CE, 3e et 8e sous-sect. réunies, 20 juillet 2005, n° 279180

LE CONSEIL : - Vu la requête, enregistrée le 31 mars 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour les sociétés Fiducial Informatique, dont le siège est 20 place de l'iris à Courbevoie (92400), et Fiducial Expertise, dont le siège est 20 place de l'iris à Courbevoie (92400), respectivement représentées par leur président directeur général en exercice ; les sociétés Fiducial Informatique et Fiducial Expertise demandent au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du ministre d'Etat, ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie du 19 octobre 2004 autorisant la société Cegid SA à prendre le contrôle de la société CCMX Holding; 2°) de mettre à la charge de l'Etat les frais exposés et non compris dans les dépens en application des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative; - Vu les autres pièces du dossier; - Vu la note en délibéré, enregistrée le 6 juillet 2005, présentée pour les sociétés Cegid SA et CCMX; - Vu le Code de commerce; - Vu le Code de justice administrative ; - Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de M. Laurent Cabrera, Auditeur, - les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Fiducial Informatique et de la société Fiducial Expertise et de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la société Cegid SA et de la société CCMX Holding; - les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Commissaire du Gouvernement;

Considérant que les requérants demandent l'annulation pour excès de pouvoir de la décision en date du 19 octobre 2004, publiée le 26 avril 2005 au Bulletin Officiel de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a autorisé la société Cegid SA à prendre le contrôle de la société CCMX Holding, sans demander l'avis du Conseil de la concurrence ni subordonner cette autorisation au respect d'aucun engagement ; que par ordonnance du 19 mai 2005, le juge des référés du Conseil d'Etat a suspendu l'exécution de cette décision;

Sur la recevabilité de la requête : - Considérant que la circonstance que les sociétés requérantes détiendraient des actions de la société Cegid ne saurait suffire à les faire regarder comme ayant été destinataires de la notification de la décision litigieuse faite à la société Cegid; que cette notification n'a donc fait courir aucun délai à leur encontre; que les sociétés Fiducial Informatique et Fiducial Expertise sont respectivement concurrentes du groupe dont la concentration a été autorisée et consommatricesde biens et services de la nature de ceux qu'il offre; que par suite elles ont un intérêt leur donnant qualité pour demander l'annulation de la décision litigieuse;

Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 430-5 du Code de commerce que le ministre chargé de l'Economie, auquel est notifié un projet de concentration entrant dans le champ défini par les articles L. 430-1 et L. 430-2 de ce Code, ne peut autoriser cette concentration que si elle n'est pas de nature, compte tenu, le cas échéant, des engagements pris par les parties, à porter atteinte à la concurrence ou si l'opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser une telle atteinte;

Considérant qu'après avoir défini le marché pertinent pour apprécier les effets de la concentration litigieuse sur la concurrence, comme celui de l'offre, à la profession des experts-comptables libéraux (PCL) en France, de progiciels de gestion et de services associés (adaptation des progiciels aux exigences du client, formation, assistance-dépannage), le ministre a relevé dans sa décision que la part de ce marché détenue par la nouvelle entité serait " supérieure à [45 % - 55 %] " et que cette entité aurait une taille trois fois supérieure à celle de son plus proche concurrent, le reste de l'offre étant éclaté entre de petits éditeurs; qu'il a relevé que la demande sur ce marché se caractérisait par une certaine " inertie " compte tenu de ce que les experts comptables d'une part ne renouvelleraient leurs équipements que tous les cinq ans environ, et d'autre part hésiteraient à entreprendre les migrations de données et les formations d'utilisateurs impliquées par un changement de prestataire ; que le ministre a également souligné que le développement d'un nouvel opérateur dépendait directement et surtout de sa capacité à recruter un réseau d'agents commerciaux susceptibles de présenter leur offre aux experts-comptables, ce qui le conduisait à penser que " le développement de concurrents crédibles à la nouvelle entité sera un processus relativement lent "; que l'éventualité, évoquée par le ministre pour nuancer cette appréciation, d'un report des clients sur des concurrents du groupe résultant de la concentration sera par hypothèse rendue plus difficile que par le passé ; qu'enfin " l'absence de différence technologique fondamentale entre un progiciel de gestion pour la PCL et un progiciel généraliste ", citée par le ministre pour conclure à l'absence de barrière à l'entrée, contredit l'affirmation faite dans la même décision pour définir le marché pertinent, selon laquelle "aucun opérateur n'a pu se développer auprès du secteur de la PCL en offrant un logiciel généraliste..., les progiciels de gestion pour la PCL (nécessitant) un ensemble spécifique de fonctionnalités (qui impliquent) des adaptations... majeures, coûteuses, voire requièrent un partenariat avec des cabinets d'experts comptables (au point qu') une telle adaptation, techniquement possible, ... ne saurait être immédiate";

Considérant il est vrai que dans son mémoire en défense, après avoir reconnu que la part de marché détenue par le nouvel ensemble serait plutôt comprise entre 50 et 65 %, le ministre soutient maintenant, en invoquant son droit à substituer de nouveaux motifs à ceux énoncés par se décision, que la constitution d'un réseau de distribution commerciale n'est pas une barrière à l'entrée dès lors que notamment, la vente d'une solution informatique de gestion pour la PCL ne nécessiterait aucune compétence particulière, au point qu'un éditeur de progiciels de gestion généralistes pourrait aisément entrer sur le marché des progiciels destinés à la PCL; qu'il invoque par ailleurs pour la première fois la position résultant d'une lettre adressée à ses services le 3 septembre 2004, dans laquelle le président du Conseil supérieur de l'ordre des experts comptables, rendant compte des conclusions d'un groupe de travail constitué par l'ordre pour exploiter les résultats d'une enquête effectuée auprès de la profession sur les conséquences de la concentration projetée, exprime son absence d'inquiétude, due au dynamisme, à la capacité d'innovations technologiques et au grand nombre des petites sociétés de service informatique qui sont déjà en état de répondre aux besoins de la PCL;

Considérant par ailleurs que la délimitation du marché pertinent retenue par le ministre, et acceptée par les sociétés requérantes, est contestée par les sociétés Cegid SA et CCMX;

Considérant qu'eu égard à l'incertitude résultant du caractère largement contradictoire des éléments sus rappelés, il y a lieu, pour établir la conviction du Conseil d'Etat, de décider avant dire droit de saisir le Conseil de la concurrence, autorité administrative indépendante habilitée à analyser, en les complétant par ses propres investigations, les informations réunies par l'administration sur un projet de concentration notifié, afin d'éclairer l'autorité compétente sur les atteintes que ce projet est susceptible de porter à la concurrence et, le cas échéant, sur le caractère suffisant des contributions apportées au progrès économique pour compenser ces atteintes;

Décide :

Article 1er : Avant dire droit sur les conclusions de la requête des sociétés Fiducial Informatique et Fiducial Expertise contre l'autorisation donnée le 19 octobre 2004 par le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, à la société Cegid SA de prendre le contrôle de la société CCMX Holding, le Conseil de la concurrence est saisi aux fins d'examiner, dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article L. 430-6 du Code de commerce, l'opération de concentration, telle qu'elle a été notifiée au ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, et de remettre son avis au Conseil d'Etat dans le délai de trois mois à partir de la transmission qui lui sera faite par le ministre du dossier de cette opération.

Article 2 : La présente décision sera notifiée aux sociétés Fiducial Informatique, Fiducial Expertise, Cegid SA, CCMX Holding, au président du Conseil de la concurrence et au ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie.