CJCE, 2e ch., 16 octobre 2003, n° C-244/02

LA COUR (deuxième chambre),

1 Par ordonnance du 1er juillet 2002, parvenue à la Cour le 4 juillet suivant, le Korkein hallinto-oikeus a posé, en application de l'article 234 CE, deux questions préjudicielles sur l'interprétation de la directive 93-36-CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1), telle que modifiée par la directive 97-52-CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les directives 92-50-CEE, 93-36-CEE et 93-37-CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement (JO L 328, p. 1, ci-après la "directive 93-36").

2 Ces questions ont été soulevées dans le cadre d'un litige opposant la société Kauppatalo Hansel Oy (ci-après "Hansel") à Imatran kaupunki (ci-après la "ville d'Imatra") (Finlande), au sujet de la renonciation par cette dernière à passer un marché public de fourniture d'électricité pour lequel Hansel avait soumissionné.

Le cadre juridique

La réglementation communautaire

3 L'article 7, paragraphe 2, de la directive 93-36 dispose:

"Les pouvoirs adjudicateurs informent dans les moindres délais les candidats et les soumissionnaires des décisions prises concernant l'adjudication du marché, y inclus les motifs pour lesquels ils ont décidé de renoncer à passer un marché pour lequel il y a eu mise en concurrence ou de recommencer la procédure, et par écrit si demande leur en est faite. Ils informent aussi l'Office des publications officielles des Communautés européennes de ces décisions."

La réglementation nationale

4 La directive 93-36 a été transposée en droit finlandais par la julkisista hankinnoista annettu laki (loi sur les marchés publics) 1505-1992, telle que modifiée par les lois 1523-1994, 725-1995, 1247-1997 et 633-1999 (ci-après la "loi 1505-1992").

5 En vertu de l'article 1er de la loi 1505-1992, les autorités nationales et municipales, ainsi que les autres pouvoirs adjudicateurs visés par ladite loi, sont tenus d'en respecter les dispositions pour organiser un concours et garantir aux participants un traitement égal et non discriminatoire. Selon l'article 2 de cette loi, les pouvoirs adjudicateurs sont, notamment, les autorités communales.

6 L'article 5, paragraphe 1, de la loi 1505-1992 indique que toutes les possibilités de concurrence existantes doivent être exploitées lors de l'adjudication du marché.

7 L'article 7, paragraphe 1, de la loi 1505-1992 dispose que le marché doit être passé aux conditions les plus avantageuses, qui sont déterminées selon les critères du prix le plus bas ou de l'offre la plus avantageuse sur le plan économique global.

8 Les procédures de passation de marchés publics sont régies de manière plus détaillée par l'asetus kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista (décret sur les marchés de fournitures et de services et les marchés publics de travaux dont la valeur dépasse le seuil prévu par la réglementation communautaire) 380-1998 (Suomen säädöskokoelma n° 378-381, p. 1210, ci-après le "décret 380-1998").

9 L'article 19, paragraphe 4, du décret 380-1998 dispose:

"Le pouvoir adjudicateur est tenu de communiquer, sur demande, au candidat ou au soumissionnaire les motifs pour lesquels il a décidé de renoncer au marché qui a fait l'objet d'un avis de marché publié ou de recommencer la procédure d'adjudication. Le pouvoir adjudicateur est également tenu de communiquer sa décision à l'Office des publications officielles des Communautés européennes."

Le litige au principal et les questions préjudicielles

10 Il ressort de l'ordonnance de renvoi que, en tant que pouvoir adjudicateur, la ville d'Imatra a adressé à 20 compagnies d'électricité un appel d'offres pour l'adjudication d'un marché de fourniture d'électricité pour certaines zones de cette ville, individualisées dans l'appel, pour la période allant du 1er juillet 2000 au 30 juin 2001. L'appel d'offres, qui a été publié le 2 mars 2000 dans le Julkiset Hankinnat (section relative aux marchés publics du journal officiel finlandais), mentionnait comme critère d'adjudication le prix le plus bas.

11 Parmi les offres qui sont parvenues à la ville d'Imatra dans le délai fixé, celle de Hansel proposait le prix le plus bas.

12 Lors de sa réunion du 23 mai 2000, l'Imatran tekninen lautakunta (commission technique de la ville d'Imatra, ci-après la "commission technique") a réalisé que le changement de fournisseur entraînerait des coûts supplémentaires qui n'avaient pas été pris en considération et est parvenue à la conclusion que l'offre présentée par son fournisseur d'alors, la société Imatran Seudun Sähkö Oy, serait la plus avantageuse sur le plan économique global.

13 Les services techniques de la ville d'Imatra ont préparé un projet de décision selon lequel le marché de fourniture d'électricité passé avec Imatran Seudun Sähkö Oy serait reconduit pour la période allant du 1er juillet 2000 au 30 juin 2001. Ce projet a toutefois été retiré de l'ordre du jour de la réunion de la commission technique, de sorte que l'attribution du marché n'a pas été effectuée sur la base de l'appel d'offres en question.

14 Le 31 août 2000, la ville d'Imatra a publié un nouvel appel d'offres, dans lequel, à la suite d'une évaluation plus complète du coût global du marché, la quantité d'électricité constituant le marché a été estimée à 25 GWh par an, au lieu des 16 GWh par an prévus dans le premier appel d'offres, afin d'assurer que la meilleure offre soit aussi la plus avantageuse sur le plan économique global. Dans la nouvelle procédure, la meilleure offre a été présentée par la société Lappeenrannan Energia Oy, à laquelle le marché a été attribué.

15 Hansel a saisi le Kilpailuneuvosto (conseil de la concurrence) (Finlande) d'un recours contre la décision du pouvoir adjudicateur d'interrompre la procédure d'adjudication entamée par la publication de l'appel d'offres du 2 mars 2000, lui demandant d'annuler cette décision et d'obliger la ville d'Imatra à effectuer la comparaison des offres présentées conformément à la réglementation nationale relative aux marchés publics ou, à titre subsidiaire, à lui verser une compensation représentant 15 % de la valeur totale du marché.

16 À l'appui de son recours, Hansel faisait notamment valoir que la ville d'Imatra n'avait pas de motif valable pour rejeter une offre remplissant les critères requis et pour interrompre la procédure de passation du marché et que l'organisation d'une nouvelle procédure substituant au critère initial d'attribution du marché, à savoir le prix le plus bas, celui de l'offre la plus avantageuse sur le plan économique global, était illégale. Hansel soutenait encore que la nouvelle procédure de passation du marché constituait une séance de marchandage. Selon elle, la ville d'Imatra avait cherché, par le biais du premier appel d'offres, à se faire une idée des prix et avait par la suite engagé une nouvelle procédure de passation du marché afin de pouvoir négocier les prix des offres présentées en utilisant les données qui était devenues publiques lors du premier appel d'offres.

17 Le Kilpailuneuvosto a rejeté ce recours. En particulier, il a constaté que, à l'exception d'une obligation d'information, il n'existe pas de réglementation expresse relative à l'interruption d'une procédure d'adjudication en cours. Considérant qu'une telle interruption n'est possible que pour des raisons dûment justifiées, le Kilpailuneuvosto a estimé que la ville d'Imatra avait une raison sérieuse, au sens de l'article 5 de la loi 1505-1992, compte tenu de l'intérêt général et de l'utilisation efficace des ressources publiques.

18 À cet égard, le Kilpailuneuvosto a constaté que la préparation de la procédure d'appel d'offres avait été déficiente, puisque tous les éléments affectant le coût du projet n'avaient pas été pris en considération. La ville d'Imatra ne pouvait toutefois être obligée de passer un marché qui aurait entraîné une augmentation de ses dépenses globales. Le Kilpailuneuvosto a en outre jugé que la nouvelle procédure engagée par le second appel d'offres ne pouvait être considérée comme une séance de marchandage.

19 Hansel a fait appel de la décision du Kilpailuneuvosto devant le Korkein hallinto-oikeus, lui demandant l'annulation de celle-ci et la condamnation de la ville d'Imatra au versement d'une compensation représentant 15 % de la valeur totale du marché.

20 Dans son ordonnance de renvoi, le Korkein hallinto-oikeus relève que, eu égard à l'absence, dans la réglementation finlandaise, de dispositions particulières régissant l'interruption d'une procédure d'adjudication en cours, si ce n'est les dispositions relatives à l'obligation d'information, l'examen de l'affaire requiert l'interprétation des dispositions communautaires pertinentes, aux fins de savoir si la ville d'Imatra a commis une irrégularité en interrompant, sans attribuer le marché, une procédure d'adjudication fondée sur le critère du prix le plus bas, au motif que le contenu de l'appel d'offres ne lui permettait pas de retenir l'offre dont le coût économique global serait le plus avantageux.

