Conseil Conc., 18 mai 2005, n° 05-D-23

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 22 février 2001, sous le numéro F 1292, par laquelle la société France Incendie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur des installations fixes de sécurité incendie ; Vu les lettres enregistrées les 13 avril, 10 mai et 6 juin 2001, sous le numéro F 1302, par lesquelles la société France Incendie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en ouvre dans le secteur des extincteurs d'incendie ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions de son application ; Vu les observations présentées par la société France Incendie et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société France Incendie entendus lors de la séance du 27 avril 2005 ; Adopte la décision suivante :

I. Sur la maintenance des détecteurs et extincteurs d'incendie

A. LA SAISINE

1. Dans sa saisine, la société France Incendie soutient que les constructeurs-installateurs de détecteurs d'incendie empêchent les entreprises de maintenance d'intervenir sur leurs matériels, en limitant l'accès à la centrale qui commande les détecteurs par des codes d'accès et des logiciels non décryptables.

B. LES ÉLÉMENTS RECUEILLIS AU COURS DE L'INSTRUCTION

1. LE SECTEUR DE LA SÉCURITÉ INCENDIE

2. Le système de sécurité incendie comprend deux sous-ensembles : un système de détection incendie et un système de mise en sécurité incendie. Le premier reçoit les informations en provenance des détecteurs et déclencheurs manuels et les transmet au second qui se charge d'émettre des ordres vers le dispositif de sécurité actionné.

3. Le système de détection incendie regroupe les détecteurs automatiques, les déclencheurs d'alarme manuels et le tableau de signalisation (appelé auparavant centrale d'alarme). Il existe plusieurs catégories de détecteurs : des détecteurs de fumée, des détecteurs de chaleur, des détecteurs de flammes et des détecteurs multifonction.

4. La plupart des équipements sont installés dans des établissements recevant du public, qu'il s'agisse d'établissements publics ou d'organismes privés (hôpitaux, écoles, entreprises...).

2. LES FOURNISSEURS DE SYSTÈMES DE DÉTECTION INCENDIE

5. Les principaux fournisseurs de systèmes de détection incendie sont les suivants (données du Groupement français des industries électroniques de sécurité incendie (GESI) 2001) :

<emplacement tableau>

6. Les deux premiers fournisseurs appartiennent à des groupes de sociétés multinationales. La société Cerbèrus appartient au groupe Siemens et la société ATSE, filiale de la société Sicli, fait partie du groupe Williams.

7. Les données communiquées par le Groupement français des industries électroniques de sécurité incendie (GESI) ne permettent pas d'isoler l'installation et la maintenance. Toutefois, selon ce syndicat professionnel, les adhérents du GESI ne représenteraient que 40 % des installations, les 60 % restant étant effectuées par des entreprises d'installations de toute taille. Ainsi, plus de la moitié des installations de détection d'incendie ne sont pas installées par les fabricants mais par des entreprises tierces.

3. LA MAINTENANCE DES SYSTÈMES DE DÉTECTION INCENDIE

8. Comme pour de nombreux produits de haute technologie tels que les ascenseurs ou les autocommutateurs, le fonctionnement des centrales de détection incendie implique le recours à l'informatique. Pour intervenir sur ces centrales, les utilisateurs (propriétaires du site) ou les mainteneurs, doivent avoir accès à certaines informations (codes, logiciels, paramétrage) et aux pièces détachées.

9. Les degrés d'accessibilité des différents matériels sont différents selon les fabricants et selon les matériels. Pour un grand nombre de matériels, les mainteneurs ont librement accès aux pièces détachées et aux informations nécessaires à leurs interventions. Pour d'autres matériels, les fabricants limitent l'accès à certaines interventions ou à certains professionnels. Ainsi, dans certains cas, l'accès aux informations nécessaires peut être limité aux professionnels qui justifient d'un niveau de qualification, qui ont suivi un stage de formation, qui ont acheté une licence d'utilisation ou qui ont souscrit à certains engagements. L'examen des comportements sur ce point n'a révélé aucune discrimination ou aucune exigence susceptible de fausser la concurrence sur le marché de la maintenance.

10. En outre, l'examen du marché de la maintenance a permis de constater qu'il s'agissait d'un marché effectivement ouvert à la concurrence.

11. Au niveau de la demande, les donneurs d'ordre publics et privés distinguent, dans leurs procédures d'appels d'offres, les marchés de travaux, et donc d'installation, des marchés d'entretien ou de maintenance. La plupart du temps, les contrats d'installation et les contrats de maintenance sont indépendants et les contrats de maintenance sont régulièrement remis en concurrence ou renégociés.

