CCE, 22 août 2002, n° 2003-146

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 88, paragraphe 2, premier alinéa, après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations, conformément à l'article précité (1), considérant ce qui suit:

I. PROCÉDURE

(1) Après avoir reçu une question parlementaire à ce sujet, la Commission a, par lettre du 24 mars 1999, demandé aux autorités italiennes de lui fournir des informations permettant d'évaluer la portée et les effets de la loi 461 du 23 décembre 1998 (ci-après dénommée "la loi 461-98"). Par lettres des 24 juin et 2 juillet 1999, les autorités italiennes ont communiqué à la Commission des informations sur la loi précitée ainsi que sur le décret-loi 153 du 17 mai 1999 (ci-après dénommé "le décret 153-99"). Après avoir examiné ces informations, la Commission a, par lettre du 23 mars 2000, avisé les autorités italiennes que la loi et le décret précités pouvaient contenir des éléments d'aide et les a invitées à ne pas mettre à exécution les mesures en question. Par lettre du 12 avril 2000, les autorités italiennes ont informé la Commission qu'elles avaient suspendu l'application de ces mesures et, par lettre du 14 juin 2000, elles lui ont fourni un complément d'information.

(2) Par courrier du 25 octobre 2000, la Commission a notifié au Gouvernement italien sa décision d'ouvrir, à l'égard de l'aide en question, la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE.

(3) La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel des Communautés européennes (2) et la Commission a invité les intéressés à lui présenter leurs observations éventuelles sur les mesures en question.

(4) La Commission a reçu des observations de la part des intéressés et les a transmises le 18 juin 2001 aux autorités italiennes en leur fournissant la possibilité d'y répondre. Les observations des autorités italiennes sont parvenues par lettre du 25 juillet 2001.

II. DESCRIPTION DÉTAILLÉE DE L'AIDE

(5) La loi 461-98 et le décret 153-99 introduisent les allègements fiscaux suivants au profit des fondations bancaires:

1) les fondations qui adaptent leurs statuts aux dispositions du décret sont considérées comme des organismes non commerciaux (article 12, paragraphe 1, du décret 153-99).

En conséquence, elles bénéficient de la réduction de 50 % de l'impôt sur le revenu des personnes morales qui est prévue à l'article 6 du décret présidentiel 601 du 29 septembre 1973 pour les organismes opérant dans les secteurs de l'aide sociale, de la santé, de l'éducation ou des secteurs assimilés (article 12, paragraphe 2, du décret 153-99);

2) les plus-values dégagées du transfert de participations dans des sociétés de banque n'entrent pas dans l'assiette de l'impôt sur le revenu des personnes morales (IRPEG) ou de l'impôt régional sur les activités de production (IRAP) si le transfert est effectué par les fondations ou par les sociétés auxquelles les fondations ont apporté leurs participations en application de la loi 218 du 30 juillet 1990. Cette mesure s'applique si le transfert est effectué dans un délai de quatre ans suivant la date d'entrée en vigueur du décret (article 13 du décret 153-99);

3) neutralité fiscale des opérations par lesquelles des biens et participations qui ne sont pas indispensables à l'activité bancaire, apportés à des banques ou à d'autres sociétés en application de la loi 218 du 30 juillet 1990, sont rétrocédés à l'organisme qui les a apportés. Application forfaitaire d'impôts indirects déterminés (article 16, paragraphes 4, 5 et 6, et article 17 du décret 153-99);

4) neutralité fiscale des opérations par lesquelles les participations au capital de la Banca d'Italia apportées à des banques ou à d'autres sociétés en application de la loi 218 du 30 juillet 1990 sont rétrocédées à l'organisme qui les a apportées (article 27, deuxième alinéa, du décret 153-99).

(6) La loi 461-98 et le décret 153-99 introduisent aussi des allègements fiscaux pour les opérations de fusion et de restructuration de banques. Les mesures dont bénéficient les banques font l'objet de la décision de la Commission du 11 décembre 2001 relative à l'affaire C 54-A-2000-CE.

(7) Les banques italiennes anciennement propriété de l'État, qui ne revêtaient pas la forme de sociétés anonymes, ont été transformées progressivement, puis obligatoirement en 1993, en sociétés anonymes. Leurs actions ont été placées sur le marché ou attribuées à des organismes sans but lucratif dénommés "fondations bancaires". Les mesures indiquées au considérant 5, point 2, définissent les conditions auxquelles les fondations peuvent transférer, dans un délai de quatre ans, les participations qu'elles détiennent encore dans des sociétés de banque. Enfin, les fondations sont tenues de renoncer au contrôle des banques commerciales.

(8) La loi 218 du 30 juillet 1990 a défini un régime fiscal spécifique pour les opérations par lesquelles les fondations bancaires qui détenaient la propriété ou le contrôle des sociétés de banque nouvellement constituées transféraient certains actifs aux banques. Les mesures indiquées au considérant 5, points 3 et 4, portent sur les mêmes actifs et définissent les conditions auxquelles ils peuvent être rétrocédés aux fondations bancaires.