21 À cet égard, la juridiction de renvoi tient pour établi, d'une part, que le pouvoir adjudicateur n'a pris conscience que postérieurement à la réception des offres du fait que le coût global de l'achat d'électricité est affecté également par d'autres éléments et ne dépend pas uniquement du prix de l'électricité et, d'autre part, que la renonciation à la passation du marché selon le critère annoncé dans le premier appel d'offres était dictée par le souci d'éviter de retenir une offre qui n'aurait pas été la plus avantageuse au plan économique global.

22 Se référant à l'arrêt du 16 septembre 1999, Fracasso et Leitschutz (C-27-98, Rec. p. I-5697), le Korkein hallinto-oikeus souligne que cet arrêt ne permet pas de résoudre la question de savoir si le pouvoir adjudicateur dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour interrompre la procédure d'adjudication, en l'absence de dispositions expresses, ou celle de savoir si le fait que la raison d'une telle interruption tient à une erreur d'appréciation affectant le contenu de l'appel d'offres est pertinent pour apprécier la justification de l'interruption.

23 Au vu de ces considérations, le Korkein hallinto-oikeus a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

"1) La directive 93-36-CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, doit-elle être interprétée en ce sens qu'un pouvoir adjudicateur qui a entamé une procédure d'adjudication sur la base du critère du prix le plus bas peut interrompre cette procédure sans attribuer le marché lorsque, après examen et comparaison des offres, il s'aperçoit que le contenu de l'appel d'offres ne lui permet pas de retenir celle dont le coût global serait le plus avantageux ?

2) Le fait que le contenu d'un appel d'offres soit entaché d'erreurs commises par le pouvoir adjudicateur dans son évaluation préalable a-t-il une incidence sur la justification de l'interruption de la procédure ?"

Sur les questions préjudicielles

24 Par ses deux questions, qu'il convient d'examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande en substance si la directive 93-36 doit être interprétée en ce sens qu'un pouvoir adjudicateur qui a entamé une procédure d'adjudication sur la base du critère du prix le plus bas peut interrompre cette procédure sans attribuer le marché lorsque, après examen et comparaison des offres, il s'aperçoit que, en raison d'erreurs commises par lui-même dans son évaluation préalable, le contenu de l'appel d'offres ne lui permet pas de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.

25 Considérant que la réponse aux questions ainsi reformulées peut être clairement déduite de sa jurisprudence, la Cour a, conformément à l'article 104, paragraphe 3, du règlement de procédure, informé la juridiction de renvoi qu'elle se proposait de statuer par voie d'ordonnance motivée et invité les intéressés visés à l'article 23 du statut de la Cour de justice à présenter leurs observations éventuelles à ce sujet.

26 Aucun des intéressés susvisés n'a émis d'objection quant à l'intention de la Cour de statuer par voie d'ordonnance motivée comportant référence à sa jurisprudence.

27 Il convient de relever que la seule disposition de la directive 93-36 ayant trait spécifiquement à la décision de renoncer à la passation d'un marché mis en concurrence est son article 7, paragraphe 2, qui prévoit notamment que les pouvoirs adjudicateurs doivent, au cas où ils ont décidé de renoncer à une procédure d'adjudication, informer dans les moindres délais les candidats et les soumissionnaires des motifs de leur décision.

28 La Cour a déjà eu l'occasion de préciser la portée de l'obligation de communication des motifs de la renonciation à la passation d'un marché, dans le contexte de la directive 93-37-CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), dans sa version résultant de la directive 97-52 (ci-après la "directive 93-37"), ainsi que dans celui de la directive 92-50-CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), dans sa version résultant de la directive 97-52 (ci-après la "directive 92-50"), lesquelles comportent, en leurs articles 8, paragraphe 2, et 12, paragraphe 2, des dispositions libellées en des termes substantiellement identiques à ceux de l'article 7, paragraphe 2, de la directive 93-36.

29 En particulier, aux points 23 et 25 de son arrêt Fracasso et Leitschutz, précité, la Cour a constaté que l'article 8, paragraphe 2, de la directive 93-37 ne prévoit pas que la faculté du pouvoir adjudicateur de renoncer à passer un marché public de travaux pour lequel il y a eu mise en concurrence, implicitement admise par cette directive, soit limitée aux cas exceptionnels ou soit nécessairement fondée sur des motifs graves.

