CA Paris, 5e ch. A, 8 juin 2005, n° 03-11305

La société La Roche Posay est fabricante de produits dermo-cosmétiques qu'elle commercialise au sein de l'Espace économique européen par l'intermédiaire d'un réseau de distribution sélective, la société Cosmétique Active France étant elle-même chargée de cette distribution sur le territoire français. Reprochant à la société LCJ Diffusion, tiers à ce réseau, de se procurer et de revendre les produits de sa marque dans des conditions constitutives de concurrence déloyale et de parasitisme, la société La Roche Posay l'a assignée devant le Tribunal de commerce de Créteil en paiement de 40 000 euro de dommages-intérêts et aux fins de lui voir interdire sous astreinte la poursuite de son activité.

Par jugement contradictoire du 22 avril 2003, le tribunal saisi a :

- dit recevable l'intervention volontaire de la société Cosmétique Active France,

- enjoint à la société LCJ Diffusion de cesser la vente des produits La Roche Posay sous la forme actuelle et ce sous astreinte de 1 000 euro par infraction constatée à compter du dernier jour du mois suivant la signification de la présente décision, et ce pour une période de trois mois, à l'issue desquels il sera statué à nouveau à la requête de la partie la plus diligente, le tribunal se réservant la faculté de liquider l'astreinte,

- dit que par infraction il conviendra d'entendre l'offre de produits La Roche Posay sous forme d'exposition de produits ou l'envoi de catalogues et de tarifs,

- condamne la société LCJ Diffusion aux frais de publication du jugement dans trois journaux au choix de la société demanderesse sans que le coût de chaque insertion n'excède la somme de 3 000 euro et ce, à titre de dommages-intérêts,

- déboute la société La Roche Posay de sa demande de dommages-intérêts,

- ordonne l'exécution provisoire du jugement uniquement pour l'injonction de cesser les ventes de produits,

- condamne la société LCJ Diffusion à payer à la société La Roche Posay 2 300 euro pour ses frais irrépétibles et aux dépens.

Régulièrement appelante le 27 mai 2003, la société LCJ Diffusion prie la cour, par conclusions déposées le 23 février 2005, de :

- constater que la société La Roche Posay ne justifie pas bénéficier de l'exemption prévue par l'article 81 § 3 CE,

- constater l'absence d'étanchéité juridique du réseau La Roche Posay et en conséquence déclarer illicite le contrat de distribution sélective tel qu'il est appliqué,

- débouter la société La Roche Posay et la société Cosmétique Active de toutes leurs demandes,

Subsidiairement,

- constater que depuis le 11 mai 1999 la société La Roche Posay connaît sa source d'approvisionnement,

- constater que la société La Roche Posay ne justifie pas avoir agréé la pharmacie Orly, ce qu'elle a reconnu par voie de conclusions,

- dire en conséquence qu'elle-même ne commet aucune faute en s'approvisionnant auprès de cette pharmacie,

- débouter les intimées de l'ensemble de leurs demandes,

- réformer le jugement,

- condamner les intimées à lui payer 4 000 euro pour ses frais irrépétibles et aux dépens.

Par conclusions enregistrées le 15 mars 2005, la société la Roche Posay et la société Cosmétique Active France, intimées, exposent qu'une société Alledia ayant le même dirigeant que la société LCJ Diffusion a été constituée postérieurement au jugement pour en contourner les dispositions et poursuivre de concert avec une société anglaise BCD-PRO et son antenne française BCD-PRO France les activités de vente par correspondance interdites à la société LCJ Diffusion.

Elles demandent à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société LCJ Diffusion, pour concurrence déloyale et parasitisme, à supporter les frais de publication du jugement dans trois journaux au choix de La Roche Posay, sauf à dire que la publication portera sur l'arrêt à intervenir,

- faisant droit à leur appel incident, condamner la société LCJ Diffusion à payer à la société La Roche Posay 8 000 euro de dommages-intérêts,

- dire que l'injonction faite à la société LCJ Diffusion concerne l'offre à la vente directe ou indirecte de produits de marque La Roche Posay, soit par des sociétés ne faisant pas partie du réseau des distributeurs agréés La Roche Posay, sous astreinte définitive de 5 000 euro par infraction constatée à compter de la signification de l'arrêt,

- en tout état de cause, condamner l'appelante à leur payer 5 000 euro pour leurs frais irrépétibles d'appel et aux dépens.