(9) La Commission a considéré que les allègements fiscaux accordés aux fondations bancaires par la loi 461-98 et le décret 153-99 pourraient constituer des aides d'État au sens de l'article 87 du traité, pour les motifs suivants:

- la loi 461-98 et le décret 153-99 introduisent des allègements fiscaux exclusivement en faveur des fondations bancaires. Il s'agit d'une mesure sélective qui confère un avantage économique au moyen de la renonciation à des recettes fiscales, c'est-à-dire au moyen de ressources d'État,

- bien que les fondations bancaires soient des organismes sans but lucratif tenus à l'objet social indiqué par la loi, qui ne peuvent transférer les avantages fiscaux à leurs associés ou à d'autres personnes, elles peuvent quand même revêtir la forme d'agents économiques exerçant une activité dans des secteurs commerciaux et il est donc possible qu'elles entrent dans le champ d'application de l'article 87 du traité,

- comme elles peuvent continuer à détenir des participations dans des banques ou devenir actionnaires d'autres entreprises, les fondations opèrent sur le marché de la propriété et du contrôle d'entreprises. De ce fait, l'aide pourrait provoquer des distorsions sur ce marché. En outre, on ne peut exclure que les allègements fiscaux se traduisent par un avantage pour les banques et les entreprises dans lesquelles les fondations détiennent une participation, ce qui constituerait une aide d'État en faveur des entreprises en question, notamment lorsque les fondations concernées sont soumises à l'influence des autorités publiques, provoquant ainsi des distorsions sur les marchés où elles opèrent,

- les autorités italiennes affirment que les allègements fiscaux sont subordonnés à la décision des fondations de céder le contrôle de la société de banque qu'elles détiennent. Cette mesure est de nature à faciliter le processus de privatisation, lequel est d'intérêt général. Il est cependant possible de soutenir, comme l'a fait l'autorité compétente italienne, à savoir l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, que la définition du contrôle contenue dans l'article 6 du décret 153-99 est trop restrictive et permettra aux fondations de conserver le contrôle de fait des sociétés de banque concernées. Une définition plus large du "contrôle", comme celle qui figure dans la loi bancaire, serait davantage conforme à l'intérêt général. Pour ces motifs, la Commission a ouvert la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE.

III. OBSERVATIONS DES INTÉRESSÉS

(10) La Commission a reçu de la part des bénéficiaires des mesures une série d'observations qui reprennent en grande partie les arguments avancés par les autorités italiennes.

(11) La Commission observe que, si le problème est celui de la distorsion du marché du contrôle des entreprises, il faudrait remettre à plat tous les régimes fiscaux divers dont bénéficient différentes catégories d'investisseurs, y compris d'autres organismes sans but lucratif.

(12) Elle ajoute que les allègements fiscaux sont destinés à compenser l'effet d'une politique qui a imposé aux fondations une modification radicale de leur statut, le retrait de l'activité bancaire et la cession des participations de contrôle détenues dans des sociétés exerçant des activités commerciales.

(13) Les allègements fiscaux accordés aux fondations ne peuvent en aucune façon être transférés aux banques bénéficiaires des apports ou à des entreprises commerciales, mais ont pour seul effet d'accroître les ressources que les fondations peuvent affecter à la poursuite de leur objet social. En conséquence, les avantages en cause ne faussent pas la concurrence.

(14) En ce qui concerne le taux réduit de l'IRPEG, il s'agit d'un allègement fiscal de nature similaire à celui dont les associations et fondations bénéficient assez communément dans les États membres.

(15) Dans l'hypothèse contestée, à savoir que les mesures constitueraient une aide, il s'agirait d'une aide compatible au sens de l'article 87, paragraphe 3, point d). Il ressort des éléments relatifs à l'activité des fondations en 1998 que 56 % de cette activité a été consacrée à la valorisation et à la conservation des monuments historiques et des sites classés. En effet, il s'agit là d'un des rares secteurs où les fondations ont le droit et l'obligation d'opérer.

(16) Par ailleurs, il faut noter que la Commission n'a pas contesté la loi 218 du 30 juillet 1990 qui établit des allègements analogues. La Commission connaissait la teneur de cette loi, puisqu'elle a dû la prendre en considération - encore qu'indirectement - dans les affaires d'aides au Banco di Napoli, au Banco di Sicilia et à Sicilcassa(3). Si les mesures contenues dans le décret 159-99 devaient être considérées comme des aides incompatibles, il y aurait violation du principe d'égalité de traitement. En effet, la Cour de justice a statué que, "pour qu'on puisse reprocher à la Commission d'avoir commis une discrimination, il faut qu'elle ait traité d'une façon différente des situations comparables, entraînant un désavantage pour certains opérateurs par rapport à d'autres, sans que cette différence de traitement soit justifiée par l'existence de différences objectives d'une certaine importance"(4). Cette situation se vérifierait si l'appréciation du décret 159-99 était différente de celle de la loi 218-90.

(17) En outre, le fait que la Commission n'a pas déclaré incompatible la loi 218-90 a créé chez les bénéficiaires une confiance légitime en raison de laquelle, même si l'aide était jugée incompatible, sa récupération devrait être exclue.

IV. OBSERVATIONS DE L'ITALIE

(18) Dans sa réponse à la décision d'ouverture de la procédure, le Gouvernement italien indique que les fondations bancaires ne peuvent être considérées comme des "entreprises" aux fins des règles de concurrence. Le décret-loi 356 du 20 novembre 1990 ("décret 356-90") a fixé des limites précises à l'activité des fondations, lesquelles doivent agir dans l'intérêt général, poursuivre des fins d'utilité sociale et opérer seulement dans des secteurs bien précis. Il imposait en outre aux fondations de gérer leurs participations dans les banques comme un investissement purement financier. La Cour de justice a statué que la simple acquisition et la simple détention de parts sociales ne doivent pas être considérées comme des activités économiques (5).

(19) Le décret 153-99 confirme cette orientation. L'article 1er, point d), précise les secteurs ("secteurs importants") dans lesquels les fondations peuvent opérer. Il s'agit des secteurs de la recherche scientifique, de l'éducation, de l'art, de la conservation et de la valorisation des monuments historiques, des sites classés et des activités culturelles, de la santé et de l'aide aux catégories sociales défavorisées. L'article 6, paragraphe 1, précise que les fondations ne peuvent contrôler ou gérer directement que des entreprises qui opèrent dans les secteurs importants ("entreprises opérationnelles"). L'article 3, deuxième alinéa, interdit aux fondations de financer, directement ou indirectement, des organismes à but lucratif ou des entreprises de toute nature, à l'exception des entreprises opérationnelles. Ces dernières doivent avoir un domaine d'activité et un objet social en adéquation avec ceux de la fondation et ne peuvent suivre une politique purement commerciale.

