Conseil Conc., 16 juin 2005, n° 05-D-29

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre du 1er mars 1999, enregistrée sous le numéro F 1132, par laquelle l'association professionnelle FADETEQ a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l'établissement public administratif " Les Haras Nationaux " ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret 2002-689 du 30 avril 2002 modifié fixant les conditions de son application ; Vu la lettre enregistrée le 20 décembre 2004 sous le numéro 2261, par laquelle les Haras Nationaux ont sollicité le bénéfice de la procédure d'engagement prévue par les dispositions de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu le procès-verbal d'audition du 21 décembre 2004 au cours de laquelle le rapporteur a évoqué l'évaluation préliminaire du dossier résultant de l'enquête administrative réalisée par la DGCCRF ainsi que ses propres préoccupations de concurrence ; Vu les engagements proposés par les Haras Nationaux en date du 8 avril 2005, et les modifications ou compléments qui y ont été apportés ultérieurement ; Vu les observations présentées par l'association professionnelle FADETEQ et le commissaire du Gouvernement; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants de l'établissement public administratif " Les Haras Nationaux " et de l'association professionnelle FADETEQ entendus lors de la séance du 25 mai 2005 ; Les représentants du ministère de l'Agriculture entendus sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 alinéa 2 du Code de commerce ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA SAISINE

1. Par lettre du 1er mars 1999, le Conseil de la concurrence a été saisi par la FADETEQ de la situation de la concurrence sur le marché de la reproduction équine et plus particulièrement de l'insémination artificielle équine.

2. La FADETEQ est une association régie par la loi de 1901 formée entre une cinquantaine de responsables de centres de reproduction équine privés agréés (production et mise en place de sperme équin frais, réfrigéré et congelé, transfert d'embryon et autres techniques modernes d'insémination) pour favoriser le développement de leurs activités et défendre leurs intérêts professionnels. Cette association a saisi le Conseil de la concurrence afin, d'une part, qu'il sanctionne les pratiques mises en œuvre par les Haras Nationaux (ci-après " les Haras ") sur le marché de la reproduction équine, constitutives, selon la saisissante, d'un abus de position dominante susceptible d'être réprimé au titre de l'article L. 420-2 du Code de commerce et, d'autre part, qu'il adresse à cet établissement public les injonctions nécessaires pour qu'il respecte le droit de la concurrence dans le cadre de ses activités marchandes, en particulier en ce qui concerne l'insémination artificielle de la race " Selle français ".

B. LE SECTEUR D'ACTIVITÉ ET LES ENTREPRISES

3. Selon l'enquête administrative, ce sont 7 700 micro-exploitations d'élevage équin et quelque 50 000 juments que les centres d'insémination publics et privés doivent servir.

4. La race " Selle français " constitue la race principale du secteur du cheval de sport ici concerné, une part limitée étant réservée aux races anglo-arabe et cheval de selle. De 10 000 en 1976, le nombre de saillies annuel de " Selle français " est passé à 12 000 environ en 2003, après une pointe en 1995 avec 15 000 saillies.

5. Le nombre des centres d'insémination n'a cessé d'augmenter en France de 1997 à 2003. Le nombre des étalonniers privés est passé de 105 en 1997 à 241 en 2003 (dont 150 centres d'insémination artificielle) alors que celui des centres publics gérés par les Haras a doublé, de 71 en 1997 à 148 en 2003 tous centres confondus (centres de mise en place et centres de production).

6. Il est à noter que les centres des Haras appartiennent à une seule entité juridique, service de l'État transformé en établissement public administratif, dénommé " Les Haras Nationaux " à compter de juillet 1999. Ils couvrent l'ensemble du territoire français, en particulier pour assurer leur mission d'amélioration génétique et de protection des races menacées, ce qui concerne 50 % de leurs étalons.

7. Les centres d'insémination privés sont de taille modeste. Ils évoluent rapidement et ont ainsi créé le GIE France Élevage composé d'une base nationale de stockage et de 30 centres de relais régionaux proposant une offre groupée de semences d'étalons. Contrairement aux centres d'insémination des bovins, les centres d'insémination équine, qui nécessitent un agrément du ministère de l'Agriculture après avis des Haras, n'ont pas de monopole territorial.