Sur ce,

Sur la licéité du réseau de distribution sélective de la société La Roche Posay

Considérant que la société La Roche Posay fabricant d'une gamme de produits dermo-cosmétiques et la société Cosmétique Active France chargée de leur distribution sur le territoire national, reprochent à la société LCJ Diffusion, qui a pour activité " la vente au détail d'articles médicaux et produits de beauté ", des pratiques de concurrence déloyale et de parasitisme tenant à la vente des produits de leur marque sur catalogue, par correspondance ou par l'intermédiaire de comités d'entreprises et de collectivités, hors du réseau de distribution sélective institué dans différents Etats membres de l'Espace économique européen;

Que la société LCJ Diffusion leur oppose, au visa de l'article 81 § 3 CE et du règlement (CE) n° 2790-1999 pris pour son application, l'illicéité de ce réseau motif pris de son défaut d'étanchéité juridique, dès lors que les produits en cause sont diffusés en France par l'intermédiaire de grossistes répartiteurs et que les pharmaciens d'officine chargés de leur distribution peuvent les rétrocéder à tout autre tiers, elle-même pouvant s'approvisionner, en France, auprès d'un pharmacien non agréé par le titulaire du réseau; qu'elle ajoute que les marques La Roche Posay et Vichy, toutes deux distribuées par la société Cosmétique Active, représentent à elles deux une part globale de 31,5 % sur le marché des produits solaires, le règlement d'exemption par catégorie précité se trouvant de ce fait inapplicable, et observe qu'en tout état de cause les obligations du réseau sont artificielles, l'intervention d'un pharmacien diplômé lors de la délivrance des produits étant à l'évidence exclue de la distribution via internet que la société La Roche Posay a largement développée au sein de l'Union européenne, contrairement au système de distribution sélective pratiqué sur le territoire français;

Considérant qu'il résulte des dispositions des articles 1315 et 1382 du Code civil que l'action en paiement de dommages-intérêts engagée par une société commercialisant ses produits au moyen d'un réseau de distribution sélective, à l'encontre d'un distributeur non agréé en tant que membre d'un tel réseau, suppose que soit préalablement démontrée par cette société à laquelle incombe la charge de la preuve, la licéité de ce réseau considéré dans l'ensemble des conventions s'y rapportant;

Que les pratiques restrictives de concurrence dénoncées au cas d'espèce étant susceptibles d'affecter le marché intracommunautaire de la distribution des produits dermo-cosmétiques, il convient de rechercher si elles entrent dans les prévisions tant des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce que de celles de l'article 81 du traité CE, les interdisant lorsqu'elles ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun;

Qu'il résulte des dispositions de l'article 3 du règlement 1-2003 du Conseil du 16 décembre 2002, entré en vigueur le 1er mai 2004, que l'application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner l'interdiction d'accords ou de pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres mais qui n'ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 81 paragraphe 1 du traité, ou qui sont couverts par un règlement d'exemption pris en application du paragraphe 3 du même article; que tel est le cas du règlement d'exemption par catégorie (CE) n° 2790-1999 du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81 § 3 du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, entré eu vigueur le 1er juin 2000;

Considérant, en l'espèce, qu'il, est justifié par la production des contrats de distributeurs agréés " Produits de maquillage ", " Soins ", et " Laboratoires Vichy ", par la Charte de " distributeur, grossiste répartiteur, coopérateur-agréés pour la distribution des produits La Roche Posay " et par l'arrêt rendu le 1er juillet 1997 par cette cour, versé aux débats, que les restrictions apportées à la commercialisation des produits dermo-cosmétiques en cause sont justifiées par leur haute technicité et leur qualité, qui requièrent leur mise en vente " dans un espace organisé pour permettre le dialogue nécessaire au conseil d'un dermatologue ou d'un titulaire du diplôme de pharmacien et permettre la sélection des produits appropriés ", ceci bien " qu'ils ne relèvent pas du statut du médicament " ; que l'installation du lieu de vente " dans le rayon réservé aux marques vendues avec le conseil d'un pharmacien " fait l'objet de dispositions précises et objectives destinées à garantir sa différenciation avec toute autre activité d'une nature différente exercée dans le même point de vente ainsi qu'avec tout produit susceptible de porter atteinte au sérieux de la marque ; que la société La Roche Posay s'est conformée à l'injonction qui lui a été faite de cesser de réserver la distribution de ses produits au seul circuit officinal, par l'arrêt précité qui confirmait la décision du Conseil de la concurrence sanctionnant uniquement cette pratique ; que les critères de sélection des revendeurs sont objectifs et ont un caractère qualitatif; qu'il est constant que le marché qui concerne les produits dermo-cosmétiques est soumis à une vive concurrence; que ces contrats ne contiennent aucune clause interdite par l'article 4 du règlement d'exemption précité ;