(20) En fait, les fondations peuvent seulement financer ou poursuivre des activités d'utilité sociale et sont tenues d'y consacrer au moins 50 % de leur revenu annuel. Les autorités italiennes invoquent l'arrêt de la Cour dans l'affaire Poucet et Pistre, dans lequel la Cour affirme que "[...] les caisses de maladie ou les organismes qui concourent à la gestion du service public de la sécurité sociale remplissent une fonction de caractère exclusivement social. Cette activité est, en effet, fondée sur le principe de la solidarité nationale et dépourvue de but lucratif. Les prestations versées sont des prestations légales et indépendantes du montant des cotisations. Il s'ensuit que cette activité n'est pas une activité économique et que, dès lors, les organismes qui en sont chargés ne constituent pas des entreprises au sens des articles 85 et 86 du traité"(6). Les autorités italiennes estiment que des considérations analogues devraient s'appliquer aux fondations.

(21) Les fondations ne peuvent être considérées comme des entreprises du seul fait qu'elles détiennent des participations dans des banques. Le décret 153-99 les oblige à renoncer au contrôle dans un délai de quatre ans. La notion de contrôle est plus large que celle que définit le Code civil, en ce sens qu'elle envisage également le contrôle exercé au moyen d'accords conclus avec d'autres associés. De même, elle est plus large que celle qui est employée dans la directive 80-723-CEE de la Commission du 25 juin 1980 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques (7). En outre, le décret 153-99 établit que le mandat d'administrateur de la fondation est incompatible avec le mandat d'administrateur de la banque bénéficiaire des apports.

(22) Comme les fondations, les "entreprises opérationnelles" ne peuvent pas non plus être considérées comme des entreprises au sens de l'article 87, paragraphe 1, car elles doivent opérer exclusivement dans les secteurs importants et en vue de la réalisation directe de l'objet fixé par les statuts et poursuivi par la fondation.

(23) La mesure énoncée au considérant 5, point 1, ne constitue pas une dérogation à la règle fiscale générale, mais confirme simplement l'application aux fondations d'une disposition générale du droit fiscal italien. Le décret présidentiel 601 du 29 septembre 1973 accorde une réduction de l'impôt sur le revenu des personnes morales à tous les organismes qui opèrent dans les secteurs de l'aide sociale, de la santé, de l'éducation ou de secteurs assimilés.

(24) De leur côté, les mesures visées au considérant 5, point 2, ne confèrent aucun avantage aux fondations, mais se bornent à empêcher que celles-ci ne soient ultérieurement pénalisées par la vente forcée des actions en leur possession. En effet, les plus-values éventuelles ne proviendraient pas d'une opération normale décidée par l'opérateur, mais d'un événement prescrit par la loi. Dès lors, l'application des règles fiscales normales ne serait pas justifiée.

(25) Les mesures rappelées au considérant 5, points 3 et 4, concernent des biens et des participations dans des actifs d'exploitation transférés aux banques en application de la loi 218 du 30 juillet 1990. Lors de la transformation des banques publiques en sociétés anonymes détenues par des fondations bancaires, les opérateurs ont transféré ces actifs aux banques plutôt qu'aux fondations afin d'éviter la taxation des plus-values relatives à ces actifs. Dans le cas des participations détenues dans le capital de la Banca d'Italia, il n'y a même pas eu la possibilité de les transférer aux fondations. Aux termes de la loi 141 du 7 mars 1938, les fondations nouvellement constituées ne faisaient pas partie des organismes admis à être actionnaires de la Banca d'Italia. Le décret 153-99 a modifié ces règles et a permis aux fondations de détenir des actions Banca d'Italia.

(26) Selon les autorités italiennes, les mesures rappelées au considérant 5, points 3 et 4, n'impliquent pas le recours à de ressources d'État. L'allègement fiscal n'est pas automatique, mais il est subordonné à l'exécution d'opérations spécifiques. Si elles étaient grevées d'une charge fiscale, ces opérations ne seraient probablement pas exécutées.

(27) Les autorités italiennes affirment également que les mesures rappelées au considérant 5, points 3 et 4, n'introduisent une dérogation aux règles normales que dans des circonstances bien précises. Les scissions bénéficiaient déjà de la neutralité fiscale dans le cas de toutes les entreprises de tous les secteurs, tandis que certains impôts indirects étaient déjà calculés à titre forfaitaire dans une série de circonstances.

(28) En outre, les mesures en cause ne confèrent pas nécessairement un avantage économique. Elles autorisent le transfert des actifs concernés aux fondations dans des conditions de neutralité fiscale, ce qui signifie que les moins-values éventuelles n'ouvrent pas droit à un crédit d'impôt. De surcroît, neutralité fiscale n'est pas synonyme d'exonération fiscale. En effet, la charge fiscale est transférée au nouveau propriétaire des actifs, lequel devra - dans les cas prévus par le droit fiscal - acquitter l'impôt sur la totalité des plus-values réalisées.

(29) De toute façon, même si les mesures aboutissaient à l'exonération d'un impôt qui, en leur absence, aurait dû être acquitté, la spécificité des opérations concernées justifie un traitement fiscal particulier. Il ne s'agit pas de cessions normales d'actifs, mais d'opérations qui corrigent les effets de transferts antérieurs non volontaires. Alors qu'ils auraient dû rester dans les fondations, les actifs en question ont été cédés temporairement aux sociétés bénéficiaires des apports, soit en raison d'une obligation juridique (dans le cas des participations au capital de la Banca d'Italia) soit pour éviter le paiement d'impôts (dans le cas des biens d'équipement).

(30) Les mesures du décret 153-99 ne faussent pas la concurrence sur un marché où existent des échanges entre les États membres. La cession des participations, qui doit se faire de manière non discriminatoire, est soumise au contrôle de l'autorité de surveillance. Cette dernière évalue la conformité du prix de vente afin de préserver le patrimoine de la fondation. En conséquence, les allègements fiscaux en faveur des fondations n'affectent pas la concurrence sur le marché des participations.

(31) L'allègement fiscal ne peut bénéficier, directement ou indirectement, à d'autres organismes que la fondation ou ses entreprises opérationnelles. Ces dernières doivent poursuivre le même objet social que les fondations et ne fonctionnent pas selon les critères de marché normaux. Elles ne peuvent être considérées comme des entreprises au sens de l'article 87, paragraphe 1. De toute façon, leur activité est circonscrite au cadre local: 93,8 % des projets financés par les fondations sont réalisés dans la région où la fondation est domiciliée. Les fondations répondent à des exigences qui sont typiquement de nature locale et auxquelles des opérateurs de d'autres États membres ne pourraient répondre. En outre, la présence d'opérateurs du marché est limitée dans les domaines de la recherche scientifique, de l'éducation, de l'art, de la conservation et de la valorisation des monuments historiques, des sites classés et des activités culturelles, de la santé et de l'aide aux catégories sociales défavorisées.

(32) Dans l'hypothèse contestée, à savoir que les mesures constituent des aides d'État, celles-ci devraient être déclarées compatibles au sens de l'article 87, paragraphe 3, point c), car les mesures n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun et sont destinées à faciliter un processus - la réduction de la présence de l'État dans l'économie - que l'Union européenne soutient et encourage en maintes occasions.

V. APPRÉCIATION DES MESURES

La réglementation des fondations bancaires

(33) Les fondations bancaires sont soumises à la surveillance d'un autorité spécifique. Cette surveillance a pour objet la vérification du respect de la loi et des statuts, la gestion saine et prudente des fondations, la rentabilité de leur patrimoine et la défense effective des bénéficiaires actuels et potentiels. À cette fin, l'autorité de surveillance peut adopter des dispositions administratives établissant notamment des règles en matière de gestion du patrimoine, d'investissements, de destination des revenus et de budget. En cas d'irrégularités graves et répétées dans la gestion, l'autorité de surveillance peut dissoudre les organes de la fondation et nommer un commissaire extraordinaire; en cas d'impossibilité de réalisation de l'objet social, elle peut décider la liquidation de la fondation. En cas de motifs particuliers qui se répètent, l'autorité de surveillance peut procéder à la liquidation forcée de la fondation par voie administrative (8). Enfin, l'autorité de surveillance est investie de pouvoirs relatifs à la cession des participations majoritaires.

(34) Les fondations bancaires ne sont autorisées à agir que dans les "secteurs admis". La liste des secteurs admis figure à l'article 1er, paragraphe 1, point c bis), du décret-loi 153 du 17 mai 1999 (décret 153-99), tel que modifié par la loi 448 du 28 décembre 2001 (loi 448-01) (9). Ces secteurs sont subdivisés en quatre grands domaines: 1) protection et développement des personnes; 2) sécurité sociale; 3) recherche scientifique et technologique, protection de l'environnement; 4) arts, sauvegarde du patrimoine culturel et encouragement d'activités culturelles (10). Toutefois, les fondations bancaires sont tenues de concentrer leur activité dans les secteurs importants. Par "secteurs importants", on entend les "secteurs admis" dans lesquels chaque fondation choisit concrètement d'agir. Les fondations doivent choisir un maximum de trois secteurs importants tous les trois ans. Les secteurs importants constituent le cadre d'activité privilégié des fondations bancaires, et celles-ci doivent leur consacrer au moins 50 % de leur revenu net annuel.

(35) Les secteurs importants délimitent également le cadre dans lequel les fondations bancaires sont autorisées à exercer des activités d'entreprise et à détenir des participations de contrôle dans des sociétés commerciales. L'article 3, paragraphe 1, du décret 153-99 établit que les fondations bancaires ne peuvent exploiter des entreprises que si celles-ci sont directement opérationnelles aux fins fixées par les statuts et exclusivement dans les secteurs importants. L'article 3, paragraphe 2, précise que les fondations bancaires ne peuvent financer ou subventionner, directement ou indirectement, des organismes ou des entreprises de toute autre nature.

(36) Les participations de contrôle dans d'autres entreprises doivent être cédées ou retirées. L'article 6 du décret 153-99 établit que le contrôle subsiste dans les cas prévus à l'article 2359, premier et deuxième alinéa, du Code civil. Par conséquent, ce contrôle subsiste lorsqu'une fondation:

a) en vertu d'accords de toute forme conclus avec d'autres associés, a le droit de nommer la majorité des administrateurs ou dispose de la majorité des votes pouvant être exercés à l'assemblée générale ordinaire;

b) a le pouvoir, en vertu d'accords de toute forme conclus avec d'autres associés, de subordonner à son consentement la nomination ou la révocation de la majorité des administrateurs;

c) est en mesure, grâce à des rapports de caractère financier et organisationnel, d'exercer les droits ou les pouvoirs visés aux points a) et b).

En outre, la loi 448-01 établit qu'une société de banque est considérée comme contrôlée par une fondation, même lorsque le contrôle peut être rapporté, directement ou indirectement, à plusieurs fondations, quelle que soit la façon dont il est déterminé.

