Conseil Conc., 5 juillet 2005, n° 05-D-37

Le Conseil de la concurrence (Section IV) ,

Vu la lettre enregistrée le 26 novembre 2004, sous le numéro 04/0090 R, par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence du non-respect de l'injonction prononcée par le Conseil dans sa décision n° 03-D-03 du 16 janvier 2003 concernant des pratiques mises en œuvre par le barreau de Marseille en matière d'assurances ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions de son application ; Vu les observations présentées par le barreau de Marseille et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et le représentant du barreau de Marseille entendus lors de la séance du 7 juin 2005 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA SAISINE

1. Par décision n° 03-D-03 du 16 janvier 2003, le Conseil de la concurrence a estimé que l'Ordre des avocats du barreau de Marseille avait méconnu les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce, en imposant à ses membres d'adhérer au contrat collectif d'assurances des risques professionnels qu'il avait souscrit, pour ce qui concerne la garantie de la responsabilité civile exploitation (titre II article 9 à 16), la garantie pour dommages causés par les catastrophes naturelles (titre III article 22) et l'assurance des objets et vêtements déposés dans les vestiaires de l'ordre (Titre II, article 17).

2. Il a, en conséquence, enjoint au barreau de Marseille " de cesser d'imposer aux avocats d'adhérer au contrat collectif d'assurances qu'il a souscrit au titre de la garantie de la responsabilité civile exploitation, la garantie des objets et vêtements déposés dans les vestiaires de l'Ordre et les dommages par catastrophes naturelles et de faire retirer du contrat d'assurance collective souscrit par lui, les clauses relatives à ces garanties ".

3. Cette décision, notifiée le 22 janvier 2003 au barreau de Marseille, n'a fait l'objet d'aucun recours et est devenue définitive.

4. Le 26 novembre 2004, en application des dispositions des articles L. 462-5 et L. 464-8 du Code de commerce, le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence pour non-respect de l'injonction prononcée.

B. LE COMPORTEMENT DU BARREAU DE MARSEILLE

5. Le 27 juin 2003, les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes du ministère de l'Economie, (ci-après DGCCRF), ont pris l'attache du bâtonnier de l'Ordre des avocats du barreau de Marseille, Maître Marc X, pour connaître l'état d'exécution de l'injonction prononcée le 16 janvier 2003. Celui-ci a prétendu que l'injonction avait été respectée.

6. Lors de son audition par les enquêteurs, le bâtonnier a reconnu le maintien dans le contrat d'assurance collective des clauses litigieuses, mais en a défendu la régularité au regard de l'injonction adressée, au motif que les garanties en cause ont été consenties gratuitement par la société d'assurance.

7. Estimant au contraire que l'injonction n'avait pas été respectée, le ministre a saisi le Conseil de la concurrence.

8. En réponse au rapport, en date du 11 mars 2005, notifié par le rapporteur, qui a conclu à l'absence d'exécution de l'injonction, le barreau de Marseille a produit des observations dans lesquelles il soutient que la procédure engagée est irrégulière et maintient, qu'en tout état de cause, l'injonction a été respectée.

II. Discussion

A. SUR LA RÉGULARITÉ DE LA PROCÉDURE

1. SUR LE PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE

9. Le barreau de Marseille expose que ce principe n'aurait pas été respecté, en raison de l'absence du rapport d'enquête dans les annexes jointes au rapport du rapporteur.

10. Mais il convient de constater que le rapport d'enquête établi par la DGCCRF a été transmis au rapporteur postérieurement à la notification de son rapport, lequel ne tient donc pas compte de ce document. Le rapporteur a fondé son analyse sur les pièces jointes à la saisine, qui ont toutes, ensuite, été annexées à son rapport, conformément à l'article L. 463-2 du Code de commerce. Le barreau de Marseille n'a donc été privé de la connaissance d'aucune pièce utilisée pour l'établissement du rapport. Ce moyen est écarté.

2. SUR LES DROITS DE LA DÉFENSE

11. Le barreau prétend que les droits de la défense auraient été violés, au motif que la possibilité de consulter le dossier n'était pas mentionnée dans la lettre de notification du rapport, et que le rapport d'enquête a été transmis irrégulièrement par le chef du bureau de la procédure. Selon lui, ce document aurait dû être communiqué au barreau lui-même et par le rapporteur général, seul compétent pour notifier les griefs. Enfin, le rapport d'enquête n'a pu être consulté qu'à partir du 14 avril 2005, date de sa réception, et le barreau n'a pas bénéficié du délai de deux mois.

12. Mais en premier lieu, il convient de constater que, dans son introduction, le rapport du rapporteur se réfère aux dispositions de l'article 47 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002, applicable en l'espèce, qui accorde un délai de deux mois aux parties pour présenter leurs observations écrites à la suite du rapport qui leur a été notifié. Les textes n'imposent pas l'obligation de préciser aux parties qu'elles disposent de la possibilité de consulter le dossier. En outre, en l'espèce, la partie mise en cause, usant de son droit reconnu par l'article L. 463-2 du Code de commerce et qu'elle ne pouvait ignorer, a consulté le dossier.

13. En deuxième lieu, la transmission du rapport d'enquête de la DGCCRF au conseil du barreau de Marseille par le chef du bureau de la procédure n'équivaut pas à la transmission d'une notification de griefs qui devrait être faite par le rapporteur général, en application de l'article L. 463-2 du Code de commerce. Il s'agit d'une simple transmission de pièce qui ressort des attributions du chef du bureau de la procédure, chargé de procéder à la gestion des procédures et à ce titre d'adresser aux parties, ou à leur conseil, comme en l'espèce, les documents complémentaires afférant à la procédure. Au surplus, la transmission du rapport d'enquête, postérieure à la notification du rapport, a été réalisée le 14 avril 2005, soit près d'un mois avant l'expiration du délai précité, laissant un temps suffisant à la partie pour prendre connaissance de son contenu qui n'était pas différent de celui du rapport du rapporteur.

14. En troisième lieu, le délai de deux mois courant à compter de la notification du rapport est prévu pour présenter les observations écrites sur le rapport et ses annexes contenant les pièces sur lesquelles le rapporteur s'est fondé pour asseoir ses griefs. La communication ultérieure de pièces, sur lesquelles le rapporteur ne s'est pas fondé, ne justifie pas en soi la réouverture du délai de deux mois. Cet envoi du rapport de la DGCCRF, qui comporte seulement cinq pages, n'a, d'ailleurs, pas incité le barreau à demander une prolongation du délai.

15. Il y a donc lieu d'écarter ce moyen.

3. SUR LE PRINCIPE D'IMPARTIALITÉ

16. Le barreau de Marseille se prévaut du rapport du ministre de l'économie publié au Journal officiel du 28 septembre 2004, dans lequel celui-ci, après avoir relevé la gratuité de la prestation litigieuse, déclare, s'agissant de l'injonction en cause, " qu'en application de la règle d'interprétation stricte des injonctions, il semble que celle-ci puisse être considérée comme respectée " et s'étonne que le ministre ait changé d'avis deux mois plus tard et saisi le Conseil en non respect de l'injonction. Il estime que l'instruction n'a pas respecté le principe d'impartialité.

17. Le Conseil ne saurait se voir opposer le principe d'impartialité, sur la base d'une déclaration dont il n'est pas l'auteur.

B. SUR LE RESPECT DE L'INJONCTION

18. Aux termes du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce : " le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières (...) " et aux termes de l'article L. 464-3 dudit Code : " Si les mesures et injonctions prévues aux articles L. 464-1 et L. 464-2 ne sont pas respectées, le Conseil peut prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l'article L. 464-2 ".

19. Le barreau de Marseille soutient que la gratuité des garanties en cause atteste du respect de l'injonction. En outre, se prévalant du principe de l'interprétation stricte des injonctions et affirmant qu'il n'impose pas à ses avocats de bénéficier des garanties collectives visées dans l'injonction, le barreau de Marseille conclut au respect de l'injonction en cause. Il ajoute qu'est obsolète la garantie relative aux objets et vêtements déposés dans le vestiaire. Arguant, enfin, de ce que la loi du 13 juillet 1982 imposait d'insérer dans les contrats d'assurance de biens la garantie " dommages par catastrophes naturelles ", le barreau de Marseille demande à ce que les dispositions contractuelles litigieuses s'y référant bénéficient de l'exemption prévue à l'article L. 420-4 du Code de commerce

20. Mais il convient de relever en premier lieu que le Conseil de la concurrence a prononcé l'injonction en cause sur la base du contrat d'assurances n° 6.795.316 souscrit par le barreau de Marseille, auprès de la compagnie d'assurance UAP, à compter du 1er janvier 1997, pour une durée de trois ans renouvelable.

21. Est donc soumis à la vérification du Conseil, le contrat d'assurances n° 112.780.185, souscrit, postérieurement à l'injonction prononcée, le 20 février 2003, par le Barreau de Marseille, auprès de la compagnie d'assurances Mutuelles du Mans Assurances (MMA), à compter du 1er janvier 2003, pour une durée de deux ans renouvelable.

22. La comparaison entre ces deux documents montre que les clauses du contrat daté de 1997 ayant fait l'objet de l'injonction figurent, dans des termes presque identiques, dans le contrat d'assurances souscrit en 2003 :

* l'assurance responsabilité civile d'exploitation est garantie aux articles 9 à 14 (titre II) ;

* l'assurance des objets et vêtements déposés dans les vestiaires de l'Ordre est garantie au titre IV sous B ;

* l'assurance des dommages par catastrophes naturelles est garantie à l'article 22 (titre V).

23. Cette similitude n'est pas contestée par l'Ordre des avocats du barreau de Marseille.

24. En second lieu, il convient de rappeler que le caractère gratuit ou onéreux des garanties en cause est sans intérêt dans la présente espèce, dans la mesure où la question qui se pose au Conseil consiste à savoir si les clauses du contrat que le Conseil a jugées comme constituant une pratique anticoncurrentielle dans sa décision n° 03-D-03 du 16 janvier 2003, parce qu'elles imposaient aux avocats une assurance collective des risques mentionnés dans les clauses, sans leur laisser le choix de l'assureur et des conditions de l'assurance, ont été ou non retirées du contrat d'assurance collectif actuellement en vigueur, conformément à l'injonction prononcée par le Conseil.

25. Au surplus, pour apprécier le caractère onéreux ou gratuit des prestations d'assurance, il faut se reporter au contrat souscrit. A cet égard, les dispositions du contrat d'assurance sont claires et prévoient le paiement d'une prime forfaitaire en contrepartie des garanties fournies, sans distinction entre elles (article 29, p. 20 et titre VII p. 27 du contrat), parmi lesquelles figurent la garantie civile exploitation, la garantie des objets et vêtements déposés dans les vestiaires de l'Ordre et les dommages par catastrophes naturelles, c'est-à-dire les trois éléments visés par l'injonction. Ces constatations ne sont remises en cause ni par l'attestation fournie par le courtier en assurance et par l'assureur, ni par la circulaire adressée par le bâtonnier aux avocats du barreau de Marseille.

26. Dans le même esprit, il convient de relever que la gratuité invoquée serait toute relative et ne s'analyserait pas en une libéralité dès lors qu'elle serait consentie, à titre commercial, par la compagnie d'assurance, pour des garanties accessoires à d'autres plus importantes contractées à titre onéreux. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'opération d'assurances, qui doit être considérée pour l'ensemble de ses clauses, a été conclue à titre onéreux.

27. En troisième lieu, le barreau de Marseille se prévaut de la règle de l'interprétation stricte des injonctions pour soutenir qu'en n'imposant pas aux avocats du barreau de souscrire aux garanties en cause, il a satisfait à l'injonction prononcée par le Conseil.

28. Cependant l'article 21.7 du règlement intérieur du barreau, modifié en 2000, prévoit : " les engagements collectifs contractés au nom de l'Ordre par le Bâtonnier, en accord avec le Conseil de l'Ordre, tels ceux relatifs à la garantie de la responsabilité professionnelle, à la garantie des maniements de fonds et tous autres, s'imposent individuellement à chaque avocat, lequel est tenu de satisfaire aux obligations découlant de cette prise en charge, suivant les modalités fixées par le Conseil de l'Ordre ".

29. A cet égard, le bâtonnier entendu par les enquêteurs a expliqué le maintien des termes de l'article 38 de l'ancien règlement dans le nouveau règlement (article 21.7) au motif laconique que " nous avons obtenu satisfaction sur ce point de la part du Conseil de la concurrence ". Or, l'article 21.7 précité oblige sans ambiguïté les avocats du barreau de Marseille à souscrire aux engagements collectifs contractés par le barreau de Marseille, dont font partie les garanties, objets de l'injonction. Cette disposition est d'ailleurs la reprise fidèle de l'article 38 du précédent règlement intérieur du barreau de Marseille, visé par le Conseil dans sa décision n° 03-D-03.

30. Enfin, s'il semble ressortir du dossier que postérieurement à la notification du rapport, le barreau de Marseille a demandé à son assureur de retirer les clauses objets de l'injonction des garanties consenties et que celui-ci a refusé, en ce qui concerne la garantie pour dommages par catastrophes naturelles en invoquant son caractère obligatoire découlant de la loi du 13 juillet 1982 (voir lettre adressée le 13 avril 2005 par le courtier d'assurances au bâtonnier et lettre adressée le 20 avril 2005 par l'assureur au bâtonnier), le barreau ne peut en déduire que cette garantie doit être exemptée parce qu'elle résulte d'une loi. Le bénéfice de l'exemption a été écarté par le Conseil dans sa décision précitée du 16 janvier 2003, dans laquelle il a jugé que l'article L. 420-4 du Code de commerce ne s'appliquait pas à la garantie pour dommages par catastrophes naturelles, car celle-ci " ne résulte pas de l'application directe et nécessaire d'un texte ". Cette décision devenue définitive, n'ayant pas fait l'objet de recours, ne peut être remise en cause à l'occasion d'une procédure en respect d'injonction.