Que contrairement aux allégations de l'appelante, ces conventions instituent une stricte étanchéité du réseau, la Charte précitée stipulant que les produits en cause sont " commercialisés dans les principaux pays de l'Espace économique européen, par des distributeurs qui, dans chaque pays sont agréés par les concessionnaires exclusifs La Roche Posay ", et ajoutant que " les distributeurs ainsi agréés grossistes, pharmaciens ou détaillants, prennent tous l'engagement de ne pas revendre les produits hors du réseau de distribution sélective "; que selon son article 1er, " le grossiste s'engage à n'offrir les produits La Roche Posay objets du présent contrat et à n'accepter de les vendre qu'à des distributeurs détaillants ou grossistes:

- qui exercent leur activité dans l'un des pays de l'EEE,

- qui auront signé un contrat les habilitant à vendre ces produits avec un concessionnaire de la marque et qui produiront un tel contrat ";

Que si l'annexe à cette Charte prévoit que "par dérogation à son article 1er", la société La Roche Posay autorise le grossiste " à titre provisoire, à vendre ses produits à des pharmaciens d'officine qui n'auront pas encore signé la Charte (...) alors qu'ils répondent aux conditions requises par le contrat ", il ne saurait en être déduit comme le fait l'appelante " que les pharmaciens d'officine ne sont tenus par aucun contrat " à l'égard des intimées, dès lors que ce document, de même que chacun des contrats de distributeur agréé pour chacune des gammes de produits La Roche Posay ou Vichy rappellent l'engagement pris par le distributeur agréé de veiller à ce que les produits qui lui sont livrés ne quittent pas le réseau et en particulier, à vérifier que les distributeurs qui veulent en acheter auprès de lui sont bien agréés par la société La Roche Posay, et que la disposition critiquée, spécifique et transitoire, a été prise conformément à l'injonction faite à la société La Roche Posay par l'arrêt précité du 1er juillet 1997 de cette cour elle-même assortie pour sa mise en œuvre d'un délai de six mois;

Qu'il est ainsi justifié par la société La Roche Posay de la licéité du système de distribution sélective de ses produits, le grief de défaut d'étanchéité juridique soulevé par l'appelante n'étant pas fondé;

Considérant que la société LCJ Diffusion n'est pas davantage fondée à soutenir que le règlement n° 2790-1999 serait inapplicable du fait du dépassement du seuil de 30 % des parts détenues globalement par les marques Vichy et La Roche Posay sur le marché " des produits solaires ", lequel ne constitue pas au cas d'espèce un marché pertinent, les produits litigieux qui concernent globalement la dermo-cosmétique couvrant à l'évidence une gamme beaucoup plus large ; qu'il y a lieu de rappeler à cet égard que par lettre de classement du 19 décembre 2001 adressée à la société Cosmétique Active international, la Commission européenne estimait que pour la période postérieure au 1er juin 2000, date d'entrée en vigueur du règlement n° 2790-1999, les conditions fixées à l'article 81 § 3 CE étaient remplies, et ce même dans les pays (Pays-Bas, Autriche et Grèce notamment) où le seuil de 30 % serait dépassé;

Considérant que le grief tenant au caractère " artificiel " des obligations faites au réseau, motif pris d'une libre commercialisation des produits sur internet, n'est pas davantage fondé, dès lors qu'il est justifié par les intimées que le site Internet Pharmalogy.com créé par la société Alliance Santé est celui d'un grossiste répartiteur tenu de respecter l'obligation d'identification de ses clients et de procéder aux vérifications nécessaires au maintien de l'étanchéité du réseau; qu'il est enfin justifié par les intimées de ce que les autres sites énumérés par la société LCJ Diffusion comme permettant la " vente libre " des produits litigieux ne sont pas opérationnels, étant surabondamment observé que le fait qu'un distributeur ait pu s'approvisionner en dehors d'un réseau agréé de distribution sélective n'est pas de nature, à lui seul, à démontrer l'illicéité de ce réseau;

Sur les faits reprochés à la société LCJ Diffusion

Considérant qu'il résulte des constats dressés les 11 et 17 mai 1999 puis les 23 août, 15 et 28 septembre 2000 dans les locaux de la société LCJ Diffusion à Paris et à Champigny, que la société LCJ Diffusion amis en vente les produits litigieux à Paris dans une boutique de vente directe aux particuliers, et disposait à Champigny, ZAC du Plateau, 851 rue Bernau, d'entrepôts destinés " à la vente en demi-gros, aux magasins de détail, aux comités, aux administrations et aux particuliers par l'intermédiaire des comités d'entreprise " selon les déclarations de Laurent Houel, alors président du conseil d'administration de la société LCJ Diffusion; qu'il a été constaté que plusieurs centaines de produits dermo-cosmétiques La Roche Posay s'y trouvaient contenus dans des cartons; que les exigences de présentation, d'environnement et de conseil à la clientèle requises des membres du réseau sont à l'évidence absentes d'une telle commercialisation, ce que ne conteste pas l'appelante;

Qu'il est constant que la société LCJ Diffusion a reconnu s'approvisionner auprès de la pharmacie Olry implantée dans le centre commercial Place Pierre de Cléry à Croissy-Beaubourg (77), laquelle n'a pas la qualité de distributeur agréé; que la mise en vente de produits obtenus par un tel canal et commercialisés dans les conditions sus-rappelées, est constitutive de concurrence déloyale et de parasitisme, dès lors que la société LCJ Diffusion s'est affranchie des contraintes pesant sur les membres du réseau de distribution sélective, tout en bénéficiant de leurs investissements et de leurs efforts pour assurer le renom de la marque ;

Sur l'appel incident des sociétés La Roche Posay et Cosmétique Active

Considérant que les intimées exposent que malgré l'injonction qui lui était faite de cesser la vente des produits en cause et ce avec exécution provisoire, la société LCJ Diffusion a poursuivi ses pratiques sous le couvert d'autres entités sises à la même adresse, utilisant la même boîte postale et ayant le même dirigeant;

Qu'il résulte en effet du constat dressé le 2 juillet 2004 par Maître Peri huissier agissant en vertu d'une ordonnance sur requête du président du Tribunal de commerce de Créteil du 17 juin 2004, et des pièces produites devant la cour, que :

- l'offre à la vente des produits de marque La Roche Posay et Vichy s'est poursuivie dans des catalogues diffusés par la société BCD Pro, les consommateurs étant invités à adresser leurs commandes à la société BCD-Pro France, BP 365 à Champigny-sur-Marne, les tarifs versés aux débats couvrant la période de novembre 2003 à octobre 2004,

- le contrat d'abonnement à cette boîte postale (BP 365), daté du 22 octobre 2003, a été conclu avec la société Alledia représentée par son gérant Jean-Charles Ruggeri, et prévoit que l'utilisation de cette boîte postale lui est accordée sous les dénominations " Alledia - BCD Pro - BCD Pro France - LCJ Diffusion ",

- le numéro d'affranchissement apposé sur l'enveloppe datée du 5 mai 2004 contenant les catalogues BCD Pro commandés par les requérantes au bureau de liaison en France de la société BCD Pro, à savoir 269 00 064728 - 9560 940860, correspond à une prestation d'affranchissement du courrier annuel suivant contrat conclu le 22 octobre 2003 avec les services de la Poste par la société Alledia, destinataire de ces courriers,

- la SARL Alledia immatriculée au registre du commerce de Créteil le 10 septembre 2003, a notamment pour objet " la fourniture de prestations de services logistiques et de gestion de la relation clients, la centralisation d'achats et de commerce en gros et demi-gros " et est domiciliée à Champigny, ZAC du Plateau, 851 rue Bemau,

- à cette adresse sont implantés les entrepôts de la société LCJ Diffusion, qui y avait également son siège social jusqu'au 6 août 2001, date à laquelle il a été transféré rue Censier à Paris,