(37) En ce qui concerne plus particulièrement les participations détenues dans des banques, les fondations bancaires sont autorisées à les conserver pendant une durée de quatre ans à compter de l'entrée en vigueur du décret 153-99. Désormais, la loi 448-01 prévoit que les fondations bancaires peuvent conserver leurs participations de contrôle pendant une durée supplémentaire de trois ans, à condition que les participations détenues dans les sociétés de banque bénéficiaires des apports soient confiées à une Società di gestione del risparmio (SGR) (société de gestion de patrimoine) indépendante. Cette dernière exercera en son nom tous les droits revenant aux actionnaires, sauf en ce qui concerne les délibérations des assemblées générales extraordinaires (c'est-à-dire celles qui sont convoquées pour approuver les modifications de la structure). L'autorité de surveillance est appelée à adopter les dispositions spécifiques permettant d'assurer que le choix de la société de gestion de patrimoine se fera selon des critères de transparence et d'équité et que les conflits d'intérêt seront évités.

(38) En ce qui concerne les autres participations de contrôle non autorisées, elles doivent être cédées dans le délai prévu par l'autorité de surveillance et, de toute façon, dans un délai de quatre ans après l'entrée en vigueur du décret 153-99. Lorsque les fondations ne respectent pas ces délais, l'autorité de surveillance procède directement à la cession des participations de contrôle, éventuellement par l'intermédiaire d'un commissaire nommé à cet effet.

(39) Les membres des organes sociaux et les dirigeants des fondations bancaires doivent avoir les qualités requises en matière d'honorabilité et de professionnalisme. Ces qualités sont établies par l'autorité de surveillance et concernent l'expérience et la moralité requises pour l'exercice de fonctions d'orientation, d'administration, de direction et de contrôle au sein d'un organisme sans but lucratif. Les fondations bancaires ne distribuent pas de bénéfices aux membres de leurs organes sociaux, à leurs dirigeants et à leurs salariés. La loi 448-01 prévoit que les membres des organes sociaux et les dirigeants ne peuvent occuper des fonctions d'administration, de direction ou de contrôle dans la société de banque bénéficiaire des apports ou d'autres sociétés opérant dans le secteur bancaire, financier ou de l'assurance, alors que le décret 153-99, dans sa formulation initiale, interdisait simplement aux membres de l'organe d'administration d'assumer des fonctions d'administrateur dans la société bancaire bénéficiaire des apports.

(40) Le patrimoine des fondations est totalement lié à la poursuite de l'objet social et il est géré en adéquation avec la nature de la fondation, c'est-à-dire un organisme sans but lucratif qui agit selon les principes de transparence et de moralité. Dans l'administration du patrimoine, les fondations doivent observer les règles prudentielles en matière de risques, afin de conserver la valeur du patrimoine et d'obtenir une rentabilité adéquate. En outre, elles sont tenues de diversifier leurs placements afin d'éviter les risques découlant de la concentration des placements et d'investir leur patrimoine conformément à leurs finalités institutionnelles, et notamment au développement du territoire sur lequel elles agissent.

(41) L'article 4, paragraphe 1, point c), du décret 153-99, modifié par la loi 448-01, établit qu'il incombe aux collectivités locales de nommer la majorité des membres de l'organe de gestion des fondations.

Activité économique

(42) En gros, l'activité des fondations bancaires consiste à affecter le revenu qu'elles tirent de leur patrimoine à la promotion de buts d'utilité sociale. Cette activité présente quatre aspects principaux: 1) la gestion et le placement du patrimoine; 2) le versement de contributions à des organismes sans but lucratif oeuvrant dans le domaine social; 3) l'exécution d'activités dans le domaine social; 4) le contrôle d'"entreprises opérationnelles".

Gestion et placement du patrimoine

(43) En ce qui concerne la première activité, le décret 153-99 précise que le patrimoine de la fondation est totalement lié à la poursuite de l'objet fixé par les statuts. Les fondations doivent investir leur patrimoine de façon à obtenir une rentabilité adéquate, mais dans le respect des règles prudentielles en matière de risques, afin d'en préserver la valeur (11). Elles ne peuvent se servir de leur patrimoine pour prendre le contrôle d'entreprises commerciales; sur ce point, le décret 153-99 a introduit des sauvegardes spécifiques (considérants 36 et 39). Par la suite, la loi 448-01 a renforcé ces sauvegardes par rapport aux banques, en excluant explicitement le cas du contrôle commun et en élargissant le champ de l'interdiction de cumul des fonctions. La loi 448-01 a donc renforcé la séparation entre les fondations et les établissements financiers. Ce faisant, elle a contribué à dissiper les doutes exprimés à cet égard dans la décision d'ouverture de la procédure.

(44) La gestion du patrimoine des fondations ne donne pas lieu à la prestation d'un service sur le marché, dès lors que les fondations l'assurent elles-mêmes (12). Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice en matière de TVA, une société holding qui a pour unique objet l'acquisition de participations dans d'autres entreprises sans intervenir directement ou indirectement dans la gestion de celles-ci, sous réserve des droits de la société attachés à sa qualité d'actionnaire, ne poursuit pas d'activité économique. Il en va autrement si la participation s'accompagne d'une intervention directe ou indirecte dans la gestion de l'entreprise dans laquelle cette participation a été acquise, sous réserve des droits de la société holding attachés à sa qualité d'actionnaire. Une intervention de ce genre dans la gestion des entreprises contrôlées doit être considérée comme une activité économique dans la mesure où elle implique la participation à une activité de cession de biens ou de prestation de services (13). La Commission considère que ces principes sont pertinents pour établir si les fondations exercent une activité économique et peuvent donc être considérées comme des entreprises au sens de l'article 87, paragraphe 1.