8. Ainsi, depuis 1990, les centres d'insémination équine privés se sont développés sous l'impulsion des pouvoirs publics et malgré la présence d'un opérateur historique, les Haras, créés initialement pour la remonte militaire puis réorientés vers le développement du cheval de trait pour s'occuper enfin du cheval de sport au moyen des 148 centres qui couvrent l'ensemble du territoire français.

9. La réforme de juillet 1999, portant organisation de l'administration centrale du ministère de l'Agriculture et de la Pêche a créé d'une part, une sous-direction du cheval, en charge de la réglementation du secteur et, d'autre part, l'établissement public " Les Haras Nationaux ", chargé d'une part, de contribuer à l'amélioration génétique des races équines en relation avec l'INRA et, d'autre part, de développer la filière équine en association avec les milieux socioprofessionnels.

10. Le rôle des Haras a été précisé dans un contrat d'objectif signé entre l'État et l'établissement public pour la période 2004-2008. Les Haras ont pour vocation de contribuer dans le cadre du service public au dynamisme d'une filière composite en pleine mutation et d'en être les animateurs. Ils doivent conforter et mobiliser l'expertise sur le cheval et les activités hippiques, mais aussi intervenir dans la production, la valorisation et la promotion des filières équines.

11. Selon le contrat d'objectif, " les modalités de l'intervention des Haras dans un secteur concurrentiel et la stratégie d'étalonnage public doivent être réexaminées en vue d'une facturation à coût complet, puis d'un désengagement progressif dans les secteurs où l'action des Haras se révèlerait peu pertinente ".

12. Il est à noter, enfin, que depuis novembre 2004, sont soumis à l'obligation des comptes séparés (service public/service marchand) les organismes qui exercent des activités de production ou de commercialisation de biens et services marchands dont le chiffre d'affaires est supérieur à 40 millions d'euro, ce qui est le cas de l'EPA des Haras, dont le budget s'est maintenu entre 56 millions d'euro et 62 millions d'euro, de 2000 à 2003.

C. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

13. La FADETEQ reproche en particulier aux Haras :

* de favoriser ses propres centres d'insémination au moyen des contrôles qu'il opère dans le cadre de ses pouvoirs réglementaires sur les centres d'insémination privés ;

* de pratiquer des prix de saillies nettement inférieurs aux prix du marché et inférieurs aux coûts réels supportés par l'établissement public ;

* de développer un nouveau service de transport de semence congelée ou réfrigérée, ayant, selon l'association plaignante, un caractère de facilité essentielle, facturé de façon discriminatoire et sans justification entre les utilisateurs des centres d'insémination appartenant aux Haras et les utilisateurs des centres d'insémination privés.

D. LE MARCHÉ PERTINENT ET LA POSITION DES ACTEURS SUR CE MARCHÉ

14. Sur le marché de la reproduction équine, se rencontrent des demandeurs très dispersés, les éleveurs et les propriétaires de chevaux, les offreurs, que sont les centres d'insémination ou de reproduction privés et publics.

15. L'évolution du nombre de saillies " Selle français " montre que l'insémination artificielle, qui a véritablement pris de l'importance à partir de 1990 (30 % des saillies il y a 15 ans), représente aujourd'hui le mode de reproduction essentiel (80 % environ). Pour les chevaux de sport de cette race, le marché est donc devenu essentiellement celui de l'insémination artificielle équine, notamment du point de vue de l'offre.

16. Sur ce marché, les Haras assuraient, en 1990, 10 000 des 13 000 saillies pratiquées, soit 77 %. Le nombre total des saillies a peu évolué dans la décennie suivante mais la part des Haras a diminué tout en restant majoritaire. Sur les 12 000 saillies réalisées en 2003, les Haras en ont pratiqué environ la moitié, que l'on considère les seules inséminations artificielles (51 %) ou l'ensemble des modes de reproduction (48 %).

17. Ce retrait progressif des Haras s'est accompagné d'une forte réduction du nombre des étalons publics. L'enquête administrative révèle, en effet, que la composition du cheptel d'étalons a sensiblement évolué de 1995 à 2003. En 1995, les effectifs d'étalons privés et publics étaient proches : 320 étalons privés et 280 étalons publics, mais, en 2003, les étalons privés sont largement majoritaires, 410 étalons privés contre 140 étalons publics, et représentent désormais 75 % du cheptel total.

18. Toutefois, malgré les regroupements réalisés par les centres d'insémination privés, les Haras demeurent la seule entreprise de taille nationale, aussi bien par la part de marché totale que par l'implantation sur l'ensemble du territoire. L'établissement public reste donc, de loin, le principal acteur sur le marché français de la reproduction équine.

E. L'ÉVALUATION PRÉLIMINAIRE DES PRATIQUES ALLÉGUEES

19. Le rapporteur a exprimé ses préoccupations lors de l'audition des Haras du 21 décembre 2004. De plus, les Haras nationaux avaient, préalablement à l'entretien, reçu copie de l'enquête réalisée par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à la suite de la saisine de la FADETEQ.

20. En premier lieu, le rapporteur a indiqué que, au regard de leurs parts de marché au moment des faits visés par la saisine, de son implantation nationale et de la dispersion des offreurs privés, on pouvait raisonnablement présumer que les Haras détenaient une position dominante sur le marché de la reproduction équine et, notamment, sur le marché plus étroit de la reproduction de la race " Selle français ", y compris dans l'hypothèse où on le limiterait à l'insémination artificielle.

21. Il a, en deuxième lieu, relevé que les missions de services public de l'EPA et ses activités à caractère marchand s'entremêlent de telle façon qu'il est difficile d'apprécier si les activités à caractère marchand se développent en l'absence de subventions publiques et si l'EPA, à partir de ces financements, n'exploite pas sa position dominante sur le marché de l'insémination artificielle, par exemple par une politique de prix ne couvrant pas ses coûts, pratique susceptible d'être sanctionnée au titre de l'article L. 420-2 du Code de commerce. Ce risque est conforté par le fait que le budget de l'EPA semble en déficit structurel et qu'on ne peut vérifier que la subvention d'équilibre est affectée aux seules activités d'intérêt général.

22. En troisième lieu, la limitation de l'accès des utilisateurs au nouveau service de transport réfrigéré des semences par des tarifs appliqués aux usagers des centres d'insémination privés, très supérieurs à ceux réservés aux utilisateurs des centres publics gérés par les Haras nationaux, pourrait également constituer une pratique discriminatoire abusive.

23. Le rapporteur a conclu de ce qui précède qu'il n'était pas exclu que les Haras Nationaux aient pu abuser de leur position dominante sur le marché de la reproduction équine.

F. LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCÉDURE D'ENGAGEMENT

24. Par lettre enregistrée le 20 décembre 2004 sous le numéro 2261, les Haras Nationaux ont sollicité le bénéfice de la nouvelle procédure d'engagements, prévue par les dispositions de l'article L. 464-2 du Code de commerce modifiées par l'ordonnance du 4 novembre 2004.

25. Lors d'une nouvelle audition, le 8 mars 2005, les Haras nationaux ont proposé six engagements au Conseil de la concurrence qui les a publiés, le 11 avril 2004, sur son site institutionnel à destination des tiers potentiellement intéressés, leurs observations devant parvenir au Conseil avant le 11 mai 2005.

26. Les deux premiers engagements proposés sont d'ordre général et les quatre suivants concernent des points particuliers importants, l'ensemble, dont l'esprit est résumé ci-après, étant destiné à répondre aux préoccupations de concurrence évoquées lors de l'évaluation préliminaires et à un certain nombre de revendications de la FADETEQ.

1er engagement : Les Haras nationaux s'engagent à respecter le principe de spécialité de leur mission en privilégiant les prestations de service d'intérêt général et à n'intervenir dans le secteur marchand, notamment en matière d'insémination artificielle, que dans le strict respect des règles de concurrence et dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de leur mission de service public.

2ème engagement : Les Haras Nationaux s'engagent à faire évoluer leur comptabilité analytique pour lui permettre d'analyser les coûts de chaque service en identifiant clairement les services à caractère administratif et les services à caractère marchand.

3ème engagement : Les Haras Nationaux s'engagent à uniformiser le prix du service de transport réfrigéré des semences et supprimer toute discrimination entre les usagers des centres d'insémination des Haras nationaux et ceux des centres d'insémination privés.

4ème engagement : Les Haras Nationaux s'engagent à uniformiser le prix des cartes de saillies en offrant aux étalonniers privés les mêmes conditions commerciales que celles dont bénéficie l'étalonnage public.

5ème engagement : Les Haras Nationaux s'engagent à associer les étalonniers privés à leur mission de testage des jeunes étalons publics et, plus généralement, faire bénéficier les entreprises privées du savoir-faire acquis par les Haras en matière d'étalonnage.

6ème engagement : Les Haras Nationaux s'engagent à adapter certains de leurs modes de fonctionnement, par la publication chaque année d'un large appel à candidature auprès des vétérinaires pour le suivi gynécologique des juments dès 2005 et le retrait des Haras des commissions d'agrément des centres d'insémination.

Chacun de ces engagements était précédé d'un exposé des motifs replaçant les propositions dans leur contexte réglementaire ou économique.

27. Par deux courriers, en date des 19 et 29 avril 2005, la FADETEQ a fait connaître ses observations sur les propositions d'engagements des Haras. Ces observations se résument en trois points essentiels.

28. En premier lieu, concernant le premier engagement, la FADETEQ estime que la proposition des Haras n'est pas assez claire et demande que l'établissement public se retire des activités économiques pour lesquelles une pluralité d'offres privées existe, et se borne à veiller au respect, par les acteurs privés, d'une concurrence loyale en contrôlant la qualité des prestations effectuées.

29. En deuxième lieu, la FADETEQ propose que, même en zone défavorisée, les tarifs des Haras couvrent l'ensemble des coûts et que les aides publiques soient versées aux usagers et non aux prestataires, qu'ils soient publics ou privés.

30. En troisième lieu, alors que, par leur 5ème engagement, les Haras s'engageaient à associer les centres d'insémination privés au testage des jeunes étalons publics, la FADETEQ indique que les acteurs privés pratiquent également le testage des jeunes étalons, que les Haras assurent le testage non seulement des étalons publics mais également d'étalons privés dont ils exploitent ultérieurement la semence confirmée et qu'ainsi cette activité du testage des jeunes étalons passe dans le secteur marchand au même titre que l'exploitation de la semence des étalons confirmés. Sur ce nouveau marché, les Haras abuseraient également de leur position dominante selon la FADETEQ.

31. Le Conseil n'a pas reçu d'observation de la part de tiers, à la suite de la publication des engagements proposés.

II. Discussion

32. Selon les dispositions du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 4 novembre 2004, le Conseil de la concurrence " peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles ".

33. Afin de permettre aux engagements proposés de mieux répondre aux préoccupations de concurrence exprimées et pour tenir compte des observations de la FADETEQ, le Conseil, lors des débats, a demandé des précisions ou des modifications dans la rédaction des engagements proposés.

34. Le Conseil a notamment demandé aux Haras que les interventions de l'établissement public dans le secteur marchand soient mieux contrôlées par son conseil d'administration, que la comptabilité analytique fasse l'objet d'un audit indépendant, que les engagements relatifs à la politique de prix soient plus précisément organisés autour des notions de tarifs non discriminatoires entre les opérateurs privés et publics.

35. S'agissant des engagements relatifs au testage des jeunes étalons, les débats ont fait apparaître qu'il n'était pas possible, en l'état, de porter un diagnostic concurrentiel précis sur la situation actuelle, sur l'évolution de la réglementation à court terme et sur les obstacles éventuels à la concurrence, et ce d'autant plus que ni la saisine initiale de la FADETEQ, ni l'évaluation préliminaire des préoccupations de concurrence soulevées par les pratiques qu'elle dénonçait n'avaient porté sur ce point. En conséquence, la question reste ouverte et les Haras ont abandonné la cinquième proposition d'engagement relative au testage des jeunes étalons.

36. Au cours de la séance du Conseil de la concurrence du 25 mai 2005, les Haras ont proposé une nouvelle version de leurs engagements, réduits au nombre de cinq, rédigés ainsi qu'il suit (hormis les exposés des motifs non reproduits ici) :

1er engagement : Veiller au strict respect du principe de spécialité des établissements publics administratifs : Les Haras nationaux s'engagent, en cohérence avec le contrat d'objectif signé avec l'Etat le 29 juillet 2003, à se consacrer en priorité à leurs missions de service public et à n'intervenir dans le secteur marchand, notamment en matière d'insémination artificielle, que dans le strict respect des règles de concurrence et dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de leur mission de service public. A cette fin le conseil d'administration des Haras nationaux décidera du principe et des modalités de leurs interventions sur le secteur marchand.

2ème engagement : Faire évoluer la comptabilité analytique des Haras nationaux pour lui permettre d'analyser les coûts de chaque service en identifiant clairement les services à caractère administratif et les services à caractère marchand (principe de séparation et principe de couverture) : Les Haras nationaux s'engagent à mettre en place le 1er juillet 2006, une comptabilité analytique pour permettre notamment la détermination des coûts complets. La conception et la mise en place feront l'objet d'un audit indépendant pour vérifier, notamment, la pertinence des clés de répartition des coûts communs.

3ème engagement : Uniformiser le prix du service de transport réfrigéré de semences mis en place par les Haras nationaux et supprimer toute discrimination entre les usagers des centres d'insémination des Haras nationaux et ceux des centres d'insémination privés : Les Haras nationaux s'engagent, pour la race selle français, à uniformiser le prix du service de transport de semences réfrigérées et supprimer toute discrimination entre les semences d'étalons privés et les semences d'étalons nationaux.

4ème engagement : Uniformiser le prix des cartes de saillies en offrant aux étalonniers privés les mêmes conditions tarifaires que celles dont bénéficie l'étalonnage public dès 2005 : les Haras nationaux s'engagent à développer le service des cartes de saillies au profit des centres privés dans les mêmes conditions tarifaires que celles offertes aux centres des Haras nationaux.

5ème engagement : Adapter certains modes de fonctionnement de l'établissement public :

1) en publiant chaque année un large appel à candidature auprès des vétérinaires pour le suivi gynécologique des juments dès 2005 ; les Haras nationaux s'engagent à ne faire des recommandations qu'en matière technique et non plus tarifaire ; l'appel à candidature des vétérinaires et leurs réponses seront largement publiés ; le nouveau dispositif permettra à chaque usager de faire appel au vétérinaire de son choix et de fixer librement avec lui le tarif d'intervention.

2) en se retirant des commissions d'agrément des centres d'insémination. 37. Sur ce dernier point, le Conseil de la concurrence a pris acte de la position exprimée, lors de la séance, par le ministère de l'Agriculture qui a indiqué que les textes réglementaires étaient en préparation et que le nouveau dispositif excluant la présence des Haras nationaux des commissions d'agrément des centres d'insémination sera appliqué dès la parution des textes au Journal officiel.

38. Le Conseil a également pris acte des précisions apportées, en séance, sur les 3ème et 4ème engagements qui, selon les Haras, impliquent que les tarifs du service de transport réfrigéré des semences et celui des cartes de saillies seront établis, à l'avenir, en considération des coûts de ces prestations précisés par sa comptabilité analytique et qu'ils seront appliqués aux demandeurs selon des critères transparents, objectifs et non-discriminatoires.

39. Le Conseil considère que ces engagements répondent à ses préoccupations de concurrence et décide qu'il y a lieu de les accepter et de clôre la procédure.

Décision

Article 1er : Le Conseil accepte les cinq engagements présentés par l'établissement public administratif " Les Haras Nationaux " tels qu'ils sont exposés au paragraphe 36 de la présente décision. Ces engagements, rendus obligatoires par la présente décision, dès sa notification, font partie intégrante de cette décision.

Article 2 : Le Conseil prend acte, en particulier, de ce que l'établissement public, les Haras Nationaux, en application des 3ème et 4ème engagement, fixera désormais les tarifs du service de transport réfrigéré des semences et celui des cartes de saillies à partir des coûts précisés par sa comptabilité analytique et selon des critères transparents, objectifs et non-discriminatoires.