- Jean-Charles Ruggeri précédemment président du conseil d'administration de la société LCJ Diffusion avant d'être remplacé à cette fonction par Laurent Baverez administrateur, est également le gérant de la société Alledia selon les extraits K bis versés aux débats;

Qu'il apparaît au vu de ces éléments sur lesquels l'appelante s'est abstenue de formuler le moindre commentaire, que la société LCJ Diffusion a poursuivi directement ou indirectement l'activité qui lui était interdite ; qu'il y a lieu dès lors de faire droit à la demande des intimées et de dire que l'injonction faite à la société LCJ Diffusion de cesser d'offrir à la vente les produits La Roche Posay concerne l'offre directe ou indirecte de ces produits, et que par infraction il faut entendre toute utilisation par la société LCJ Diffusion d'un site, d'une adresse, de moyens logistiques ou de locaux en commun avec les sociétés Alledia, BCD Pro et BCD Pro France ; qu'est sans incidence le fait que ces sociétés contre lesquelles n'est articulée aucune demande, n'aient pas été attraites en la cause; qu'il y a lieu de porter l'astreinte prononcée par les premiers juges à la somme de 3 000 euro par infraction constatée, sans lui donner toutefois un caractère définitif;

Sur le préjudice

Considérant que l'article L. 442-6, 6 du Code de commerce dispose que le fait par tout commerçant de participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive et exempté au titre des règles du droit de la concurrence, engage sa responsabilité et l'oblige à réparer le préjudice causé ; que les intimées demandent à ce titre 80 000 euro de dommages-intérêts;

Considérant qu'il résulte du constat dressé le 28 septembre 2000 que les factures d'achat de la société LCJ Diffusion auprès de la pharmacie Olry entre le 4 juin 1998 et le 15 mai 2000 se sont élevées à un montant total de 19 624,94 euro ; que la société LCJ Diffusion a persévéré dans ses pratiques déloyales ainsi qu'il a été vu ci-avant, en participant à la commercialisation des produits en cause par le biais de nouvelles sociétés:

Que la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer le préjudice subi par la société La Roche Posay à 40 000 euro;

Sur la mesure de publication sollicitée

Considérant que la notoriété des produits La Roche Posay auprès du public, et l'atteinte à son image de marque résultant des pratiques de concurrence déloyale et de parasitisme mises en œuvre par la société LCJ Diffusion, justifient qu'il soit fait droit à la mesure de publication sollicitée, le jugement devant être confirmé, sauf à préciser que cette publication portera sur le présent arrêt;

Considérant qu'il convient de confirmer partiellement le jugement;

Qu'il est équitable que la société La Roche Posay soit indemnisée de ses frais irrépétibles d'appel, dans les conditions fixées ci-après;

Par ces motifs, Statuant publiquement et contradictoirement, Reçoit les appels principal et incident jugés réguliers en la forme, Au fond, Confirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté la société ; La Roche Posay de sa demande de dommages-intérêts, Et statuant à nouveau de ce chef, Condamne la société LCJ Diffusion à payer à la société La Roche Posay 40 000 euro de dommages-intérêts, Y ajoutant, Dit que l'injonction faite à la société LCJ Diffusion de cesser d'offrir à la vente les produits La Roche Posay concerne l'offre directe ou indirecte de ces produits, Dit que par infraction il faut entendre toute utilisation par la société LCJ Diffusion d'un site, d'une adresse, de moyens logistiques ou de locaux en commun avec les sociétés Alledia, BCD Pro et BCD Pro France, Assortit cette injonction d'une astreinte de 3 000 euro par infraction constatée à compter du 15e jour suivant la signification du présent arrêt, Rejette la demande de la société La Roche Posay tendant à ce que cette astreinte soit définitive, Confirme également le jugement en ce qu'il a ordonné la publication de la décision dans trois journaux au choix de la société La Roche Posay, sans que le coût de chaque insertion n'excède la somme de 3 000 euro et ce, à titre de dommages-intérêts complémentaires, sauf à préciser que cette publication portera sur le présent arrêt, Déboute les parties du surplus de leurs demandes, Condamne la société LCJ Diffusion à payer à la société La Roche Posay 4 000 euro pour ses frais irrépétibles d'appel, et aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct pour la SCP Taze-Bennard-Belfayol-Broquet, avoués.