(45) De plus, la gestion du patrimoine ne peut pas être considérée comme une activité autonome et distincte de celle qui consiste à affecter ses gains à la promotion d'actions d'utilité sociale. Les bénéfices dégagés de la gestion du patrimoine ne peuvent être distribués aux membres et aux associés de la fondation et ne peuvent servir qu'au versement des contributions. Dès lors, la gestion interne du patrimoine ne peut être qualifiée d'"activité économique" en soi, mais est considérée dans le contexte de l'activité globale des fondations.

Versement de contributions à des organismes sans but lucratif agissant à des fins d'utilité sociale

(46) Le rendement que les fondations tirent de leur patrimoine est employé au versement de contributions à des organismes sans but lucratif qui agissent dans les secteurs indiqués par la loi (considérant 34). Le décret 153-99 interdit expressément l'exercice de l'activité bancaire et les fondations ne peuvent percevoir la moindre forme de compensation pour leurs contributions. En citant certaines expressions employées par la Cour de justice dans l'arrêt précité rendu dans l'affaire Poucet et Pistre (considérant 20), on peut affirmer que ce type d'activité "remplit une fonction de caractère exclusivement social", "est fondé sur le principe de la solidarité" et est "dépourvu de but lucratif". On peut en outre observer que la distribution de bénéfices par les fondations n'a aucun rapport avec les bénéfices éventuels que les fondations peuvent elles-mêmes percevoir: les fondations n'opèrent pas selon les critères de marché normaux, pas plus qu'il n'existe un marché pour ce type particulier d'activité.

(47) En conséquence, la Commission considère que l'activité de gestion de son patrimoine par la fondation et d'utilisation du rendement qui en découle pour le versement de contributions à des organismes sans but lucratif agissant à des fins d'utilité sociale n'est pas une activité économique et ne fait donc pas des fondations des entreprises au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité. Exercice d'activités dans le domaine social et le contrôle d'entreprises opérationnelles

(48) Les fondations bancaires ne sont pas autorisées à détenir des participations de contrôle dans des entreprises et ne peuvent en aucune façon financer des activités commerciales, sauf dans les circonstances précisées par la loi. Il s'agit des fondations qui exercent directement une activité dans les secteurs importants ou qui contrôlent des organismes opérant dans ces secteurs (les entreprises opérationnelles). En tout état de cause, ni les fondations ni les entreprises opérationnelles ne peuvent envisager d'avoir un but lucratif.

(49) En examinant si les activités exercées dans les secteurs indiqués par la loi doivent être considérées comme des "activités économiques", il ne faut pas oublier que, selon une jurisprudence constante, "la notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement [...] et que constitue une activité économique toute activité consistant à offris des biens ou des services sur un marché donné"(14). La Cour de justice a en outre déclaré, dans le cas d'un fonds sectoriel de pension, que l'absence de but lucratif, la poursuite d'une finalité sociale, les éléments de solidarité et les restrictions ou contrôles relatifs aux investissements n'empêchent pas de considérer l'activité exercée par le fonds comme une activité économique (15). En effet, pour qu'une activité consistant à offrir des biens ou des services soit considérée comme non économique, il faut pouvoir exclure l'existence d'un marché de biens ou services analogues. Dans la majeure partie des secteurs indiqués par la loi - éducation, culture, santé, conservation, recherche scientifique et aide aux catégories sociales défavorisées -, on trouve des opérateurs qui exercent une activité similaire à des fins lucratives. Contrairement à l'activité d'affectation de contributions à fonds perdus, pour laquelle il n'existe pas de "marché", l'activité de prestation de services hospitaliers, l'activité d'une galerie d'art ou d'une agence de protection des personnes impliquent des opérations économiques. Sur ces marchés, la présence directe des fondations ou la possibilité qu'elles ont de contrôler des entreprises sont susceptibles de fausser la concurrence et leur activité ne peut pas être totalement soustraite au contrôle du respect des règles de concurrence.

(50) Cela ne signifie pas que toutes les activités exercées dans les secteurs importants soient de nature économique. De même, certaines des activités - même si elles sont "économiques" - pourraient ne pas être en mesure d'influer sur le commerce entre États membres. La qualification exacte des activités aux fins du contrôle des aides d'État ne peut être établie qu'au cas par cas.

(51) La Commission observe que les autorités italiennes ont déclaré que, pour le moment, aucune des fondations n'a fait usage de la possibilité prévue par la loi d'exercer directement une activité dans les "secteurs importants"(16). Il s'ensuivrait donc qu'aucune des fondations ne peut être qualifiée d'"entreprise" au sens de l'article 87, paragraphe 1, en raison des activités exercées directement dans les secteurs importants. Si les fondations exercent ce type d'activité, l'article 9, paragraphe 3, du décret 153-99 leur prescrit de tenir une comptabilité séparée.

(52) En ce qui concerne la possibilité d'acquérir le contrôle d'entreprises opérationnelles, elle ne conférerait pas aux fondations la qualité d'entreprises dans la mesure où elle n'implique pas une participation directe des fondations à l'activité de l'entreprise contrôlée. Entre les fondations et les entreprises opérationnelles qu'elles sont autorisées à contrôler, la séparation juridique est prescrite en sus de la séparation comptable.

(53) En conséquence, la Commission considère que les fondations bancaires qui n'interviennent pas directement dans des activités des secteurs importants ne sont pas des entreprises au sens de l'article 87, paragraphe 1. En revanche, les fondations sont considérées comme des entreprises lorsqu'elles interviennent directement dans des activités, même dans les secteurs importants, qui ont une nature économique.