31. Il résulte donc de l'ensemble de ces éléments que l'injonction prononcée n'a pas été respectée, le barreau de Marseille maintenant, encore aujourd'hui, intégralement les dispositions contractuelles jugées anticoncurrentielles par le Conseil.

32. En conséquence, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 464-3 du Code de commerce et de prononcer une sanction à l'encontre de l'Ordre du barreau de Marseille.

C. SUR LES SANCTIONS

33. Aux termes du paragraphe I de l'article L. 464-2 du Code de commerce : " (...). Le Conseil de la concurrence peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée (...). Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euro. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre (...) ".

34. Le paragraphe II du même article, dans sa version issue de l'ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004, prévoit : " le Conseil de la concurrence peut infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu'il fixe, pour les contraindre :

a) à exécuter une décision les ayant obligés à mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles, à exécuter une décision ayant imposé des conditions particulières (...) Le chiffre d'affaires pris en compte est calculé sur la base des comptes de l'entreprise relatifs au dernier exercice clos à la date de la décision. L'astreinte est liquidée par le Conseil de la concurrence qui en fixe le montant définitif ".

35. Ainsi que le Conseil l'a rappelé dans sa décision n° 04-D-18 du 13 mai 2004 confirmée sur ce point par la Cour d'appel de Paris dans son arrêt du 11 janvier 2005, " le non-respect d'une injonction prononcée par le Conseil constitue déjà en soi une pratique qui présente un caractère de gravité exceptionnelle ". En l'espèce la gravité des pratiques est d'autant plus grande qu'elles sont le fait de professionnels du droit, particulièrement avertis.

36. La résistance opposée par l'Ordre des avocats est d'autant moins compréhensible que l'injonction a été la seule mesure prise par le Conseil dans sa décision du 16 janvier 2003 et que la souscription d'un nouveau contrat d'assurances, postérieurement au prononcé de l'injonction, facilitait l'exécution de celle-ci.

37. S'agissant du dommage à l'économie, il peut s'apprécier au regard de la persistance de l'infraction qui perdure depuis plus de deux ans, portant nécessairement atteinte au jeu de la concurrence sur le marché de l'assurance, en privant plus de 1 000 avocats et stagiaires de la possibilité de souscrire un contrat d'assurance auprès de l'assureur de leur choix.

38. En 2004, les ressources de l'Ordre des avocats du barreau de Marseille se sont élevées à 1 997 065,47 euro.

39. En fonction des éléments généraux et individuels précédemment exposés, il y a lieu de fixer la sanction prononcée à l'encontre de l'Ordre des avocats du barreau de Marseille au montant de 50 000 euro.

40. Le défaut d'exécution constaté qui laisse subsister une pratique anticoncurrentielle impose de renouveler l'injonction et, en application du paragraphe II de l'article L. 462-2 du Code de commerce modifié par l'ordonnance du 4 novembre 2004, de l'assortir d'une astreinte de 100 euro, par jour de retard, à l'expiration du délai de quatre mois courant à compter de la date de notification de la présente décision.

41. Enfin, le barreau de Marseille devra justifier de l'exécution de l'injonction prononcée par la décision n° 03-D-03 du 16 janvier 2003, en déposant, au Conseil de la concurrence (bureau de la procédure), un exemplaire modifié du contrat d'assurance en cause.

Décision

Article 1er : Il est établi que l'Ordre du barreau des avocats de Marseille a enfreint les dispositions de l'article L. 464-3 du Code de commerce.

Article 2 : Est infligée à l'Ordre du barreau des avocats de Marseille une sanction pécuniaire s'élevant à 50 000 euro.

Article 3 : Il est enjoint au barreau de Marseille de cesser d'imposer aux avocats d'adhérer au contrat collectif d'assurances qu'il a souscrit au titre de la responsabilité civile exploitation, la garantie des objets et vêtements déposés dans les vestiaires de l'Ordre et les dommages par catastrophes naturelles et de faire retirer du contrat d'assurance collective souscrit par lui, les clauses relatives à ces garanties. Cette injonction est assortie d'une astreinte de 100 euro par jour de retard à l'expiration du délai de quatre mois courant à compter de la date à laquelle la présente décision sera notifiée.

Article 4 : L'Ordre des avocats du barreau de Marseille devra rendre compte au Conseil de la concurrence de l'exécution de l'injonction prononcée et remettre au bureau de la procédure un exemplaire du contrat d'assurances collectif modifié conformément aux prescriptions de l'injonction.