une cotisation prélevée sur leurs livraisons en frais (0,06 FFR/tête vendue) ;

- l'ONIFLHOR qui prend à sa charge une partie de cet effort financier (1/3 pour les choux-fleurs d'automne ; 2/3 pour les choux-fleurs d'hiver).

64. La formule des contrats frais a rencontré un succès croissant au cours des campagnes 1998 à 2001.

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65. Lors de la campagne 1998/1999, la société Kampexport a exporté, à destination de six clients, 477 740 colis de choux-fleurs frais (environ 3 millions de têtes) dans le cadre du système des contrats frais. Ces contrats lui ont, en outre, permis de fidéliser ces clients et d'exporter, hors contrats, 246 983 colis. Les marges commerciales réalisées ont représenté des montants de 1 123 775 FFR sur les opérations " contrats " et de 1 672 320 FFR sur les opérations " hors contrats ".

66. Le contingentement des 20 % par négociant-expéditeur, décidé pour la campagne 1999/2000, a fait passer le quota de la société Kampexport à 214 880 colis (1 289 280 têtes). Compte-tenu de la mise en œuvre de la limite globale journalière de 10 %, seuls 15 786 colis, dégageant une marge commerciale nette totale de 663 091 FFR auront, en définitive, été exportés par la société Kampexport.

3. LES MODALITÉS DES CONTRATS INDUSTRIE

67. Pour le CERAFEL, la surgélation est un débouché important, générateur d'emplois.

68. Afin d'alléger le marché du frais en périodes difficiles et de sécuriser l'approvisionnement des usines de transformation à des prix compétitifs, des " contrats industrie " ont été instaurés.

69. Dans ces contrats, il est stipulé : " L'utilisation du chou-fleur (...) à des fins commerciales autres que la transformation et la surgélation est interdite. (...) Le négociant ou la coopérative mandaté par le transformateur, s'engage à ne pas dérouter les marchandises sur une destination autre que celle indiquée par le transformateur dans le présent contrat ".

70. Dans ses observations en réponse à la notification de griefs, le CERAFEL reconnaît que le contrôle des débouchés a pour objectif de limiter la libre circulation du chou-fleur : " [il est nécessaire] d'éviter des distorsions de concurrence pouvant résulter du fait que les choux-fleurs vendus à des prix inférieurs à celui des contrats frais ou du marché au cadran, puissent être mis en concurrence avec ces derniers. La prohibition susvisée se justifie donc par la nécessité d'éviter la mise en concurrence entre les contrats frais ou vendus au cadran et les choux-fleurs vendus dans le cadre des contrats industrie dont la première caractéristique est le faible prix ".

71. Les contrats contiennent, par ailleurs, une clause d'exclusivité optionnelle qui rémunère, selon les déclarations du CERAFEL, le renoncement " à assurer des approvisionnements par le recours à des cultures spécialement réalisées pour la transformation par des producteurs qu'ils soient dans la circonscription ou hors circonscription (...). Cette prime ne sera toutefois définitivement acquise et versée que si le transformateur réserve son approvisionnement sur l'ensemble de la période considérée aux organisations de producteurs, membres du CERAFEL (...) ". Le directeur du CERAFEL, lors de son audition du 30 avril 2003, a par ailleurs déclaré : " La clause d'exclusivité interdit à ceux qui la signent d'aller se fournir dans d'autres régions de France ".

72. Les conditions de prix qui figurent en annexe du contrat s'imposent de façon identique à toutes les organisations de producteurs et à tous les expéditeurs. Selon les déclarations du directeur du CERAFEL, elles " sont déclarées parfaitement connues du transformateur et acceptées par lui ".

73. Les prix des contrats industrie sont encore plus bas que ceux des contrats frais.

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74. Comme pour les contrats frais, le producteur perçoit le prix moyen au cadran du jour. La différence entre le prix des marchés au cadran et le prix des contrats de surgélation est supportée par l'ensemble des organisations de producteurs, par le biais d'une cotisation prélevée sur les livraisons en frais.

75. Les quantités de choux-fleurs commercialisées par le biais des contrats Industrie ont connu une forte hausse entre 1999 et 2002.

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E. LES GRIEFS NOTIFIÉS

76. Au vu de l'ensemble des éléments recueillis, les griefs suivants ont été notifiés : " Au CERAFEL Bretagne d'avoir :

- fixé un prix de cession unique qui s'impose à toutes les organisations de producteurs adhérentes et tous les expéditeurs signataires d'un contrat frais et/ou surgelé ;

- tenté de contrôler les débouchés de la production de chou-fleur de ses adhérents en exigeant que dans les contrats frais et surgelés figurent le nom du destinataire et en effectuant les contrôles correspondants ;

- limité les volumes disponibles à la contractualisation du chou-fleur frais à 10 % des apports hebdomadaires et de les avoir répartis entre les grossistes-expéditeurs par le moyen de quotas ;

- octroyé une prime de fidélité aux transformateurs qui s'engageaient à ne se fournir en chou-fleur frais qu'auprès des adhérents du CERAFEL ; pratiques contraires aux dispositions de l'article 81 § 1 du traité de Rome et à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

A la SICA de Saint-Pol-de-Léon, à la SCA Société d'intérêt Professionnel des Producteurs de Fruits, Légumes, Bulbes et Fleurs d'Ille-et-Vilaine (SIPEFEL) et à l'Union des Coopératives de Paimpol de Tréguier (UCPT) d'avoir conditionné l'agrément à leur marché au cadran :

- à la possession d'un magasin de conditionnement dans l'aire géographique de son marché au cadran ;

- à une obligation d'achat exclusif sur les marchés contrôlés par le CERAFEL ;

- à une obligation de n'acheter qu'en son propre nom ; pratiques contraires aux dispositions de l'article 81 § 1 du traité de Rome et à l'article L. 420-1 du Code de commerce ".

II. Discussion

A. SUR LE FOND

1. SUR LE MARCHÉ PERTINENT

77. L'ensemble des pratiques visées dans la présente affaire concerne des contrats liant les producteurs de choux-fleurs et les négociants-expéditeurs. Les pratiques se situent donc au stade du commerce de gros.

78. Le chou-fleur fait l'objet d'une organisation commune de marché, puisqu'il figure sur la liste des fruits et légumes du règlement du Conseil (CE) n°2200-96, du 28 octobre 1996 portant organisation commune des marchés dans le secteur des fruits et légumes.

79. Le chou-fleur constitue donc un marché de produits.

80. Le règlement (CE) n° 963-98 de la Commission du 7 mai 1998, modifié par les règlements n° 2551-1999 du 2 décembre 1999 et n° 1135-2001 du 8 juin 2001, fixe des normes de commercialisation applicables aux choux-fleurs. Ces normes visent les choux-fleurs des variétés (cultivars) issus du Brassica oleracea, destinés à être livrés à l'état frais au consommateur à l'exclusion des choux-fleurs destinés à la transformation industrielle.

81. Les normes de commercialisation ont pour objet de définir les qualités que doivent présenter les choux-fleurs après conditionnement et emballage. Ainsi, les choux-fleurs font l'objet d'une classification en trois catégories : la catégorie extra, les catégories I et II. Après la détermination du calibre (11 cm minimum), les normes édictent les tolérances de qualité et de calibre.

82. En application de la norme européenne mentionnée ci-dessus, tout chou-fleur entrant, sortant et circulant dans l'espace communautaire répond aux mêmes caractéristiques. Ainsi, un chou-fleur breton est strictement substituable à un chou-fleur produit dans un autre pays de l'Union européenne.

83. Le marché du chou-fleur, au stade du commerce en gros, est par conséquent de dimension européenne.

2. SUR L'AFFECTATION DU COMMERCE ENTRE ETATS MEMBRES

84. L'article 81 § 1 du traité CE prévoit que : " sont incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises, et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun ".

85. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes que la notion de pratique " susceptible d'affecter " le commerce entre États membres suppose que l'accord en cause permette sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait, d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres.

86. La production bretonne de choux-fleurs étant largement exportée (entre 50 et 60 % de la production), très majoritairement, vers les pays européens, ses différents modes de commercialisation affectent, nécessairement, le commerce entre États membres.

87. Les contrats frais incriminés ont été souscrits, en majeure partie, par des destinataires installés dans d'autres pays européens. Ainsi, au cours des campagnes 1998 à 2001, en moyenne 80 % des quantités contractualisées partaient à l'étranger, dont environ 50 % vers l'Allemagne. Les contrats frais ont donc eu un impact sur les échanges intra-communautaires.

88. En ce qui concerne les contrats industrie et notamment la production de choux-fleurs destinés à la transformation, le CERAFEL se dit soumis à la concurrence communautaire, en citant des États tels que la Belgique ou l'Espagne. Les clauses d'approvisionnement exclusif qui figurent dans les contrats ont manifestement pour objet d'empêcher les transformateurs d'aller s'approvisionner, voire de s'installer dans d'autres pays européens.

89. Enfin, s'agissant des conditions de participation aux ventes aux enchères, la Commission européenne avait retenu, dans une décision 78-66 du 2 décembre 1977 : " Considérant (...) que ces restrictions, du fait, qu'elles concernent la commercialisation de produits qui sont en grande partie exportés dans d'autres pays de la Communauté [choux-fleurs, artichauts et pommes de terre primeurs] et qu'elles règlent aussi les conditions de participation aux ventes aux enchères des grossistes des autres Etats membres, sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres ".

90. Ainsi, les pratiques concernées étant susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres, il convient également de les qualifier au regard des dispositions du droit communautaire.

3. SUR LES CONDITIONS D'AGRÉMENT DES MARCHÉS AU CADRAN

91. Dans la décision 78-66 du 2 décembre 1977, la Commission européenne avait condamné, sur le fondement de l'article 81 § 1 du traité CE, les conditions de participation aux ventes aux enchères gérées par la SICA Saint-Pol-de-Léon et la SIPEFEL.

92. Dans cette espèce, les organisations de producteurs avaient prévu, à l'égard des expéditeurs qui s'approvisionnaient sur ces marchés, une obligation d'achat exclusif et une obligation de posséder un magasin de conditionnement dans l'aire géographique de la vente aux enchères à laquelle ils demandaient leur admission.

93. La Commission avait également jugé anticoncurrentielles, sur le même fondement, les conditions d'adhésion au syndicat des expéditeurs de Saint-Malo, en ce qu'elles obligeaient le candidat à n'acheter, travailler, expédier ou exporter la marchandise que pour son propre compte.

94. La Commission avait considéré que ces obligations étaient " visées par l'interdiction édictée à l'article 85 (dorénavant article 81) paragraphe 1 du traité (...) ", en ce qu'elles constituaient " des restrictions de concurrence " permettant " d'empêcher, de limiter ou de contrôler l'accès de nouveaux expéditeurs aux ventes aux enchères bretonnes ". Elle avait, par ailleurs, écarté l'application des exemptions prévues par le règlement 26-62 du Conseil et l'article 85 § 3 devenu l'article 81 § 3 du traité CE. La Commission avait demandé aux parties, dans l'article 2 de sa décision, " de mettre fin immédiatement aux infractions constatées ".

95. Les conditions d'agrément aux marchés aux enchères gérés par la SICA Saint-Pol-de-Léon, l'UCPT et la SIPEFEL, analysées dans la présente affaire, sont identiques à celles condamnées par la commission en 1977, à savoir :

* une obligation d'achat exclusif ;

* une obligation de posséder un magasin de conditionnement dans la zone du marché au cadran ;

* une obligation de n'acheter, travailler et expédier que pour son propre compte.

96. Ainsi, les parties ne peuvent raisonnablement soutenir, comme elles le prétendent, que les conditions générales d'agrément, actuellement en vigueur, ont été inspirées par la décision de la Commission mentionnée ci-dessus.

97. A l'appui de leurs observations, les parties ont annexé deux courriers. Il s'agit tout d'abord d'un courrier, en date du 15 janvier 1979, adressé par le CERAFEL à la Commission européenne et précisant "Afin de répondre positivement aux décisions ou recommandations de la Commission en date du 2 décembre 1977, le Comité économique Bretagne se propose de définir par directive aux groupements de vente aux enchères un certain nombre de conditions d'agrément des acheteurs sur les marchés agréés de la circonscription du comité ". Les conditions d'agrément énumérées par le CERAFEL correspondent exactement à celles condamnées par la Commission en 1977. Il convient de souligner que les parties mises en cause n'ont pas transmis la réponse de la Commission.

98. Le deuxième courrier, daté du 25 septembre 1976 et co-signé par la SICA Saint-Pol-de-Léon et l'Union des expéditeurs et exportateurs en fruits et légumes du Finistère a été adressé à la Commission, en réponse à un courrier du 26 juin 1979, qui n'a pas été transmis. Il visait à soumettre à l'approbation de la Commission les " conditions générales de vente " de la SICA. La réponse de la Commission n'a pas non plus été communiquée.

99. Dans un courrier adressé à la rapporteure, le 26 mars 2004, le CERAFEL confirme : " A priori la SICA St-Pol-de-Léon ne dispose pas de l'acte de la Commission validant ses conditions générales de vente ". Il poursuit : " La Commission procède généralement par acceptation tacite. En l'absence de réaction, le document est considéré comme validé ". Cette dernière affirmation est erronée. Jusqu'au 1er mai 2004, le règlement 17-62, premier règlement d'application des articles 81 et 82, était en vigueur. Ses articles 2 et 4 prévoyaient que les demandes d'attestation négative ou d'exemption devaient faire l'objet d'une notification. En l'espèce, aucune notification dans les formes administratives prévues n'a été faite. De plus, en réponse, la Commission prenait une décision favorable ou envoyait une lettre de classement. L'acceptation tacite n'est pas prévue par les textes et n'a jamais été pratiquée. Par conséquent, les conditions d'agrément litigieuses ne peuvent être considérées comme "validées " par la Commission.

100. Les parties mises en cause soutiennent, enfin, que ces conditions d'agrément sont, pour partie, tombées en désuétude et ne sont plus appliquées.

101. Le fait que les conditions d'agrément aux marchés au cadran ne soient pas strictement appliquées n'exonère pas la SICA Saint-Pol-de-Léon, la SIPEFEL et l'UCPT de leur responsabilité, dans la mise en place de clauses restrictives de concurrence.

102. Ce moyen, soulevé devant la Commission en 1977, avait été écarté : " (...) dans la pratique, bien que cette obligation [obligation d'achat exclusif] figure dans les conventions précitées, les groupements de producteurs n'empêchent pas les expéditeurs d'effectuer des achats auprès des autres ventes aux enchères ou sur d'autres marchés régionaux; que, cependant, ces achats sur les autres marchés régionaux ou auprès d'autres ventes aux enchères ne portent actuellement que sur de petites quantités ; qu'il n'est donc pas exclu que, dans le cas où ces achats se développeraient -- à la suite, par exemple, d'une plus grande libéralisation des conditions d'accès à ces autres marchés -- le respect de l'obligation d'achat exclusif soit exigé par les responsables des ventes aux enchères ; que, de toute façon, le fait que cette obligation fasse partie intégrante des conventions qui ont été conclues entre les expéditeurs et les groupements de producteurs participant aux ventes aux enchères permet à ces derniers d'exiger, à tout instant, que cette obligation soit réellement appliquée ; que, dans ce cas, il en résulterait un cloisonnement entre les trois ventes aux enchères bretonnes qui restreindrait sensiblement la concurrence entre les expéditeurs des divers marchés locaux; que l'obligation d'achat exclusif prévue dans les conventions précitées a donc pour objet de restreindre la concurrence à l'intérieur du Marché commun ".

103. Si, dans le cadre de la présente affaire, le cloisonnement entre les trois marchés au cadran n'existe plus, car ils sont désormais interconnectés, il subsiste un risque de cloisonnement entre les ventes aux enchères et les ventes de gré à gré.

104. Ainsi, les conditions générales de vente, consistant à exiger de la part des expéditeurs qui s'approvisionnent aux ventes aux enchères de Saint-Pol-de-Léon, Paimpol et Saint-Méloir-des-Ondes :

* l'obligation d'achat exclusif ;

* l'obligation de posséder un magasin de conditionnement dans la zone du marché au cadran ;

* l'obligation de n'acheter, travailler et expédier que pour son propre compte. constituent des infractions aux dispositions de l'article 81 § 1 du traité CE et à celles de l'article L. 420-1 du Code de commerce, en ce qu'elles permettent de limiter, d'empêcher ou de contrôler l'accès de nouveaux expéditeurs aux ventes aux enchères bretonnes.

4. SUR LES CONTRATS FRAIS

105. L'article 81 § 1 du traité CE interdit tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun. De même, l'article L. 420-1 du Code de commerce prévoit : " Sont prohibées (...) lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ".

106. Certaines pratiques ont, par nature, un objet anticoncurrentiel. Il s'agit d'infractions dites " per se ". La Commission, dans sa communication sur les accords d'importance mineure, a établi la liste d'un certain nombre de " clauses noires ", qui constituent des restrictions de concurrence caractérisées, et qui " per se ", ont un objet anticoncurrentiel. Ces clauses sont celles qui ont pour objet : " la fixation des prix pour la vente des produits aux tiers, la limitation de la production ou des ventes, la répartition des marchés ou des clients ".

107. Le Conseil de la concurrence n'a jamais utilisé l'expression d'infraction " per se " mais il résulte de sa jurisprudence que les pratiques visant à restreindre les échanges ont nécessairement un objet anticoncurrentiel.

108. Le contrat à terme est un contrat permettant de s'engager sur un prix, pour une quantité déterminée, à une date future.

109. L'instauration de contrats à terme sur le marché des choux-fleurs frais offre ainsi aux parties la possibilité de s'engager sur des prix et des quantités et ne constitue pas, en soi, une pratique anticoncurrentielle. Il est, en effet, légitime pour les acteurs de la filière de chercher à se prémunir contre les risques de fluctuation des cours, par la mise en place d'un système de contractualisation permettant de stabiliser les prix.

110. Mais, en l'espèce les contrats frais qualifiés de " contrats à terme " présentent deux particularités anticoncurrentielles.

111. En premier lieu, ils ne résultent pas de la libre confrontation d'une offre et d'une demande à terme, permettant de déterminer les prix et les quantités échangées. Prix et quantités offerts à terme ont été unilatéralement fixés par le CERAFEL, puis ces quantités ont été réparties entre les acheteurs autorisés à payer ce prix en fonction de critères ni transparents, ni objectifs. Ces contrats n'ont donc pas été conclus dans des conditions concurrentielles de marché.

112. En second lieu, le prix perçu par le producteur du chou-fleur est sensiblement différent du prix payé par l'acheteur. En effet, le prix perçu par le producteur est celui du cadran alors que le prix payé par l'acheteur est celui du contrat. Or, le prix du contrat est fixé à un niveau suffisamment bas pour que le prix du cadran soit presque toujours supérieur à celui du contrat, comme on peut le constater en comparant, semaine par semaine, ces deux prix (cote 208 bis).

113. Il n'y a donc pas compensation entre les périodes où le prix du cadran tombe au-dessous de celui du contrat et les périodes où la situation est inverse, comme ce serait le cas dans un mécanisme d'assurance. Pour garantir au producteur que, dans tous les cas, il percevra le prix du cadran, il est nécessaire, en moyenne sur une campagne, de subventionner le producteur. Cette subvention a deux origines : pour moitié environ, le CERAFEL, c'est-à-dire les producteurs eux-mêmes par l'intermédiaire des cotisations qu'ils lui versent ; pour l'autre moitié, les fonds publics transitant par l'ONIFLHOR.

114. Ainsi, les prétendus contrats à terme s'avèrent n'être qu'un procédé permettant de faire bénéficier certains clients d'un prix de faveur, tout en garantissant aux producteurs une rémunération augmentée de la subvention accordée par l'ONIFLHOR, mais sans atteindre en net le prix -quasi toujours supérieur- du cadran car l'autre moitié de la subvention est financée par les producteurs eux-mêmes.

115. La distorsion dans les prix introduite par la mise en place de ce procédé impliquait, pour qu'il fonctionne de façon pérenne, de le prolonger par des pratiques discriminatoires. Le volume de la subvention étant limité, il fallait gérer la pénurie en limitant le nombre des clients bénéficiaires. Ceux-ci ont été choisis parmi les acheteurs importants, notamment les grands clients à l'exportation tentés de faire jouer la concurrence en allant s'approvisionner dans d'autres pays européens. En outre, pour que la subvention ne profite qu'à ces clients et ne soit pas détournée vers ceux astreints à payer le prix du cadran, des restrictions strictes quant à la destination finale des quantités ainsi commercialisées ont été introduites dans les stipulations des contrats et un contrôle étroit du respect de ces clauses mises en place par le CERAFEL (paragraphes 59 et 60).

116. Au total, sous les apparences de contrats à terme, le CERAFEL a institué une entente anticoncurrentielle visant à avantager les exportations de choux-fleurs bretons, à destination de certains négociants prédéterminés, exerçant essentiellement hors de France, pratique contraire aux dispositions de l'article 81 § 1 du traité CE et L. 420-1 du Code de commerce.

5. SUR LES CONTRATS INDUSTRIE

117. Les " contrats industrie " sont de même facture que les " contrats frais " : sous les apparences de contrats à terme, ils dissimulent le même procédé de vente préférentielle à des prix subventionnés, à cette différence près que la subvention est entièrement financée par le CERAFEL. Comme pour les " contrats frais ", ces prix de faveur sont réservés aux gros acheteurs tentés de s'approvisionner ailleurs en Europe. Pour que la faveur accordée ne manque pas sa cible, un contrôle sévère de la destination finale des produits est opérée (paragraphes 69 et 70). Enfin la clause d'" exclusivité optionnelle " (paragraphe 71) s'apparente à une clause de fidélité.

118. La clause des contrats industrie, imposant au négociant de ne pas dérouter les marchandises sur une destination autre que celle indiquée dans le contrat, ainsi que celle stipulant que " l'utilisation du chou-fleur, objet du contrat, à des fins commerciales autres que la transformation ou surgélation est interdite " constituent des restrictions de concurrence caractérisées. Ces pratiques visent, en effet, à restreindre les échanges en contrôlant les débouchés.

119. Les informations relatives au nom du destinataire offrent la possibilité au CERAFEL de refuser certains destinataires et visent à éviter que des expéditeurs non admis aux enchères de Saint-Pol-de-Léon, Saint-Méloir-des-Ondes et Paimpol puissent être approvisionnés par des expéditeurs agréés.

120. Dans ses observations citées au paragraphe 70, le CERAFEL reconnaît d'ailleurs que le contrôle des débouchés a pour objectif de limiter la libre circulation du chou-fleur.

121. Concernant l'octroi d'une prime de fidélité aux transformateurs qui s'engagent à ne se fournir en choux-fleurs frais qu'auprès des adhérents du CERAFEL, l'objet anticoncurrentiel figure dans la clause du contrat. Le directeur du CERAFEL a d'ailleurs reconnu son impact anticoncurrentiel (paragraphe 71).

122. L'effet anticoncurrentiel de cette clause d'exclusivité est également patent, dans la mesure où la société ARDO, propriétaire d'une usine de transformation, a déclaré se fournir en produits biologiques auprès du CERAFEL et non auprès des indépendants " car nous avons une clause d'exclusivité ".

123. Le CERAFEL a donc, en mettant en œuvre ces contrats, enfreint les dispositions de l'article 81 § 1 du traité CE et L. 420-1 du Code de commerce.

6. SUR LA PARTICIPATION DES POUVOIRS PUBLICS À LA MISE EN OEUVRE DES PRATIQUES

124. Les parties mises en cause soutiennent que les contrats frais ont été élaborés à la demande du ministère de l'Agriculture, de la préfecture de région et de l'ONIFLHOR, ce qui les exonèrerait de leur responsabilité à l'égard des pratiques.

125. Les contrats frais ont été instaurés à la suite d'une table ronde qui s'est tenue à Rennes le 3 juillet 1998, à l'initiative du ministère de l'Agriculture. Etaient présents, outre les représentants des producteurs, un conseiller technique du ministre de l'Agriculture, le préfet de région et le directeur de l'ONIFLHOR.

126. Le compte-rendu (paragraphe 55) de cette table ronde mentionne : " L'administration (...) demande la mise en place d'un système de contractualisation qui soit plus adapté aux demandes de la distribution européenne, et ceci, pour une partie des volumes mis en marché ". Il est rappelé que les représentants des organisations de producteurs de choux-fleurs ne partagent pas l'analyse de l'Administration. Toutefois, le compte-rendu conclut : " A la demande des pouvoirs publics, les représentants des organisations de producteurs s'engagent à mettre en place, dès la saison 1998/1999, un système de vente par contrat permettant aux acheteurs de s'engager sur des volumes et des prix. Cette vente ne portera que sur un pourcentage de la production ".

127. Dans une décision de la Commission européenne du 2 avril 2003, relative à une affaire COMP/C.38.279/F3 - Viandes bovines françaises - les organisations mises en cause par la Commission avaient également soulevé le moyen selon lequel le ministre de l'Agriculture les avait incitées à signer l'accord litigieux. La Commission a rejeté cet argument en précisant : " Quelle que soit l'implication de l'État français dans les discussions qui ont précédé la conclusion de l'accord du 24 octobre 2001, il ne saurait être question d'un quelconque cadre juridique ne laissant pas aux entreprises une marge pour des comportements autonomes. (...) Dans ces conditions, les comportements des six fédérations françaises n'échappent pas au champ d'application de l'article 81 du traité ".

128. De même, le Tribunal de première instance des communautés européennes a rappelé que la participation des pouvoirs publics n'est pas de nature à faire échapper les entreprises participant à une entente anticoncurrentielle à l'application des dispositions de l'article 81 § 1 du traité CE. Ceci reste valable même si l'accord est intervenu à la demande des pouvoirs publics, à l'exception des accords qui résulteraient de pressions irrésistibles exercées sur les entreprises par l'administration : " En l'absence d'une disposition réglementaire contraignante imposant un comportement anticoncurrentiel, la Commission ne peut conclure à une absence d'autonomie dans le chef des opérateurs en cause que s'il apparaît sur la base d'indices objectifs pertinents et concordants que ce comportement leur a été unilatéralement imposé par les autorités nationales par l'exercice de pressions irrésistibles telles que par exemple la menace de l'adoption de mesures étatiques susceptibles de leur faire subir des pertes importantes " (TPICE 18-09-1996 aff. T. 387/94 Asia Motors / France).

129. En l'espèce, si l'incitation des pouvoirs publics à l'élaboration des contrats frais est réelle, elle n'a pas créé un cadre juridique contraignant pouvant dégager les parties mises en cause de leur responsabilité.En outre, la demande de l'administration et le compte rendu de la réunion du 3 juillet 1998 cité au paragraphe 125 concernaient " un système de vente par contrat permettant aux acheteurs de s'engager sur des volumes et des prix " ce qui laissait au CERAFEL toute latitude de mettre en place de véritables contrats à terme qui eussent été proconcurrentiels, et non le procédé anticoncurrentiel finalement choisi. Au surplus, après la table ronde du 3 juillet 1998, les pouvoirs publics ne sont plus intervenus auprès des organisations de producteurs de choux-fleurs pour suivre l'élaboration et la mise en place des contrats.

7. SUR L'APPLICATION DES ARTICLES L. 420-4 DU CODE DE COMMERCE ET 81 § 3 DU TRAITÉ CE

130. S'agissant du 1° de l'article L. 420-4, les parties n'allèguent pas bénéficier de ses dispositions. En outre, elles n'ont fourni aucun élément de nature à garantir la légalité de la subvention accordée par l'ONIFLHOR à propos des " contrats frais ".

131. S'agissant du 2° de l'article L. 420-4, le CERAFEL soutient que les " contrats frais " constituent un progrès économique au sens de l'article L. 420-4 du Code de commerce, au motif qu'ils auraient " amélioré les conditions de production des produits, en permettant notamment d'obtenir un redressement du niveau de vie des producteurs ". Il ajoute que ces contrats sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. A l'appui de son moyen, le CERAFEL rappelle qu'aucune autre solution n'a pu être dégagée lors des réunions de concertation entre les acteurs, qui ont précédé la mise en place des contrats litigieux.

132. Mais le CERAFEL ne démontre pas en quoi le subventionnement des prix de faveur accordés à certains de ses clients, pour partie aux frais des producteurs et le reste à ceux de la collectivité, " aurait amélioré les conditions de productions " ou permis un " redressement du niveau de vie des producteurs ", ceux-ci percevant, dans tous les cas, le prix du cadran. S'il est exact que de véritables ventes à terme garanties par un contrat peuvent constituer un réel progrès économique lorsqu'elles sont réalisées dans des conditions de marché, en raison de leur nature d'assurance contre l'excessive fluctuation des cours, le CERAFEL ne démontre pas en quoi son procédé aurait régularisé les cours du cadran, ce que, d'ailleurs, il n'allègue même pas.

8. SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE 2 DU RÈGLEMENT N° 26-62

133. Les parties mises en cause invoquent, enfin, la circonstance que les pratiques incriminées peuvent bénéficier de l'exemption au titre du règlement 26-62 CE.

134. L'exemption prévue par le règlement 26-62 du 4 avril 1962 répond à des règles de procédure précisées à l'article 2 § 2 : " Après avoir consulté les États membres et entendu les entreprises ou associations d'entreprises intéressées, ainsi que toute autre personne physique ou morale dont l'audition lui paraît nécessaire, la Commission, sous réserve du contrôle de la Cour de justice, a compétence exclusive pour constater, par une décision qui est publiée, pour quels accords, décisions et pratiques les conditions prévues au paragraphe 1 sont remplies [conditions d'exemption]. 3. La Commission procède à cette constatation soit d'office, soit sur demande d'une autorité compétente d'un État membre ou d'une entreprise ou association d'entreprise intéressée ".

135. Ainsi, sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur le point de savoir si les pratiques incriminées relèvent des conditions de l'exemption prévue par le règlement communautaire 26-62, il est constaté que les parties mises en cause ne bénéficient pas d'une décision d'exemption de la Commission et n'ont pas introduit de demande en ce sens.

136. En outre, il convient de rappeler que, dans sa lettre du 30 mai 2000 adressée à la société Kampexport, la Commission indiquait : " Dans la mesure où les décisions en cause du CERAFEL aboutissent à imposer aux négociants-expéditeurs des quotas pour les quantités de choux-fleurs pouvant être commercialisés au moyen de contrats de campagne, elles pourraient être visées par les dispositions de l'article 81§1 du traité CE sans pouvoir bénéficier de l'exception prévue à l'article 2 du règlement n° 26-62 ou des dispositions de l'article 81§3 du traité CE ".

III. Sur les sanctions

137. L'article L. 464-2 du Code de commerce énonce : " Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnés ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ".

A. SUR LA GRAVITÉ DES PRATIQUES

138. Concernant les conditions d'agrément des marchés aux enchères de Saint-Pol-de-Léon, Paimpol et Saint-Méloir-des-Ondes, leur caractère anticoncurrentiel avait été reconnu par la Commission en 1977. Les pratiques en cause perdurent donc depuis 27 ans, ce qui leur confère une gravité particulière.

139. Les contrats frais instaurés par le CERAFEL n'ont duré que deux ans (1998/2000). Toutefois, ils revêtent une certaine gravité en raison de l'atteinte qu'ils ont portée à la liberté des échanges au sein de l'Union européenne.

140. Les clauses anticoncurrentielles des contrats industrie constituent des clauses noires manifestement restrictives de concurrence, et considérées comme graves par définition.

B. SUR LE DOMMAGE À L'ÉCONOMIE

141. La société Kampexport, plaignante, prétend qu'elle aurait subi des dommages dus aux pratiques du CERAFEL et que ces dommages seraient représentatifs du dommage causé à l'économie du fait de ces pratiques. La société Kampexport expose que la clause des contrats frais limitant à 20 % de la moyenne des achats des trois années précédentes le montant maximum des volumes qu'elle pouvait prétendre obtenir aux prix stipulés par ces contrats, clause introduite lors de la campagne 1999-2000, aurait limité de façon illicite les commandes qu'elle souhaitait passer au CERAFEL et entraîné un manque à gagner, d'une part du fait que la marge qu'elle a réalisée sur les volumes qu'elle a été forcée d'acquérir au prix du marché était plus faible que la marge qu'elle réalisait en les acquérant aux prix, subventionnés, des contrats, d'autre part du fait qu'elle aurait perdu certains de ses clients, faute d'avoir pu les faire bénéficier de ces prix subventionnés. Elle assimile ce manque à gagner à un dommage qui, à travers elle, aurait été causé au marché.

142. Pour ce qui concerne les clients que la société Kampexport aurait perdus faute de pouvoir livrer à bas prix les quantités auxquelles elle s'était engagée, le dossier permet d'établir (cotes 267 à 268) que M. X..., de Kampexport, a participé à la réunion au cours de laquelle a été décidé le plafonnement des quantités auxquelles chaque négociant aurait accès. C'est donc en toute connaissance de cause qu'elle a souscrit vis-à-vis de ses clients des engagements qu'elle ne pouvait pas tenir.

143. Pour ce qui concerne le dommage au marché, le raisonnement de la plaignante est erroné. La société Kampexport n'a pas, en effet, été la victime mais, à l'inverse, l'un des principaux bénéficiaires des procédés imaginés par le CERAFEL, qui lui ont permis d'acquérir à bas prix, puisque subventionnés, des quantités importantes de choux-fleurs. C'est cette part de subvention dont Kampexport a bénéficié qui, ajoutée à celles des autres sociétés de négoce bénéficiaires comme elle des procédés, donne une mesure globale de la perturbation apportée au marché et donc des dommages causés, et non le bénéfice supplémentaire qu'elle aurait pu réaliser si les procédés avaient été étendus à des quantités encore plus importantes.

144. Le dossier ne permet d'évaluer (cote 18 des documents versés par le CERAFEL en réponse au rapport) que le montant de la subvention afférente aux contrats frais, soit 4 millions d'euro environ pour les deux campagnes de l'année 2000, versée par l'ONIFLHOR. Ce chiffre constitue donc un minorant du montant de la perturbation apportée à l'économie. Les dommages causés par cette perturbation seraient à rechercher sur les autres marchés européens, notamment espagnol et italien, où des producteurs ont été évincés au profit des producteurs bretons subventionnés, mais le dossier ne permet pas d'identifier précisément ces dommages.

C. SUR LES INJONCTIONS

145. Eu égard au caractère anticoncurrentiel des pratiques relatives aux conditions d'agrément des marchés au cadran, déjà constaté par une décision fort ancienne de la Commission européenne, il y a lieu d'enjoindre à la société d'investissements et de coopération agricoles Saint-Pol-de-Léon (SICA Saint-Pol-de-Léon), à l'Union des coopératives de Paimpol et de Tréguier (UCPT) et à la société d'intérêt professionnel des producteurs de fruits, légumes, bulbes et fleurs d'Ille-et-Vilaine (SIPEFEL), de supprimer les clauses des conditions générales de ventes applicables aux ventes de légumes effectuées sur les marchés de Saint-Pol-de-Léon, Saint-Méloir-des-Ondes, Paimpol jugées anticoncurrentielles par la présente décision.

D. SUR LES SANCTIONS PÉCUNIAIRES

146. Les clauses illicites des " contrats frais " et des " contrats industrie " ainsi que certaines des conditions d'agrément aux marchés au cadran sont constitutives d'infractions continues ayant débuté avant l'entrée en vigueur, à la date du 18 mai 2001, de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relatives aux nouvelles régulations économiques, et qui se sont poursuivies après cette date. La saisine, datée du 10 juillet 2001, est postérieure à cette entrée en vigueur. Il en résulte que les dispositions du livre IV du Code de commerce applicables en l'espèce sont celles de la loi du 15 mai 2001.

147. Le chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France par le CERAFEL au dernier exercice connu, 2003, s'est élevé à 24 millions d'euro. En fonction des éléments généraux et individuels tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, le montant de la sanction pécuniaire infligée au CERAFEL est fixé à 15 000 euro.

148. Le chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France par la SICA Saint-Pol-De-Léon au dernier exercice connu, 2003, s'est élevé à 229,69 millions d'euro. En fonction des éléments généraux et individuels tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, le montant de la sanction pécuniaire infligée à la SICA est fixé à 10 000 euro.

149. Le chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France par l'UCPT au dernier exercice connu, 2003, s'est élevé à 107,7 millions d'euro. En fonction des éléments généraux et individuels tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, le montant de la sanction pécuniaire infligée à l'UCPT est fixé à 10 000 euro.

150. Le chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France par la SIPEFEL au dernier exercice connu, 2003, s'est élevé à 12,4 millions d'euro. En fonction des éléments généraux et individuels tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, le montant de la sanction pécuniaire infligée à SIPEFEL est fixé à 10 000 euro.

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que le Comité économique agricole régional fruits et légumes de la région Bretagne (CERAFEL), la société d'investissements et de coopération agricoles Saint-Pol-de-Léon (SICA Saint-Pol-de-Léon), l'Union des coopératives de Paimpol et de Tréguier (UCPT) et la société d'intérêt professionnel des producteurs de fruits, légumes, bulbes et fleurs d'Ille-et-Vilaine (SIPEFEL) ont enfreint les dispositions de l'article 81 § 1 du traité CE et celles de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Article 2 : Il est enjoint à la société d'investissements et de coopération agricoles Saint-Pol-de-Léon (SICA Saint-Pol-de-Léon), à l'Union des coopératives de Paimpol et de Tréguier (UCPT) et à la société d'intérêt professionnel des producteurs de fruits, légumes, bulbes et fleurs d'Ille-et-Vilaine (SIPEFEL) de supprimer les clauses des conditions générales de ventes applicables aux ventes de légumes effectuées sur les marchés de Saint-Pol-de-Léon, Saint-Méloir-des-Ondes, Paimpol jugées anticoncurrentielles par la présente décision

Article 3 : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

* au Comité économique agricole régional fruits et légumes de la région Bretagne (CERAFEL) une sanction de 15 000 euro ;

* à la société d'investissements et de coopération agricoles Saint-Pol-de-Léon (SICA Saint-Pol-de-Léon) une sanction de 10 000 euro ;

* à l'Union des coopératives de Paimpol et de Tréguier (UCPT) une sanction de 10 000 euro ;

* à la société d'intérêt professionnel des producteurs de fruits, légumes, bulbes et fleurs d'Ille-et-Vilaine (SIPEFEL) une sanction de 10 000 euro.