(54) C'est pourquoi l'information fournie par les autorités italiennes au sujet de l'absence d'activités directes des fondations dans les secteurs importants a amené la Commission à revoir sa position initiale, exprimée dans la décision d'ouverture de la procédure, relative à la qualification des fondations comme entreprises.

Présence éventuelle d'éléments d'aide

(55) Lorsque les fondations interviennent directement dans une activité économique - même dans les secteurs importants - faisant l'objet d'échanges entre États membres, tout allègement fiscal susceptible de profiter à ces activités est de nature à constituer une aide d'État et doit donc être notifié en application de l'article 88, paragraphe 3.

(56) De même, puisque la majorité des composants de l'organe de direction des fondations est nommée par les collectivités locales (considérant 41), les fondations sont considérées comme des organismes soumis au contrôle public. Les pouvoirs publics contrôlent leurs ressources et l'utilisation de celles-ci. En conséquence, chaque fois que les fondations apportent des fonds ou d'autres formes de soutien à des entreprises - même dans les secteurs importants - cette affectation est de nature à constituer une aide d'État dans la mesure où elle fausse ou menace de fausser la concurrence et affecte les échanges entre États membres. Ces aides doivent être notifiées en application de l'article 88, paragraphe 3.

Autres sociétés bénéficiaires des apports, constituées en application de la loi 218 du 30 juillet 1990

(57) Le décret 153-99 accorde les allègements fiscaux rappelés au considérant 5, points 2 et 3, aux autres sociétés bénéficiaires des apports - constituées en application de la loi 218 du 30 juillet 1990 - auxquelles les fondations ont transféré leurs participations dans des sociétés de banque. Lorsque ces sociétés exercent l'activité bancaire, elles sont exclues du champ d'application de la présente décision et sont considérées comme destinataires de la décision du 11 décembre 2001 dans l'affaire C 54-A-2000-CE. En revanche, l'article 16, paragraphe 6, du décret 153-99 prévoit explicitement le cas des sociétés bénéficiaires des apports qui n'exercent aucune activité bancaire et sont intégralement détenues par des fondations. Dans la mesure où ces sociétés se bornent à administrer les actifs financiers des fondations, elles ne proposent aucun service à des tiers et sont intégralement détenues par des fondations, les allègements fiscaux cités au considérant 5, points 2 et 3, profitent en définitive aux fondations. Si les fondations propriétaires de ces sociétés bénéficiaires des apports ne sont pas des entreprises au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité, on peut donc affirmer que les mesures rappelées au considérant 5, points 2 et 3, ne confèrent aucun avantage à aucune entreprise.

(58) C'est pourquoi la Commission considère que les allègements fiscaux accordés par l'article 13 et l'article 16 du décret 153-99 aux sociétés bénéficiaires des apports, qui n'exercent aucune activité bancaire et sont entièrement détenues par des fondations, ne constituent pas une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1.

VI. CONCLUSIONS

(59) La Commission estime que l'activité de gestion du patrimoine des fondations et d'emploi de son rendement au versement de contributions à des organismes sans but lucratif oeuvrant à des fins d'utilité sociale n'est pas une activité économique et, dès lors, ne confère pas aux fondations la qualité d'"entreprises" au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité.

(60) Les autorités italiennes déclarent qu'aucune fondation n'exerce directement une activité de nature économique dans les secteurs où la loi leur donne cette possibilité.

(61) C'est pourquoi les mesures destinées aux fondations introduites par l'article 12, paragraphe 2, l'article 13, l'article 16, paragraphes 4 et 5, et l'article 27, paragraphe 2, du décret 153-99 ne constituent pas une aide d'État en ce sens qu'elles ne sont pas destinées à des entreprises au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité.

(62) Les mesures introduites par l'article 13, l'article 16, paragraphe 6, et l'article 17 du décret 153-99 en faveur des sociétés bénéficiaires d'apports qui n'exercent aucune activité bancaire, ne proposent pas de services à des tiers et sont intégralement détenues par des fondations, ne constituent pas une aide d'État en ce sens qu'elles ne sont pas destinées à des entreprises au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité.

(63) Lorsque les fondations interviennent directement dans une activité économique qui fait l'objet d'échanges entre États membres - même dans des secteurs où la loi leur donne cette possibilité - tout allègement fiscal susceptible de profiter à cette activité est de nature à constituer une aide d'État et doit donc être notifié en application de l'article 88, paragraphe 3. De même, puisque la majorité des composants de l'organe de direction des fondations est nommée par les collectivités locales, les pouvoirs publics contrôlent leurs ressources et l'emploi de celles-ci. En conséquence, chaque fois que les fondations apportent des fonds ou d'autres formes de soutien à des entreprises - même dans les secteurs importants -, cet apport est de nature à constituer une aide d'État dans la mesure où il fausse ou menace de fausser la concurrence et affecte les échanges entre États membres. Ces aides doivent être notifiées en application de l'article 88, paragraphe 3. Enfin, si les sociétés bénéficiaires des apports proposent des services à des tiers, tout allègement fiscal susceptible de profiter à cette activité est de nature à constituer une aide d'État et doit donc être notifié en application de l'article 88, paragraphe 3,

A arrêté la présente décision:

Article premier

La mesure que l'Italie a mise à exécution par l'article 12, paragraphe 2, l'article 13, l'article 16, paragraphes 4 et 5, et l'article 27, paragraphe 2, du décret-loi 153 du 17 mai 1999, en faveur des fondations qui n'exercent pas directement une activité dans les secteurs énumérés à l'article 1er, paragraphe 1, point c bis), dudit décret, modifié par la loi 448 du 28 décembre 2001, ne constitue pas une aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE.

