CJCE, 23 octobre 1997, n° C-158/94

LA COUR,

1. Par requête déposée au greffe de la Cour le 14 juin 1994, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l'article 169 du traité CE, un recours visant à faire constater que, en établissant et en maintenant, à l'égard des autres États membres, dans le cadre d'un monopole national à caractère commercial, des droits exclusifs d'importation et d'exportation dans le secteur de l'électricité, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 30, 34 et 37 du traité CE.

2. En Italie, la loi n° 1643, du 6 décembre 1962 (GURI n° 316 du 12 décembre 1962), a nationalisé le secteur de l'électricité en créant l'Ente nazionale per l'energia elettrica (ci-après l'"ENEL") et en lui transférant les entreprises industrielles exerçant leurs activités dans le secteur de l'électricité. En particulier, l'article 1er, premier alinéa, de la loi confie à l'ENEL la mission d'exercer sur le territoire national les activités de production, d'importation et d'exportation, de transport, de transformation, de distribution et de vente d'électricité, quelle que soit son origine.

3. Les droits de l'ENEL ont été précisés dans le décret législatif n° 342, du 18 mars 1965 (GURI n° 104 du 26 avril 1965), dont l'article 20 interdit expressément aux entreprises autres que l'ENEL d'effectuer des importations, des exportations et des échanges d'électricité, ainsi que des transferts pour le compte de tiers.

4. Par ailleurs, en vertu des articles 133 et suivants du texte unique n° 1755, du 11 décembre 1933, sur les eaux et les installations électriques, modifié par les lois n° 127 du 26 janvier 1942 et n° 606 du 19 juillet 1959, l'importation et l'exportation d'électricité sont subordonnées à l'octroi d'une autorisation à délivrer par le ministre des Travaux publics. Il ressort du dossier que, en vertu de l'autorisation actuellement en vigueur, valable jusqu'au 31 décembre 1997, l'ENEL peut importer ou exporter, en provenance ou à destination des pays européens voisins de l'Italie, jusqu'à 30 000 TWh (térawattheure = 1 milliard de kWh) par an, avec une marge de tolérance de + 20 %.

5. Considérant que la législation italienne ainsi décrite conférait des droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité à l'État, qui les exerçait par l'intermédiaire de l'ENEL, et était, à ce titre, contraire aux articles 30, 34 et 37 du traité, la Commission a, par lettre du 9 août 1991 et conformément à l'article 169 du traité, mis le Gouvernement italien en demeure de lui présenter ses observations sur le manquement reproché dans un délai de deux mois.

6. Par lettre du 5 novembre 1991, le Gouvernement italien a contesté l'existence du manquement et a notamment fait valoir que le maintien des droits exclusifs d'importation et d'exportation de l'ENEL était justifié au titre des articles 36 et 90, paragraphe 2, du traité CE.

7. Le 26 novembre 1992, la Commission a notifié un avis motivé à la République italienne, dans lequel elle a rejeté les arguments avancés par le Gouvernement italien et a notamment soutenu que les exceptions prévues aux articles 36 et 90, paragraphe 2, du traité n'étaient pas applicables dans le cas d'espèce.

8. Le Gouvernement italien ayant maintenu, par lettre du 6 octobre 1993, sa position, la Commission a introduit le présent recours.

9. Par deux ordonnances du 18 janvier 1995, le président de la Cour a admis la République française et l'Irlande à intervenir à l'appui des conclusions de la République italienne; par ordonnance du même jour, il a admis le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord à intervenir à l'appui des conclusions de la Commission.

Sur la conformité des droits exclusifs d'importation et d'exportation avec les articles 30, 34 et 37 du traité

10. La Commission relève que l'existence d'un monopole national d'importation dans le chef de l'ENEL empêche, d'une part, les producteurs des autres États membres de vendre leur production sur le territoire italien à des clients autres que ce monopole et, d'autre part, les clients potentiels se trouvant sur le territoire italien de choisir librement leurs sources d'approvisionnement en électricité en provenance des autres États membres.

11. Les droits exclusifs d'importation de l'ENEL seraient dès lors susceptibles de restreindre les échanges entre États membres et, en tant que mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives à l'importation, contraires à l'article 30 du traité. Ces droits constitueraient en même temps une discrimination au sens de l'article 37 du traité non seulement à l'égard des exportateurs établis dans d'autres États membres, mais également à l'égard des utilisateurs établis dans l'État membre concerné.

12. La Commission fait valoir que ces mêmes considérations valent mutatis mutandis en ce qui concerne les droits exclusifs d'exportation dont bénéficie l'ENEL. Le titulaire de tels droits aurait naturellement tendance à affecter la production nationale au marché national, au détriment des demandes en provenance d'autres États membres, de sorte que ces droits devraient être considérés comme discriminatoires au sens des articles 34 et 37 du traité.

13. Avant d'examiner ces arguments, il convient de vérifier si, comme le prétend le Gouvernement italien, l'électricité ne constitue pas une "marchandise" au sens du traité et ne saurait dès lors relever des dispositions de celui-ci relatives à la libre circulation des marchandises.

Quant à la qualification de l'électricité comme "marchandise" au sens du traité

14. Le Gouvernement italien soutient que l'électricité présente des ressemblances bien plus marquées avec la catégorie des "services" qu'avec celle des "marchandises" et ne relève dès lors pas du champ d'application matériel des articles 30 à 37 du traité. Il souligne que l'électricité est une substance immatérielle qui ne pourrait pas être stockée et n'aurait pas d'existence économique propre, dans la mesure où elle ne serait jamais utile en soi, mais uniquement en raison de ses applications possibles. En particulier, tant son importation que son exportation seraient de simples opérations de gestion du réseau électrique qui, par leur nature, entreraient dans la catégorie des "services".

15. Le Gouvernement italien fait encore valoir que, même si l'électricité est une marchandise au sens du traité, il résulte des arrêts du 24 mars 1994, Schindler (C-275-92, Rec. p. I-1039), et du 18 juin 1991, ERT (C-260-89, Rec. p. I-2925), que l'importation et l'exportation d'une marchandise dans le seul but d'effectuer une prestation de services sont comprises dans les services eux-mêmes et, de ce fait, soustraites aux règles qui régissent la libre circulation des marchandises.

16. Dans ces arrêts, la Cour a dit pour droit, d'une part, que l'importation de documents publicitaires et de billets de loterie dans un État membre pour faire participer les habitants de cet État membre à une loterie organisée dans un autre État membre se rattache à une activité de "services", au sens de l'article 60 du traité CE, et relève, par suite, du champ d'application de l'article 59 du traité CE (point 1 du dispositif de l'arrêt Schindler, précité) et, d'autre part, que la concession à une seule entreprise de droits exclusifs en matière d'émission de messages télévisés et l'attribution à cet effet du pouvoir exclusif d'importer, de louer ou de distribuer des matériels et produits nécessaires pour leur diffusion ne constituent pas, en tant que telles, une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative, au sens de l'article 30 du traité (point 15 des motifs de l'arrêt ERT, précité).

17. Il y a lieu, toutefois, de rappeler que, dans l'arrêt du 27 avril 1994, Almelo e.a. (C-393-92, Rec. p. I-1477, point 28), la Cour a constaté qu'il n'est pas contesté en droit communautaire, ni d'ailleurs dans les droits nationaux, que l'électricité constitue une marchandise au sens de l'article 30 du traité. Elle a relevé en particulier que l'électricité est considérée comme une marchandise dans le cadre de la nomenclature tarifaire de la Communauté (code NC 27.16) et qu'elle avait déjà reconnu, dans l'arrêt du 15 juillet 1964, Costa (6-64, Rec. p. 1141), que l'électricité peut relever du champ d'application de l'article 37 du traité.

18. Dans l'arrêt Schindler, précité, la Cour a expressément relevé, au point 22, que l'importation et la diffusion des documents et billets nécessaires à l'organisation d'une loterie ne sont pas des fins en elles-mêmes, mais sont seulement destinées à permettre la participation à la loterie des habitants des États membres dans lesquels ces documents et objets sont importés et diffusés. L'arrêt Schindler ne peut dès lors pas être transposé à une situation, telle celle de l'espèce, où les services nécessaires à l'importation ou à l'exportation d'électricité et à son transport et à sa distribution ne constituent que les instruments de la fourniture à l'usager d'une marchandise au sens du traité.

19. En outre, la Cour a jugé dans l'arrêt ERT, précité (point 18), que l'attribution, à un monopole de services en matière de télévision, du pouvoir exclusif d'importer, de louer ou de distribuer des matériels et produits nécessaires pour la diffusion de messages télévisés ne constitue pas une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative, au sens de l'article 30 du traité, dans la mesure où il n'en résulte pas une discrimination entre produits nationaux et produits importés au détriment de ces derniers. Dans ces conditions, il ne saurait en aucun cas être déduit de cet arrêt que l'importation et l'exportation du matériel en cause échappent au champ d'application même des règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises.

20. Il convient dès lors d'examiner la compatibilité des droits exclusifs d'importation et d'exportation d'électricité litigieux en l'espèce au regard desdites règles, dont l'article 37.

Sur l'article 37 du traité

21. Selon l'article 37, paragraphe 1, les États membres aménagent progressivement les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle façon qu'à l'expiration de la période de transition soit assurée, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres. Cette obligation vaut pour tout organisme par lequel un État membre, de jure ou de facto, contrôle, dirige ou influence sensiblement, directement ou indirectement, les importations ou les exportations entre les États membres, et s'applique également aux monopoles d'État délégués. Par ailleurs, l'article 37, paragraphe 2, impose aux États membres de s'abstenir notamment de toute mesure nouvelle contraire aux principes énoncés au paragraphe 1.

22. Dès lors, sans exiger l'abolition desdits monopoles, cette disposition prescrit impérativement leur aménagement de façon à assurer à l'expiration de la période de transition l'entière disparition des discriminations visées (arrêt du 3 février 1976, Manghera e.a., 59-75, Rec. p. 91, point 5). En outre, dès avant l'expiration de la période transitoire, elle interdisait aux États membres d'introduire de nouvelles discriminations du type de celles visées à son paragraphe 1.

23. Or, comme la Cour l'a déjà constaté dans ses arrêts Manghera e.a., précité (point 12), et du 13 décembre 1990, Commission/Grèce (C-347-88, Rec. p. I-4747, point 44), des droits exclusifs d'importation entraînent, à l'encontre des exportateurs établis dans d'autres États membres, une discrimination prohibée par l'article 37, paragraphe 1. En effet, de tels droits sont de nature à affecter directement les conditions de débouchés des seuls opérateurs ou vendeurs des autres États membres.

24. De la même manière, des droits exclusifs d'exportation entraînent, par nature, une discrimination à l'encontre des importateurs établis dans d'autres États membres, dès lors que cette exclusivité n'affecte que les conditions d'approvisionnement des opérateurs ou consommateurs des autres États membres.

25. Par ailleurs, il convient de constater, ainsi que l'a fait la Commission, que l'ENEL, qui est chargée par la loi d'exercer sur le territoire national non seulement les activités de production, d'importation et d'exportation, de transport et de transformation, mais également celles de distribution et de vente d'électricité, réserve la production nationale disponible en priorité aux utilisateurs situés sur le territoire italien. De ce fait, il y a lieu de conclure que les droits exclusifs d'exportation de l'ENEL ont, sinon pour objet, du moins pour effet de restreindre spécifiquement les courants d'exportation et d'établir ainsi une différence de traitement entre le commerce intérieur et le commerce d'exportation, de manière à assurer un avantage particulier au marché intérieur italien (voir, à cet égard, en ce qui concerne l'article 34 du traité, notamment, arrêt du 9 juin 1992, Delhaize et Le Lion, C-47-90, Rec. p. I-3669, point 12).

26. Le Gouvernement italien fait toutefois valoir qu'il résulte de l'arrêt ERT, précité, que, dès lors que les échanges d'une marchandise sont étroitement liés à des prestations de services, tel que ce serait le cas de l'électricité, il ne suffit pas, pour établir une infraction aux règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises en général et de l'article 37 en particulier, d'invoquer des obstacles indirects ou potentiels aux échanges intracommunautaires, mais il faut fournir la preuve de l'existence d'un obstacle effectif, et donc de la discrimination réelle que le produit importé subit par rapport au produit national.