30 En outre, au point 41 de son arrêt du 18 juin 2002, HI (C-92-00, Rec. p. I-5553), la Cour a relevé que l'article 12, paragraphe 2, de la directive 92-50 doit être interprété en ce sens que, tout en imposant au pouvoir adjudicateur, au cas où il décide de retirer l'appel d'offres relatif à un marché public de services, de communiquer les motifs de sa décision aux candidats et aux soumissionnaires, il n'implique pas pour ce pouvoir adjudicateur une obligation de mener à son terme la procédure d'adjudication.

31 Au point 42 de l'arrêt HI, précité, la Cour a encore précisé que, s'il est vrai que, hormis l'exigence de communication de la motivation du retrait de l'appel d'offres, la directive 92-50 ne comporte aucune disposition spécifique relative aux conditions de fond ou de forme de cette décision, il n'en demeure pas moins que celle-ci reste soumise aux règles fondamentales du droit communautaire, et notamment aux principes consacrés par le traité CE en matière de droit d'établissement et de libre prestation des services.

32 Plus particulièrement, interprétant l'exigence de communication des motifs sous-tendant la décision de retrait de l'appel d'offres, prévue à l'article 12, paragraphe 2, de la directive 92-50, à la lumière du double objectif d'ouverture à la concurrence et de transparence poursuivi par cette directive, la Cour a constaté que cette exigence est dictée précisément par le souci de garantir un niveau minimal de transparence dans les procédures d'adjudication des marchés auxquels cette directive s'applique et, partant, le respect du principe d'égalité de traitement (arrêt HI, précité, points 43 à 46).

33 La Cour a dès lors conclu que, nonobstant le fait que la directive 92-50 ne régit pas spécifiquement les modalités de retrait d'un appel d'offres pour un marché public de services, les pouvoirs adjudicateurs sont néanmoins tenus, lorsqu'ils adoptent une telle décision, de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier (arrêt HI, précité, point 47).

34 Or, il convient de rappeler que, ainsi qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour, les directives 92-50, 93-36 et 93-37, qui constituent, dans leur ensemble, le noyau dur du droit communautaire des marchés publics, visent à atteindre des objectifs similaires dans leurs domaines d'application respectifs (arrêt du 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, C-513-99, Rec. p. I-7213, point 90).

35 Dans ces conditions, il n'y a aucune raison d'interpréter de manière différente des dispositions relevant du même domaine du droit communautaire et libellées de manière substantiellement identique (arrêt Concordia Bus Finland, précité, point 91).

36 Dès lors, il y a lieu de répondre aux questions posées que la directive 93-36 doit être interprétée en ce sens qu'un pouvoir adjudicateur qui a entamé une procédure d'adjudication sur la base du critère du prix le plus bas peut interrompre cette procédure sans attribuer le marché lorsque, après examen et comparaison des offres, il s'aperçoit que, en raison d'erreurs commises par lui-même dans son évaluation préalable, le contenu de l'appel d'offres ne lui permet pas de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse, à condition qu'il respecte, lorsqu'il adopte une telle décision, les règles fondamentales du droit communautaire en matière de marchés publics telles que le principe d'égalité de traitement.

Sur les dépens

37 Les frais exposés par les Gouvernements autrichien et finlandais ainsi que par la Commission, qui ont soumis des observations à la Cour, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement. La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.

Par ces motifs,

LA COUR (deuxième chambre),

Statuant sur les questions à elle soumises par le Korkein hallinto-oikeus, par ordonnance du 1er juillet 2002, dit pour droit:

La directive 93-36-CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, telle que modifiée par la directive 97-52-CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les directives 92-50-CEE, 93-36-CEE et 93-37-CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement, doit être interprétée en ce sens qu'un pouvoir adjudicateur qui a entamé une procédure d'adjudication sur la base du critère du prix le plus bas peut interrompre cette procédure sans attribuer le marché lorsque, après examen et comparaison des offres, il s'aperçoit que, en raison d'erreurs commises par lui-même dans son évaluation préalable, le contenu de l'appel d'offres ne lui permet pas de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse, à condition qu'il respecte, lorsqu'il adopte une telle décision, les règles fondamentales du droit communautaire en matière de marchés publics telles que le principe d'égalité de traitement.