12. Au niveau de l'offre, outre les fabricants qui assurent environ 40 % des installations et 30 % des contrats de maintenance, on recense une multitude de petites et moyennes entreprises qui interviennent pour la maintenance.

13. Les installateurs ne sont pas toujours titulaires des contrats de maintenance. Selon la société Cerbèrus, sur leur parc national de matériel de détection incendie, ils assurent la maintenance d'un tiers de leurs installations, des concurrents assurent la maintenance d'un autre tiers et le reste des installations n'est pas entretenu. Selon la société ATSE, parmi les hôpitaux de la région Ile de France qui sont équipés en matériel de marque ATSE, seuls 50 % ont un contrat de maintenance avec le fabricant. Ainsi, la maintenance de plus de la moitié des installations de détection incendie n'est pas assurée par l'installateur ou le fabricant.

II. Sur la certification des extincteurs

14. Dans sa saisine, la société France Incendie soutient que les normes et la certification de certains extincteurs limitent la concurrence. Elle demande que de nouvelles normes de construction soient mises en place.

15. Aux termes de l'article L. 410-1 du Code de commerce, les règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques. Ainsi, les personnes publiques n'échappent pas au droit de la concurrence, pour autant qu'elles se livrent à des activités de production, de distribution et de service.

16. La répartition des compétences entre le Conseil de la concurrence et les juridictions administratives pour appliquer les règles de concurrence aux personnes publiques ou aux personnes privées chargées d'une mission de service public est aujourd'hui définie selon les critères définis par le tribunal des conflits, dont la jurisprudence fait l'objet d'une application uniforme par les juridictions judiciaires et administratives.

17. Si la mesure contestée au regard du droit de la concurrence met en ouvre des prérogatives de puissance publique se rattachant à une mission de service public, la juridiction administrative est seule compétente pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes.

18. Or, il ressort d'une jurisprudence abondante que l'AFNOR, chargée d'une mission de service public, utilise ses prérogatives de puissance publique dans son activité de normalisation. En conséquence, l'appréciation de la légalité du comportement de l'AFNOR dans son activité de normalisation relève de la compétence des juridictions administratives.

19. Le Conseil d'État a rappelé cette analyse dans une décision en date du 5 juin 2002. Dans cette décision, il précise qu'il résulte des dispositions de l'article 1er du décret du 26 janvier 1984 et de l'article 11 du décret du 26 janvier 1984 que l'AFNOR remplit une mission de service public et met en ouvre des prérogatives de puissance publique :

" Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque le conseil d'administration de l'Association française de normalisation homologue une norme qui peut être rendue obligatoire et peut faire l'objet d'une sanction de conformité par la marque nationale NF, cette décision ressortit à l'exercice de prérogatives de puissance publique ; qu'il en est de même de la décision par laquelle le directeur général de l'Association française de normalisation approuve les règles relatives aux caractères que doit présenter, quant à sa nature, ses propriétés et ses qualités, un produit pour lequel est demandé l'usage de la marque NF dont l'association est habilitée à accorder le bénéfice et dont le seul objet est de sanctionner la conformité à une norme homologuée ; que, dès lors, la requête de la SARL Plettac Echafaudages soulève un litige qui se rattache à l'exercice par l'Association française de normalisation de prérogatives de puissance publique pour l'exécution de sa mission de service public ; que, par suite, l'Association française de normalisation n'est pas fondée à soutenir que la requête de la SARL Plettac Echafaudages doit être rejetée comme portée devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître ".

20. Le Conseil de la concurrence, s'appuyant sur cette jurisprudence constante, a considéré, dans sa décision n° 03-D-13 relative à une saisine de la SARL PIL, que la décision d'homologation d'une norme et l'apposition par l'AFNOR de la marque NF n'entraient pas dans son champ de compétence.

III. Sur les modalités d'organisation des appels d'offres

21. La société France Incendie demande l'annulation de certains appels d'offres organisés par des personnes publiques (hôpitaux publics, conseil régional), au motif que la rédaction de certains cahiers des clauses administratives et techniques particulières limite la concurrence.

22. Mais, il est de jurisprudence constante que l'appréciation de la façon dont les personnes publiques organisent leurs appels d'offres ne relève pas de la compétence du Conseil de la concurrence mais de celle des juridictions administratives.

23. Le Conseil a récemment rappelé cette jurisprudence dans sa décision n° 03-D-56 relative à une saisine de la société Sotradex. Dans cette décision, il a précisé :

" Aux termes du 1er alinéa de l'article L. 462-8 du Code de commerce, " le Conseil de la concurrence peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable (...) s'il estime que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de sa compétence " .

Dans son arrêt du 18 octobre 1999 (Préfet de la région d'Ile-de-France, Préfet de Paris c/Cour d'appel de Paris, Aéroports de Paris et Air France c/TAT European Airlines), le tribunal des conflits a jugé que si, dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services, les personnes publiques peuvent être sanctionnées par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrôle de l'autorité judiciaire, les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques. Dans sa décision n° 02-D-18 relative aux pratiques de l'Etat et de l'AFAN (Association pour les fouilles archéologiques nationales), le Conseil de la concurrence s'est ainsi déclaré incompétent pour apprécier la légalité de pratiques imputables à l'Etat et consistant, d'une part, dans le refus de se soumettre aux dispositions du Code des marchés publics, d'autre part, dans l'exercice de pressions afin d'imposer l'AFAN comme prestataire au département des Pyrénées-Orientales, pour la conduite de travaux de fouilles archéologiques préventives.

En l'espèce, les mesures qui auraient été arrêtées par la DCMAT du ministère de la Défense pour l'organisation des opérations de déminage et de neutralisation des armements ou des munitions sont des décisions prises par l'Etat dans le cadre de l'organisation d'une mission de service public, au moyen de prérogatives de puissance publique. Le Conseil de la concurrence n'est pas compétent pour en apprécier la légalité. Il y a lieu de constater que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de compétence du Conseil de la concurrence et de faire application des dispositions de l'article L. 462-8 du Code de commerce précité ".

IV. Discussion

A. SUR LA MAINTENANCE DES DÉTECTEURS ET EXTINCTEURS D'INCENDIE

24. Le saisissant n'a pas été en mesure d'apporter des éléments probants au soutien de ses allégations selon lesquelles les fabricants empêcheraient les entreprises de maintenance d'intervenir sur leurs matériels. Les documents communiqués aux enquêteurs, après plusieurs demandes, ne contiennent aucun témoignage de refus de transmission d'informations, de refus de participation à des sessions de formation, de factures de pièces détachées ou de prestations à des tarifs manifestement excessifs, de délais de livraison incompatibles avec les besoins du mainteneur ou bien encore de refus de vente des constructeurs.

25. Le saisissant n'a pas été en mesure de transmettre aux enquêteurs des demandes de sa part auxquelles les fabricants n'auraient pas répondu. Les seules pièces qu'il a fournies sont, en fait, des extraits de cahier des clauses techniques particulières de marchés publics mentionnant des marques de centrales. Enfin, les responsables de cette société reconnaissent que leur entreprise ne connaît pas de problème d'achat de matériel de détection incendie ni d'utilisation de ces matériels et qu'elle est en mesure de répondre à de nombreux appels d'offres.

26. Par ailleurs, l'instruction n'a pas permis de révéler d'autres comportements anticoncurrentiels prohibés par les dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

27. Aux termes de l'article L. 464-6 du Code de commerce " Lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, le Conseil de la concurrence peut décider, après que l'auteur de la saisine et le commissaire du Gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure ".

28. Aucun élément du dossier ne permet de conforter les allégations du saisissant et de révéler des comportements contraires aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

29. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 464-6 du Code de commerce.

B. SUR LA CERTIFICATION DES EXTINCTEURS ET LES APPELS D'OFFRES

30. L'article L. 462-8, alinéa 1 du Code de commerce énonce que " le Conseil de la concurrence peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable pour défaut d'intérêt ou de qualité à agir de l'auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l'article L. 462-7 ou s'il estime que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de sa compétence ".

31. L'AFNOR étant chargée d'une mission de service public et mettant en ouvre des prérogatives de puissance publique pour son activité de normalisation, le Conseil de la concurrence n'est pas compétent pour se prononcer sur la conformité des normes applicables aux extincteurs au regard du droit de la concurrence.

32. Le Conseil de la concurrence n'est pas davantage compétent pour se prononcer sur la conformité des cahiers des charges ou des modalités d'organisation de certains appels d'offres au regard du droit de la concurrence.

33. Il résulte de ce qui précède que la saisine sur ces deux points n'est pas recevable, en application de l'article L. 462-8, alinéa 1 du Code de commerce.

Décision

Article 1 : Il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure en ce qui concerne le comportement des constructeurs de détecteurs d'incendie.

Article 2 : La saisine est irrecevable en ce qui concerne les normes et les modalités d'appels à la concurrence pour les extincteurs.