27. Le Gouvernement italien souligne, dans ce contexte, que le niveau des importations d'électricité en Italie a constamment augmenté au cours des dernières années et que l'Italie est actuellement le plus grand importateur d'électricité de l'Union européenne.

28. Le Gouvernement italien ajoute que, en jugeant, dans l'arrêt du 24 novembre 1993, Keck et Mithouard (C-267-91 et C-268-91, Rec. p. I-6097, point 16), que n'est pas apte à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce entre les États membres, au sens de la jurisprudence Dassonville (arrêt du 11 juillet 1974, 8-74, Rec. p. 837), l'application à des produits en provenance d'autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, pourvu notamment qu'elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d'autres États membres, la Cour a généralisé le principe découlant de l'arrêt ERT, précité, de sorte que les droits exclusifs d'importation et d'exportation de l'ENEL ne pourraient être contraires aux dispositions du traité en matière de libre circulation des marchandises que s'ils étaient destinés à permettre à l'ENEL d'opérer librement une discrimination, dans leur emploi, entre l'électricité produite en Italie et celle produite dans le reste de l'Union européenne, à l'avantage de la première.

29. Il est vrai que, dans l'arrêt ERT, précité, la Cour a dit pour droit que les articles du traité relatifs à la libre circulation des marchandises ne s'opposent pas à la concession à une seule entreprise de droits exclusifs, dans le domaine des émissions de messages télévisés, et à l'attribution à cet effet du pouvoir exclusif d'importer, de louer ou de distribuer des matériels et produits nécessaires pour la diffusion dans la mesure où il n'en résulte pas une discrimination entre produits nationaux et produits importés au détriment de ces derniers.

30. Toutefois, ainsi que M. l'Avocat général l'a relevé au point 65 de ses conclusions, les importations des marchandises en cause dans l'affaire ERT, précitée, étaient exclusivement destinées au détenteur d'un monopole de prestations de services qui, en soi, n'était pas contraire au droit communautaire, tandis que, en l'espèce, l'électricité importée par le titulaire des droits exclusifs n'est pas destinée à la consommation exclusive de celui-ci, mais à la consommation de l'ensemble des entreprises et des consommateurs de l'État membre concerné.

31. De même, il convient de constater que l'arrêt Keck et Mithouard, précité, vise uniquement des dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente et non des législations nationales qui ont pour objet de régir les échanges de marchandises entre les États membres (point 12 de l'arrêt) ou qui sont relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les marchandises en question (point 15 de l'arrêt).

32. Enfin, le fait que le volume des échanges ait constamment augmenté au cours des dernières années n'est pas de nature à infirmer les constatations faites aux points 23 à 25 du présent arrêt, selon lesquelles l'existence de droits exclusifs d'importation et d'exportation dans un État membre entraîne des discriminations à l'encontre respectivement des exportateurs et des importateurs établis dans d'autres États membres, dès lors que ces échanges sont le fait exclusif du titulaire de ces droits et que tous les opérateurs économiques des autres États membres sont d'office exclus des importations et des exportations directes et sont privés du libre choix de leurs clients ou fournisseurs dans l'État membre dans lequel celui-ci est établi.

Sur les articles 30, 34 et 36 du traité

33. Les droits exclusifs d'importation et d'exportation litigieux étant ainsi contraires à l'article 37 du traité, il n'est plus nécessaire d'examiner s'ils sont contraires aux articles 30 et 34 ni, par conséquent, s'ils peuvent éventuellement être justifiés au titre de l'article 36 du traité.

34. Toutefois, il y a lieu encore de vérifier si les droits exclusifs litigieux ne peuvent pas être justifiés, ainsi que le prétend le Gouvernement italien, au titre de l'article 90, paragraphe 2, du traité ou des articles 130 A et 130 B de celui-ci.

Sur les justifications tirées de l'article 90, paragraphe 2, du traité

35. A titre principal, la Commission fait valoir que l'article 90, paragraphe 2, du traité ne peut pas être invoqué pour justifier des mesures étatiques contraires aux règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises, dont l'article 37.

36. A titre subsidiaire, elle soutient que, en vertu de la jurisprudence de la Cour, pour bénéficier de la dérogation de l'article 90, paragraphe 2, il ne suffit pas qu'un État membre ait confié à une entreprise la gestion d'un service d'intérêt économique général, mais il faut encore que l'application des règles du traité fasse obstacle à l'accomplissement de la mission particulière qui a été impartie à cette entreprise et que les intérêts de la Communauté ne soient pas compromis (arrêt du 10 décembre 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C-179-90, Rec. p. I-5889, point 26). La Commission ajoute qu'il résulte des arrêts du 19 mai 1993, Corbeau (C-320-91, Rec. p. I-2533, points 14 et 16), et Almelo e.a., précité (point 49), que, pour que les restrictions à la concurrence que comporte l'attribution de droits exclusifs à des entreprises chargées d'une mission d'intérêt économique général puissent être justifiées au titre de l'article 90, paragraphe 2, du traité, il faut qu'elles soient nécessaires pour assurer l'exécution de la mission spécifique confiée à ces entreprises, et en particulier pour leur permettre de bénéficier de conditions économiquement acceptables.

37. Il convient, tout d'abord, d'examiner l'argument avancé à titre principal par la Commission, selon lequel l'article 90, paragraphe 2, du traité ne peut pas être invoqué pour justifier des mesures étatiques incompatibles avec les règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises.

Quant à l'applicabilité de l'article 90, paragraphe 2, du traité à des mesures étatiques contraires aux règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises

38. L'article 90, paragraphe 1, du traité interdit de manière générale aux États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, d'édicter ou de maintenir des mesures contraires aux règles du traité CE, notamment à celles prévues aux articles 6 et 85 à 94. Cette disposition implique nécessairement que les États membres peuvent accorder à certaines entreprises des droits exclusifs et leur conférer ainsi un monopole.

39. L'article 90, paragraphe 2, prévoit que les entreprises qui sont chargées de la gestion de services d'intérêt économique général sont soumises aux règles du traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie, sous la réserve cependant que le développement des échanges ne soit pas affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

40. Dans l'arrêt du 6 juillet 1982, France, Italie et Royaume-Uni/Commission (188-80, 189-80 et 190-80, Rec. p. 2545, point 12), la Cour a constaté que l'article 90 ne concerne que les entreprises pour le comportement desquelles les États doivent assumer une responsabilité particulière en raison de l'influence qu'ils peuvent exercer sur ce comportement et que cette disposition, d'une part, souligne que lesdites entreprises, sous réserve des précisions apportées par son paragraphe 2, sont soumises à l'ensemble des règles du traité et, d'autre part, enjoint aux États membres de respecter ces règles dans leurs rapports avec ces entreprises.

41. A la lumière de ces constatations, l'article 90, paragraphe 1, doit être interprété en ce sens qu'il vise à éviter que les États membres profitent de leurs rapports avec ces entreprises pour contourner les interdictions d'autres règles du traité qui s'adressent directement à eux, telles celles des articles 30, 34 et 37, en obligeant ou en amenant ces entreprises à avoir des comportements qui, dans le chef des États membres, seraient contraires auxdites règles.

42. C'est dans ce contexte que le paragraphe 2 de cette disposition fixe les conditions dans lesquelles les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général peuvent exceptionnellement échapper aux règles du traité.

43. Il résulte de la combinaison des paragraphes 1 et 2 de l'article 90, telle que leur portée vient d'être définie, que le paragraphe 2 peut être invoqué pour justifier l'octroi, par un État membre, à une entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique général, de droits exclusifs contraires notamment à l'article 37 du traité, dans la mesure où l'accomplissement de la mission particulière qui lui a été impartie ne peut être assuré que par l'octroi de tels droits et pour autant que le développement des échanges n'est pas affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

44. Dans ces conditions, il convient également de vérifier si, comme le soutient la Commission à titre subsidiaire, ces conditions ne sont pas en l'espèce remplies.

Quant à la nécessité des droits exclusifs d'importation et d'exportation de l'ENEL

45. A cet égard, il y a lieu de relever que, dans sa lettre de mise en demeure, la Commission a affirmé que la République italienne ne pouvait plus maintenir, à l'égard des autres États membres, des droits exclusifs d'importation et d'exportation dans le domaine de l'électricité, qui étaient, selon elle, incompatibles avec les articles 30, 34 et 37 du traité.

46. Dans sa réponse, le Gouvernement italien a présenté une description détaillée du secteur national de l'électricité, tel qu'il se présentait avant l'adoption de la loi de 1962, et a rappelé en particulier que, aux termes de celle-ci, la mission confiée à l'ENEL consiste notamment à "assurer avec des coûts minimaux de gestion une disponibilité d'énergie électrique adaptée par sa quantité et son prix aux exigences d'un développement économique équilibré du pays". Il a également fait valoir un certain nombre d'arguments tant économiques que juridiques justifiant le maintien des droits exclusifs litigieux au titre notamment de l'article 90, paragraphe 2, du traité. Il a en particulier soutenu que la suppression de ces droits aurait comme conséquence inévitable de faire échec à la mission particulière impartie à l'ENEL, telle qu'il l'avait rappelée.

47. Dans son avis motivé, la Commission n'a guère engagé la discussion sur le plan économique, mais s'est plutôt penchée sur les considérations juridiques selon lesquelles elle persistait à estimer que le maintien des droits exclusifs litigieux était incompatible avec les articles 30, 34 et 37 du traité. Quant à l'article 90, paragraphe 2, elle s'est contentée d'affirmer que cette disposition ne s'appliquait pas à des mesures étatiques contraires à ces articles.

48. Dans sa note d'observations relative à l'avis motivé, le Gouvernement italien a notamment attiré l'attention sur les conséquences de la position de la Commission qui, en remettant en cause certaines modalités d'organisation du secteur électrique italien, porterait atteinte à une organisation qui donnerait satisfaction du point de vue des objectifs de la politique nationale de l'énergie, alors même qu'aucune politique communautaire ne serait susceptible, au stade actuel, de la remplacer.

49. Le Gouvernement italien a également insisté sur la nécessité de tenir compte, lors de l'examen critique des aspects partiels de cette organisation que constituent les droits exclusifs d'importation et d'exportation, de la situation spécifique de chaque État membre.

50. Bien que, dans cette note, le Gouvernement italien eût, par ailleurs, confirmé qu'il maintenait sa position sur le manquement reproché, la Commission a continué à se limiter, dans sa requête, ainsi qu'il ressort des points 35 et 36 du présent arrêt, à rappeler, d'une part, sa thèse principale sur l'inapplicabilité de l'article 90, paragraphe 2, du traité à des mesures étatiques contraires aux règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises et, d'autre part, l'existence des arrêts Merci convenzionali porto di Genova, Corbeau et Almelo e.a., précités, sans pour autant en examiner l'application concrète au cas d'espèce.

51. Devant la Cour, le Gouvernement italien a réitéré, en substance, les considérations qu'il avait avancées au cours de la procédure précontentieuse et notamment sa certitude de voir la suppression des droits exclusifs d'importation et d'exportation de l'ENEL empêcher celle-ci de remplir son obligation de fournir de l'énergie à des coûts et à des prix contenus afin de garantir le développement économique équilibré du pays. A cet égard, il a soutenu que, en cas de suppression desdits droits, la plupart des gros consommateurs, établis dans les régions de l'Italie du nord, à proximité des frontières, choisiraient de s'approvisionner auprès de fournisseurs étrangers, privant ainsi l'ENEL de la principale source de péréquation du coût de distribution de l'électricité et entraînant de ce fait une hausse du prix moyen de l'électricité, qui frapperait les consommateurs qui, soit en raison de leur faible consommation, soit en raison du fait qu'ils sont établis dans les régions de l'Italie centrale et méridionale dans lesquelles l'accès à des fournisseurs étrangers est impossible ou économiquement injustifié, n'auraient pas d'autre solution que de s'approvisionner en électricité auprès de l'ENEL.

52. Nonobstant cette argumentation, la Commission n'a fait que rappeler, dans son mémoire en réplique, les considérations juridiques émises dans la requête et qu'affirmer, pour le surplus, que la simple crainte qu'une propension massive des consommateurs industriels à acheter de l'électricité à l'étranger puisse priver l'ENEL des clients les plus intéressants ne justifie aucunement la conclusion que la mission d'équilibrage confiée à cette dernière puisse être mise en péril, étant donné que le Gouvernement italien n'aurait pas prouvé qu'il n'existe pas d'autres mesures de caractère économique, moins restrictives, tels des subventions aux consommateurs désavantagés ou des fonds nationaux de soutien, qui permettraient d'arriver au même résultat dans le respect des exigences du traité.

53. Force est toutefois de constater que, en énumérant ainsi, en termes généraux, certains moyens de remplacement des droits litigieux, la Commission n'a ni tenu compte des particularités du système national d'approvisionnement en électricité (notamment les exigences découlant de la configuration géographique du pays) mises en exergue par le Gouvernement italien ni examiné concrètement si ces moyens permettraient à l'ENEL d'accomplir la mission d'intérêt économique général dont elle est chargée dans des conditions économiquement acceptables.

54. Or, s'il est vrai qu'il incombe à l'État membre invoquant l'article 90, paragraphe 2, de démontrer que les conditions prévues par cette disposition sont réunies, cette charge de la preuve ne saurait aller jusqu'à exiger de cet État membre, lorsqu'il expose de façon circonstanciée les raisons pour lesquelles, en cas de suppression des mesures incriminées, l'accomplissement, dans des conditions économiquement acceptables, des missions d'intérêt économique général dont il a chargé une entreprise serait, à ses yeux, mis en cause, d'aller encore plus loin pour démontrer, de manière positive, qu'aucune autre mesure imaginable, par définition hypothétique, ne puisse permettre d'assurer l'accomplissement desdites missions dans les mêmes conditions.

55. En effet, dans le cadre d'une procédure en manquement en vertu de l'article 169 du traité, il incombe à la Commission d'établir l'existence du manquement allégué et d'apporter à la Cour les éléments nécessaires à la vérification par celle-ci de l'existence de ce manquement (voir arrêt du 25 mai 1982, Commission/Pays-Bas, 96-81, Rec. p. 1791, point 6).

56. A cet égard, il y a lieu de rappeler que le but de la procédure précontentieuse prévue à l'article 169 du traité est de permettre à l'État membre de se conformer volontairement aux exigences du traité ou, le cas échéant, de lui donner l'occasion de justifier sa position (voir, en ce sens, arrêt du 18 mars 1986, Commission/Belgique, 85-85, Rec. p. 1149, point 11). C'est précisément ce que le Gouvernement italien a fait en invoquant, dès sa réponse à la lettre de mise en demeure de la Commission, un certain nombre d'arguments susceptibles de justifier le maintien des droits exclusifs litigieux au titre, notamment, de l'article 90, paragraphe 2, du traité.

57. L'avis motivé doit contenir un exposé cohérent et détaillé des raisons qui ont amené la Commission à la conviction que l'État intéressé a manqué à l'une des obligations qui lui incombent en vertu du traité (voir, notamment, arrêt du 17 septembre 1996, Commission/Italie, C-289-94, Rec. p. I-4405, point 16). En l'espèce, les raisons avancées par la Commission à cet égard étaient essentiellement des considérations juridiques en vertu desquelles les justifications avancées par le Gouvernement italien n'étaient pas pertinentes.

58. L'objet de la requête éventuelle de la Commission est de préciser, en fonction de la procédure précontentieuse, les griefs sur lesquels la Commission invite la Cour à se prononcer, ainsi que, de manière à tout le moins sommaire, les éléments de droit et de fait sur lesquels ces griefs sont fondés (voir, notamment, arrêt Commission/Grèce, précité, point 28). En l'espèce, la Commission s'est encore limitée essentiellement à une argumentation de pur droit.

59. Or, le cadre du litige ayant été ainsi défini, la Cour doit se tenir à un jugement sur le bien-fondé des moyens juridiques que la Commission a avancés. Il n'appartient certainement pas à la Cour, sur la base d'observations d'ordre général faites au stade du mémoire en réplique, de se livrer à une appréciation, comportant nécessairement une appréciation d'éléments économiques, financiers et sociaux, des moyens qu'un État membre pourrait adopter afin d'assurer la fourniture d'électricité sur le territoire national à des coûts et à des prix susceptibles de garantir le développement économique équilibré du pays.

60. Compte tenu de ce qui précède et, notamment, de ce que la Cour n'a pas retenu l'approche juridique sur laquelle étaient fondés tant l'avis motivé que la requête de la Commission, la Cour n'est pas en mesure de procéder, dans le cadre de la présente affaire, à un examen de la question de savoir si, en maintenant les droits exclusifs d'importation et d'exportation de l'ENEL, la République italienne a effectivement dépassé les limites de ce qui est nécessaire pour permettre à cet établissement d'accomplir, dans des conditions économiquement acceptables, les missions d'intérêt économique général qui lui ont été imparties.

61. Il convient, cependant, de rappeler que, pour que les droits exclusifs d'importation et d'exportation de l'ENEL puissent échapper à l'application des règles du traité au titre de l'article 90, paragraphe 2, de celui-ci, il faut encore que le développement des échanges ne soit pas affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

Quant à l'affectation du développement des échanges intracommunautaires

62. Ainsi qu'il résulte du point 27 du présent arrêt, le Gouvernement italien a expliqué, dans son mémoire en défense, que le niveau des importations d'électricité en Italie a constamment augmenté au cours des dernières années et que l'Italie est actuellement le plus grand importateur d'électricité de l'Union européenne. Il a ainsi précisé, sans être contredit par la Commission, que les importations d'électricité ont augmenté, en 1993, de 11,6 % par rapport à 1992, atteignant presque 40 milliards de kWh, soit l'équivalent de la production totale de l'Autriche.

63. Quant à la Commission, elle s'est contentée de rappeler que, pour que certaines mesures puissent échapper à l'application des règles du traité au titre de l'article 90, paragraphe 2, il faut non seulement que cette application fasse directement ou indirectement échec à l'accomplissement de la mission particulière impartie, mais également que l'intérêt de la Communauté ne soit pas affecté, sans pour autant fournir une quelconque explication destinée à démontrer que, à cause des droits exclusifs d'importation et d'exportation de l'ENEL, les échanges intracommunautaires d'électricité se sont développés et continuent à se développer dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

64. Or, en l'espèce, elle aurait dû procéder à une telle démonstration.

65. En effet, eu égard aux explications du Gouvernement italien, il appartenait à la Commission, pour prouver l'existence du manquement allégué, de définir, sous le contrôle de la Cour, l'intérêt de la Communauté au regard duquel il y a lieu d'évaluer le développement des échanges. Il convient, à cet égard, de rappeler que l'article 90, paragraphe 3, du traité charge expressément la Commission de veiller à l'application dudit article et d'adresser, en tant que de besoin, des directives ou des décisions appropriées aux États membres.

66. En l'occurrence, une telle définition s'imposait d'autant plus que le seul acte communautaire directement relatif aux échanges d'électricité, à savoir la directive 90-47-CEE du Conseil, du 29 octobre 1990, relative au transit d'électricité sur les grands réseaux (JO L 313, p. 30), constate expressément, à son sixième considérant, qu'il existe entre les grands réseaux électriques à haute tension des pays européens des échanges d'énergie électrique dont l'importance croît d'année en année.

67. La Commission ayant pris expressément soin de préciser que son recours concerne uniquement les droits exclusifs d'importation et d'exportation et non d'autres droits existant notamment en matière de transport et de distribution, il lui incombait dès lors en particulier de démontrer comment, en l'absence de politique commune dans le domaine concerné, un développement des échanges directs entre producteurs et consommateurs, parallèlement à celui des échanges entre grands réseaux, aurait été possible à défaut notamment d'un droit d'accès de ces producteurs et consommateurs aux réseaux de transport et de distribution.

68. Il résulte de l'ensemble de ces considérations que le recours de la Commission doit être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les arguments que le Gouvernement italien a tirés des articles 130 A et 130 B du traité.

Sur les dépens

69. Aux termes de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens. Aux termes de l'article 69, paragraphe 4, de ce règlement, les États membres et les institutions qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens.

Par ces motifs,

LA COUR

Déclare et arrête:

1) Le recours est rejeté.

2) La Commission des Communautés européennes est condamnée aux dépens.

3) Le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, la République française ainsi que l'Irlande, parties intervenantes, supportent leurs propres dépens.