Article 2

La mesure que l'Italie a mise à exécution par l'article 13, l'article 16, paragraphe 6, et l'article 17 du décret-loi 153 du 17 mai 1999 en faveur des sociétés bénéficiaires d'apports qui n'exercent aucune activité bancaire, ne proposent aucun service à des tiers et sont intégralement détenues par des fondations visées à l'article 1er de la présente décision ne constitue pas une aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE.

Article 3

Lorsque les fondations interviennent directement dans une activité économique qui fait l'objet d'échanges entre États membres - même dans des secteurs où la loi leur donne cette possibilité - tout allègement fiscal susceptible de profiter à cette activité est de nature à constituer une aide d'État et doit donc être notifié en application de l'article 88, paragraphe 3, du traité CE. Lorsque la majorité des composants de l'organe de direction des fondations est nommée par les collectivités locales, l'apport de fonds ou d'autres forme de soutien à des entreprises est de nature à constituer une aide d'État et doit, dans ce cas, être notifié en application de l'article 88, paragraphe 3, du traité CE. Lorsque les sociétés bénéficiaires d'apports proposent des services à des tiers, tout allègement fiscal dont elles bénéficient est de nature à constituer une aide d'État et doit, dans ce cas, être notifié en application de l'article 88, paragraphe 3, du traité CE.

Article 4

La République italienne est destinataire de la présente décision.

(1) JO C 44 du 10.2.2001, p. 2.

(2) Voir note 1 de bas de page.

(3) Communication de la Commission en application de l'article 93, paragraphe 2, du traité CE adressée aux autres États membres et aux tiers intéressés concernant des aides décidées par l'Italie en faveur du Banco di Napoli, affaire C 40-96 (JO C 328 du 1.11.1996, p. 23). Décision 1999-288-CE de la Commission (JO L 116 du 4.5.1999, p. 5). Décision 2000-600-CE de la Commission (JO L 256 du 10.10.2000, p. 21).

(4) Arrêt du 15 janvier 1985 dans l'affaire 250-83, Finsider contre Commission, point 8, Recueil 1985, p. 131.

(5) Arrêt du 6 février 1997 dans l'affaire C-80-95, Harnas & Helm CV contre Staatssecretaris van Financiën, point 15, Recueil 1997, p. I-745.

(6) Arrêt du 17 février 1993 dans les affaires jointes C-159-91 et C-160-91, Poucet et Pistre, points 18 et 19, Recueil 1993, p. I-637.

(7) JO L 195 du 29.7.1980, p. 35. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2000-52-CE (JO L 193 du 29.7.2000, p. 75).

(8) La liquidation forcée par voie administrative est une procédure spéciale de liquidation qui exclut l'application des règles normales du régime de la faillite.

(9) La loi 448-01 a introduit la distinction entre secteurs "admis" et secteurs "importants". Initialement, le décret 153-99 envisageait seulement les "secteurs importants", plus généralement définis comme étant la recherche scientifique, l'éducation, l'art, la conservation et la valorisation des monuments historiques, des sites classés et des activités culturelles, la santé et l'aide aux catégories sociales défavorisées. La différence entre la réglementation précédente et la réglementation actuelle réside dans le fait que les nouvelles dispositions tendent à obliger les fondations bancaires à définir plus précisément leur cadre d'activité. En outre, certains nouveaux domaines d'activité peuvent être choisis comme "secteurs importants".

(10) Dans le domaine de la protection et du développement des personnes, la loi prévoit la famille et les valeurs connexes, le développement et la formation des jeunes, l'éducation, l'instruction et la formation, y compris l'achat de matériel pédagogique, le bénévolat, la philanthropie et la bienfaisance, la religion et le développement spirituel, l'aide aux personnes âgées et les droits civiques. Le domaine de la sécurité sociale comprend la prévention de la criminalité et la sécurité publique, la sécurité alimentaire et une agriculture de qualité, le développement local et le logement social local, la protection des consommateurs, la protection civile, la santé publique, la médecine préventive et de rééducation, les activités sportives, la prévention des toxicodépendances et la récupération des toxicomanes ainsi que les pathologies et les troubles psychiques et mentaux.

(11) La loi 448 du 28 décembre 2001 ajoute que le patrimoine doit être géré en adéquation avec la nature de la fondation, c'est-à-dire un organisme sans but lucratif agissant selon les principes de transparence et de moralité.

(12) La loi 448 du 28 décembre 2001 donne aux fondations la possibilité de confier la participation dans la société bancaire bénéficiaire des apports à une société extérieure spécialisée dans la gestion de patrimoines (Società di gestione del risparmio - SGR). Dans ce cas, les fondations peuvent différer de trois ans la cession des participations de contrôle dans les banques. La fondation ne peut pas intervenir dans la gestion de son patrimoine; en ce qui concerne l'exercice des droits attachés à sa qualité d'actionnaire, elle peut seulement donner des indications en vue des délibérations de l'assemblée générale extraordinaire dans les cas prévus à l'article 2365 du Code civil.

(13) Affaire C-60-90, Polysar Investments Netherlands contre Inspecteur der Invoerrechten, Recueil 1991, p. I-3111; arrêt C-333-91, Sofitam, Recueil 1993, p. I-3513; C-142-99, Floridienne et Berginvest, Recueil 2000, p. I-9567.

(14) Arrêt du 18 juin 1998 dans l'affaire C-35-96, Commission des Communautés européennes contre République italienne, point 36, Recueil 1998, p. I-3851.

(15) Arrêt du 21 septembre 1999 dans les affaires jointes C-115-97 à C-117-97, Brentjens' Handelsonderneming BV contre Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen, points 85 et 86, Recueil 1999, p. I-6025.

(16) Lettre du 16 janvier 2001, en réponse à la lettre de la Commission du 25 octobre 2000 notifiant au Gouvernement italien la décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE.