CA Versailles, 12e ch. sect. 2, 27 janvier 2005, n° 03-06500

Faits et procédure :

La SA La Roche Posay et la SNC Cosmétique Activité France sont des filiales du groupe l'Oréal.

La première fabrique des médicaments et des produits démocosmétiques vendus sous la marque " La Roche Posay " et la seconde les distribue en France depuis 1999.

Les produits La Roche Posay ont été commercialisés exclusivement dans le circuit officinal jusqu'à l'arrêt de la Cour d'appel de Paris rendu le 1er juillet 1997, sur recours contre la décision n° 96-D57 du Conseil de la concurrence, confirmé par arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 1998, lui enjoignant de cesser de subordonner l'agrément de ses distributeurs de produits non médicamenteux à la qualité de pharmacien d'officine.

La SA Parashop Diffusion, créée en 1993, qui exerce l'activité de vente de produits cosmétiques et de parapharmacie dans 34 magasins est ainsi devenue en 1998, distributeur agréé de la société Roche Posay.

Arguant avoir été victime de conditions commerciales discriminatoires de la part de la société La Roche Posay destinées principalement à favoriser le réseau pharmaceutique et résultant du non octroi de l'ensemble des remises accordées par cette société, la société Parashop a initié une action indemnitaire sur le fondement de l'article L. 442-6 du Code de commerce à l'encontre des sociétés La Roche Posay et Cosmétique Activité devant le Tribunal de commerce de Nanterre où est intervenu volontairement le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie.

Par jugement rendu le 6 mai 2003, cette juridiction a débouté la société Parashop Diffusion et le ministre de toutes leurs prétentions et les a condamnés à verser aux sociétés défenderesses une indemnité globale de 6 000 euro en vertu de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Appelante de cette décision, la société Parashop Diffusion fait grief au tribunal d'avoir admis, à tort, que le règlement CE n° 2790-1999 du 22 décembre 1999 portant exemption par catégorie des accords verticaux avait vocation à s'appliquer en la cause et légitimerait " la remise présence sur catalogue de 3 % accordée aux seules officines de pharmacie au détriment des distributeurs de parapharmacie, en faisant valoir que les pratiques unilatérales incriminées qui sont restrictives de concurrence et insusceptibles de bénéficier de telles exemptions sont prohibées par le droit interne.

Elle soutient que cette remise offerte à tout distributeur offrant la présence des produits pharmaceutiques, cosmétiques et d'hygiène et calculée sur l'ensemble de la gamme est bien discriminatoire puisqu'elle ne peut bénéficier qu'aux seuls pharmaciens et n'est justifiée par aucune contrepartie réelle et proportionnée en soulignant l'absence de lien de rattachement juridique ou économique entre les médicaments et les produits cosmétiques.

Elle ne conteste pas le principe de la " remise qualité conseil " de 4 % consentie lorsque le ratio CA La Roche Posay nombre de pharmaciens diplômés est inférieur à 40 000 F (6 097,96 euro) mais estime son application discriminatoire en affirmant qu'elle est accordée de manière systématique à de nombreuses officines ne remplissant pas la condition prévue et que la société La Roche Posay ne démontre pas sa licéité.

Elle indique que son préjudice résulte de la non attribution des remises et réductions sur els promotions et de la perte de marge brute évaluée par comparaison entre sa part de marché réalisée de 3,3 % et celle de la moyenne nationale de 5,5 %.

Elle sollicite donc la condamnation des sociétés La Roche Posay et Cosmétique Activité France au paiement à la somme de 528 507,05 euro assortie des intérêts légaux à compter de la remise en demeure du 4 mai 2001, la publication d'un extrait de l'arrêt à intervenir aux frais des sociétés intimées dans la revue LSA dans le mois de sa signification sous astreinte de 800 euro par jour de non parution ainsi qu'une indemnité de 8 000 euro sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, intervenant sur le fondement de l'article L. 470-5 du Code de commerce, invoque l'inopposabilité de principe de règlement 2790-99 du 22 décembre 1999 eu égard aux pratiques restrictives de concurrence imputées aux intimées relevant de l'article L. 442-6 du Code de commerce et non pas anticoncurrentielles régies par les articles 81 et 82 du traité CE et L. 420-1 et L. 420-1-2 du Code de commerce et son inapplicabilité, en l'espèce, dès lors que les remises litigieuses n'affectent pas les échanges intracommunautaires.

Il considère la remise de catalogue de 3 % discriminatoire au détriment des partenaires ne pouvant commercialiser des produits bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché en raison de leur statut de non pharmacien alors même que le catalogue La Roche Posay ne possède que huit références de médicaments contre 98 ne l'étant pas.

Il soutient que la société La Roche Posay ne s'assure pas, par ailleurs, du respect des conditions pour l'obtention de la remise " qualité conseil ".

Il ajoute qu'il n'y a nul besoin de procéder à un bilan économique pour apporter la prévue d'un désavantage dans la concurrence, lequel est, en tout état de cause, nécessairement subi par la société Parashop Diffusion par rapport aux officines de pharmacie compte tenu de l'impossibilité d'obtenir les mêmes remises que celles-ci.

Il demande, en conséquence, à la cour de dire que le règlement n° 2790-99 ne fait pas obstacle à l'application de l'article L. 442-6 du Code de commerce, que les pratiques de la société La Roche Posay sont discriminatoires au sens de ce texte, de l'enjoindre de les cesser et de se doter de moyens appropriés de contrôle de respect des conditions exigées pour l'attribution de la remise " qualité conseil " ou de modifier ses conditions et de constater la nullité des remises discriminatoires.

Les sociétés La Roche Posay et Cosmétique Activité France objectent que le ministre de l'Economie n'a pas qualité pour réclamer des mesures d'injonction et la nullité des dispositions contractuelles, lesquelles constituent, en outre, des prétentions nouvelles d'appel et aussi irrecevables en ce qu'elles violent l'article 5 du Code civil.

Elles prétendent que la contestation, en son principe de la remise présence catalogue des heurte aux dispositions du règlement CE n° 2790-1999 est incohérente et compatible avec la primauté du droit communautaire.

Elles s'estiment en droit de se prévaloir au titre de cette remise des dispositions du règlement n° 2790-1999 du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81 § 3 du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées dans la mesure où sa position sur le marché est inférieure à 30 %.

Elles opposent que les arguments de l'appelante et du ministre de l'Economie sur l'absence d'atteinte au commerce intracommunautaire et d'effet sensible sur la concurrence, comme celui sur le caractère unilatéral de l'attribution de la remise prétendument exclusif de la notion " d'accord " ou de " pratique concertée " sont inopérants.

Elles dénient tout effet discriminatoire à la remise présence catalogue en invoquant la liberté de principe des remises de fidélité sauf position, dominante inexistante et non alléguée dans le cas présent dont celle-ci n'est qu'une variante.

Elles soutiennent que cette remise constitue une incitation financière pour les pharmaciens d'officine à proposer, à coté des médicaments faisant partie de la gamme La Roche Posay, les produits de soin de cette marque et dont l'intérêt qui résulte d'une distribution simultanée de leur part la justifie en tant que contrepartie réelle reconnue par la jurisprudence.

Elles ajoutent que son calcul est licite.

Elles considèrent que la contestation par la société Parashop et le ministre de l'Economie de " a remise qualité conseil " relève du procès d'intention puisqu'ils n'établissent pas l'existence d'un seul cas d'application discriminatoire de cette remise et leur reprochent, de ne pas exercer de contrôle et de déterminer de façon laxiste le ratio servant à son attribution.

Elles précisent que " a remise qualité conseil " vise à rémunérer une disponibilité du conseil supérieur à l'exigence minimale résultant de leurs critères d'agrément.

Elles remarquent que la société Parashop ne démontre pas la réalité d'exemples de discrimination au titre des " remises promotionnelles " et inverse la charge de la preuve en leur faisant grief de ne pas justifier que toutes les promotions lui aient été présentées en 1998 et 1999.

Elles ne relèvent que la société Parashop remet plusieurs années après les prix et conditions appliquées à des ventes parfaitement exécutées en leur temps.

Elles prétendent que son action relève une conception dévoyée de la concurrence asservie à des objectifs purement financiers de renégociations des conditions acceptées en leur temps.

Elles estiment que le préjudice évoqué par l'appelante est fantaisiste tant dans son principe que dans son montant en indiquant qu'il correspond à une reconstitution artificielle sans lien avec les faits dénoncés à tort.

Elles concluent à la nullité de l'intervention du ministre de l'Economie pour défaut de capacité à agir, en application de l'article 117 du nouveau Code de procédure civile et subsidiairement à l'irrecevabilité de ses demandes sur le fondement des articles 524 du nouveau Code et 5 du Code civil.

Elles sollicitent la confirmation intégrale du jugement déféré, sauf à y ajouter une indemnité de 10 000 euro en vertu de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Le dossier a été communiqué le 11 juin 2004 au Ministère public qui l'a visé à la même date.

Motifs de la décision

Sur l'intervention du ministère de l'Economie :

Considérant que pour intervenir à l'instance, le ministre de l'Economie se prévaut de l'article L. 470-5 du Code de commerce, lequel l'autorise à déposer des conclusions et à les développer oralement à l'audience ainsi qu'à produire les procès-verbaux et les rapports d'enquête devant les juridictions civiles et pénales ; que sur ce fondement, l'intervention du ministre pour exposer sa position et soutenir ses moyens notamment que l'inapplicabilité en la cause du règlement n° 2790-1999 du 22 décembre et le caractère discriminatoire des certaines remises accordées par la société La Roche Posay, s'avère parfaitement valable en son principe ;

Considérant, toutefois, que le ministre de l'Economie n'a pas qualité, en application de l'article L. 470-5 du Code de commerce, pour solliciter des mesures d'injonctions ou la nullité des dispositions contractuelles prétendument discriminatoire alors qu'il n'a pas lui-même engagé une telle action conformément et selon les modalités de l'article L. 442-6 du Code de commerce et de surcroît, ce texte dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, objet du litige, ne prévoyait pas comme sanction nullité ;

Considérant, par conséquent, que l'exception de nullité de l'intervention du ministre de l'Economie soulevée par les intimées sera rejetée, mais que ses prétentions précitées seront déclarées irrecevables.

Sur la " remise présence catalogue TVA 2,1 % - 5 % ":

Considérant qu'il est constant que la société La Roche Posay a proposé dans ses " conditions commerciales France-vente, aux détaillants " pour les années 1998, 1999 et 2000 ce type de remises ;

Considérant que la société La Roche Posay a ainsi accordée une remise de 3 % à tout distributeur qui offre "la présence dans ses points de vente, des produits visés à son tarif bénéficiant d'un taux réduit de TVA (2,1 % et 5 %) correspondant concrètement aux médicaments et excipients", ce taux de TVA n'étant appliqué qu'aux produits pharmaceutiques soumis à une autorisation de mise sur le marché (AMM) ;

Que cette remise était assise sur la totalité d'affaires réalité comprenant à la fois les produits pharmaceutiques et les produits cosmétiques ainsi que d'hygiène corporelle.

Sur le règlement CE n° 2790-99 :

Considérant que la société La Roche Posay prétend que " la remise présence catalogue " octroyée aux seules officielles de pharmacie bénéficie l'exemption par catégorie des accords verticaux prescrite par le règlement du 22 décembre 1999 eu égard à sa part de marché de 5 % inférieure au seuil de 3 % fixé et à l'absence d'une des restrictions visées à l'article 4 de ce texte ;

Considérant cependant, qu'une telle argumentation procède d'une confusion de la part de cette intimée entre d'une part, les pratiques anticoncurrentielles qui, portant atteinte au fonctionnement du marché, sont sanctionnées sur le fondement des articles 81 et 82 du traité CE, réprimant les ententes et les abus de positions dominante et en droit interne, des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce et d'autre part, elles pratiques restrictives de concurrentielles des entreprises par des faits civilement sanctionnables en vertu de l'article L. 442-6 du Code de commerce ;

Considérant que seules les ententes anticoncurrentielles qui supposent un accord sur la pratique elle-même et dont l'objet même présente cette caractéristiques puisqu'il consiste à instaurer une telle pratique prohibée sont susceptibles de bénéficier de dérogations exceptionnelles, selon certaines conditions lorsque leurs effets sont bénéfiques ou n'affectent pas de manière sensible le marché, en, application des articles 81, paragraphe 3 du traité CE et L. 420-4 du Code de commerce ;

Considérant que le droit communautaire a reconnu aux Etats membres la faculté de prévoir des mesures d'interdiction ou de sanction d'actes liés à des pratiques commerciales déloyales destinées à protéger d'autres intérêts légitimes que la protection de la concurrence sur un le marché ;

Que l'article L. 442-6 du Code de commerce qui répond précisément à cet objectif, ne s'avère donc nullement en contradiction avec celui recherché par le règlement n° 2790-99 en sorte que des pratiques restrictives de concurrence condamnables au regard de ce texte ne sauraient se trouver exonérées par les dispositions dudit règlement qui leur sont inapplicables ;

Considérant qu'il suit de là, que l'invocation par la société La Roche Posay de la communauté de la Commission du 13 février 1993 relative à la coopération entre elle et les juridictions nationales pour l'application des articles 85 et 88, devenus 81 et 82 du traité CE, comme toutes les décisions judiciaires par elles produites concernant également ces textes, sont inopérantes ;

Considérant, de surcroît, qu'en l'attribution de la remise catalogue de 3 % aux officines de pharmacie ne peut porter atteinte au commerce intracommunautaire dès lors que cette remise ne concerne que le réseau national de la société La Roche Posay et qu'elle ne peut avoir d'incidence sur la structure de la concurrence, au égard au nombre élevé " d'offreurs sur le marché des produits de soins, tandis que la pratique litigieuse ne restreint pas de manière sensible la concurrence compte tenu de la part de marché de la société La Roche Posay sur celui des produits de soins qui se limite à 5 %.

Considérant, par ailleurs, que l'article L. 442-6 du Code de commerce sur lequel la société Parashop et le ministre de l'Economie fondent respectivement leurs prétentions et observations, répriment des comportements unilatéraux tels que celui imputé à la société La Roche Posay ayant trait à l'établissement de la remise en question sans ses conditions de vente qui est par eux critiqué " perse " nonobstant tout contrat avec ses distributeurs ;

Que la circonstance que cette mesure décidée par la société La Roche Posay s'inscrive dans le cadre de relations commerciales par elle entretenues avec ses distributeurs ne saurait être suffisante pour conclure à l'existence d'un accord entre eux en l'absence de manifestation réciproque de volonté de leur part sur l'adhésion des distributeurs, lors de leur admission, à la politique poursuivie d'une telle remise réservée aux propriétaires d'une officine de pharmacie est contraire à l'intérêt de la société Parashop qui n'en est pas titulaire ;

Considérant, par conséquent, que le tribunal a retenu, à tort, l'applicabilité du règlement CE n° 2790-99 en l'espèce tandis que la remise catalogue qui ne peut en aucun cas être qualifiée d'entente, n'est soumise, qu'aux dispositions de droit interne de l'article L. 442-6 du Code de commerce.

Sur le caractère discriminatoire de la " remise catalogue " ;

Considérant qu'une pratique est restrictive de concurrence au sens de l'article L. 442-6-1 du Code de commerce et la différenciation des remises offertes aux distributeurs est prohibée, si notamment les conditions de vente ou d'achat sont discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles ;

Considérant que réserver l'avantage de la " remise catalogue " aux pharmaciens, ayant de surcroît pour assiette le chiffre d'affaires global alors même que la société La Roche Posay proposait à l'époque des faits litigieux, seulement huit produits pharmaceutiques et 77 produits cosmétique et d'hygiène corporelles constitue une pratique discriminatoire à l'égard des distributeurs du secteur pharmaceutique, la vente des médicaments relevant du monopole légal de l'exercice de la pharmacie ;

Considérant que la société La Roche Posay n'est pas fondée à invoquer comme contrepartie réelle à cette remise, un prétendu effet de gamme n'existant pas entre les produits qui ne sont pas de même nature, les médicament relevant de la santé publique étant commercialisés dans des conditions légales et réglementaires strictes, par des personnes titulaires d'un diplôme et d'une compétence spécifiques et ne pouvant être délivrés qu'un sein d'une officine, selon un mode dit " derrière le comptoir ", tandis que les produits cosmétiques qui sont de confort ou d'agrément sont en accès libre et sont vendus par des personnes sans exigence légale de formation particulière ;

Que la distribution sous la même appellation de ces deux types de différents de produits n'induit pas, par ailleurs, qu'il s'agisse pour autant d'une même gamme de produits, l'intérêt de commercialiser l'un n'entraînant pas celui de distribuer l'autre ;

Considérant, en outre, que la seule condition à l'octroi de la " remise catalogue " selon les propres termes du courrier adressé par la société La Roche Posay le 2 avril 2001 à la société Parashop, résulte non d'un prétendu " référencement " ou " assortiment " des produits sous la marque " La Roche Posay, mais de la seule " présence " et donc exclusivement à la vente de produits pharmaceutiques ;

Considérant que la société La Roche Posay ne rapporte pas la preuve lui incombant de la justification de sa pratique discriminatoire à l'égard de la société Parashop par une contrepartie réelle ;

Considérant que l'existence d'un avantage ou d'un désavantage dans la concurrence est patente dès lors que le caractère discriminatoire de la pratique est établi ; sans qu'il soit besoin de procéder à un bilan économique à cet égard;

Qu'en tout cas, l'absence de possibilité pour la société Parashop d'obtenir la " remise présence catalogue " crée nécessairement un tel désavantage à son détriment par rapport aux distributeurs propriétaires d'officines pharmaceutiques qui en bénéficient.

Sur la " remise qualité conseil "

Considérant que cette remise alors de 4 % et ramenée à partir de 2001 est consentie dès lors que le ratio La Roche Posay / nombre de pharmaciens diplômés est inférieur à 6 097, 96 euro ;

Considérant qu'il n'est pas contesté que cette remise soit attribuée sans distinction à tous les distributeurs La Roche Posay qui disposent au moins d'un pharmacien diplômé pour 6 097,96 euro de chiffre d'affaire réalisé avec la marque ;

Considérant que la société La Roche Posay indique que cette remise rémunère l'assurance d'un service de conseil à la fois disponible et effectif qui peut constituer une contrepartie réelle ;

Considérant que la société Parashop n'allègue, ni à fortiori ne justifie, en l'absence de toute communication de documents comptables, qu'elle aurait été dans l'impossibilité effective de percevoir une telle remise en raison d'un coût économique trop important et disproportionné par rapport aux officiers pharmaceutiques ;

Considérant que la société Parashop affirme, sans en rapporter la moindre preuve, que la " remise qualité conseil " est accordé de façon systématique par la société La Roche Posay à de nombreuses officines qui ne remplissent pas la condition de ratio et ne démontre pas la réalité d'une pratique discriminatoire dont elle aurait été victime à ce sujet, alors même qu'elle ne discute pas ne pas pouvoir prétendre au bénéfice de cette remise, eu égard au nombre de diplômés pharmaciens employés et à l'importance du chiffre d'affaires réalisés par ses soins ;

Considérant, en outre, que le tribunal, selon des motifs adoptés sur ce point par la cour, a estimé, à juste titre, qui n'était pas établi, surabondamment, que l'application de la " remise qualité conseil " ait été discriminatoire.

Sur les remises promotionnelles :

Considérant que la société Parashop soutient que toutes les promotions en 1998 ne lui aurait pas été présentées par la société La Roche Posay, mais ne fournit aucun élément probant de nature à établir qu'elle aurait été victime de discrimination à ce sujet.

Sur le préjudice de la société Parashop :

Considérant que la société appelante est en droit d'obtenir la réparation de son préjudice résultant de la non distribution de la remise de 3 % de " présence catalogue ", calculée sur la base non contestée des montants des achats de produits à la société La Roche Posay, au titre des années 1998, 1999 et 2000 énoncés sans ses écritures ;

Qu'il sera donc accordé en raison de la perte certaine de cette remise une indemnité de 52 708,79 euro de ce chef tandis que ses prétentions concernant les autres remises dont le caractère discriminatoire n'a pas été démontré, seront rejetées ;

Considérant que la société Parashop n'est pas, en revanche, fondée à revendiquer à la fois la perte de la remise " présence catalogue " et une perte de chance de marge brute sur le chiffre d'affaires supplémentaire qu'en réduisant ses prix par l'effet de ladite remise ayant déjà donné lieu à l'indemnisation précitée ;

Considérant que le préjudice de la société Parashop étant ainsi entièrement réparé, il n'y a pas lieu d'ordonner la publication d'un extrait du présent arrêt par elle sollicitée.

Sur les prétentions accessoires

Considérant que l'équité commande d'accorder à la société Parashop une indemnité de 6 500 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Considérant que les sociétés intimées qui succombent à titre principal en leurs demandes, supporteront les dépens des deux instances.

Par ces motifs, Statuant en audiance publique, contradictoirement et en dernier ressort, Rejette l'exception de nullité de l'intervention du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie soulevée par les sociétés intimées, Le reçoit en son intervention volontaire, Déclare irrecevable les prétentions de ce ministre tendant à enjoindre à la SA La Roche Posay de cesser ses pratiques discriminatoires et de se doter de moyens appropriés de contrôle du respect des conditions exigées pour l'attribution de la "remise qualité conseil" ou de modifier ses conditions ainsi qu'à constater la nullité des remises discriminatoires pour défaut de qualité à agir à cet effet sur le fondement de l'article L. 470-5 du Code de commerce, Infirme le jugement déféré sous réserve de ses dispositions concernant le débouté des demandes au titre des remises "qualité conseil" et promotionnelles, Et statuant à nouveau des autres chefs, Dit que le règlement CE 2790-99 du 22 décembre 1999 n'est pas applicable en l'espèce, Dit que la " remise présence catalogue TVA 2,1 % 5,5 % accordée par la SA La Roche Posay Laboratoire Pharmaceutique et la SNC Cosmétique Active France, aux seuls distributeurs du circuit officinal constitue une pratique discriminatoire en sens de l'article L. 442-6-1 du Code de commerce, Condamne ces deux sociétés in solidum à verser à la SA Parashop Diffusion la somme de 52 708,79 euro en réparation de son préjudice résultant de la perte générée par la non attribution de la " remise présence catalogue TVA 2,1 % - 5,5 % ", Déboute la SA Parashop Diffusion du surplus de ses prétentions, Dit n'y avoir lieu à publication du présent arrêt par extrait dans la revue LSA, Condamne les sociétés intimées in solidum à régler de la société appelante une indemnité de 6 500 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Les condamne, sous la même solidarité, aux dépens des deux instances et autorise la SCP Keime-Guttin-Jarry, avoués, à recouvrer ceux d'appel conformément à l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.