CA Nîmes, 2e ch. com. B, 8 septembre 2005, n° 03-03202

Faits et prétentions des parties :

Par acte sous seing privé en date du 8 novembre 1995, la SNC Prodim Grand Est a conclu un contrat de franchise avec la SARL RG Distribution, exploitant un fonds de commerce de vente au détail à Privas (07), d'une durée de 5 ans. Un contrat d'approvisionnement exclusif a été conclu le même jour entre les mêmes sociétés, pour cette durée, le commerce exploitant l'enseigne Shopi, au sein du groupe commercial Carrefour Promodes.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11 janvier 1999, la SA Distribution Casino France a envoyé à la SARL RG Distribution un accord pour l'achat de son fonds de commerce, au prix de 1 500 000 F et sous la condition suspensive, notamment, qu'elle résilie préalablement tout autre contrat d'affiliation ou d'approvisionnement et qu'elle en lui en justifie.

Le 18 janvier 1999, la SARL RG Distribution, conformément à la convention conclue le 8 novembre 1995 (articles 41 et 42), qui comprenait un pacte de préférence en faveur du franchiseur, a adressé à la société Prodim Grand Est cette proposition et offert de lui vendre le fonds de commerce aux mêmes conditions.

La société Prodim, par lettre en date du 22 mars 1999, a informé sa franchisée qu'elle n'entendait pas faire jouer son droit de préemption sur l'achat du fonds de commerce.

Par acte sous seing privé en date du 27 mai 1999, la SARL RG Distribution a vendu son fonds de commerce à la SAS Distribution Casino France, au prix convenu de 1 500 000 F (228 673,53 euro).

Par acte d'huissier en date du 26 mars 2002, la SAS Prodim a assigné la SAS Distribution Casino France devant le Tribunal de commerce d'Aubenas (07), lui reprochant d'avoir commis une faute en perturbant son réseau de distribution et une autre faute en provoquant la rupture des conventions signées avec la SARL RG Distribution.

Elle sollicitait sa condamnation à lui payer les sommes suivantes :

- 36 140,87 euro à titre de dommages et intérêts, pour la perte des cotisations de franchise depuis la rupture du contrat de la SARL RG Distribution,

- 128 905,37 euro au titre de la perte de marge depuis la rupture jusqu'au terme du contrat,

- 116 503,37 euro au titre de l'impossibilité d'exécuter en nature la clause de non-réaffiliation du franchisé,

- 152 449,02 euro au titre de l'atteinte à l'économie du réseau de Prodim, en sa qualité de franchiseur,

- 15 026,80 euro au titre de l'atteinte à l'économie du réseau de Prodim en sa qualité de fournisseur,

- 127 556,01 euro au titre de la violation du pacte de préférence,

- 3 048,98 euro au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par décision en date du 8 juillet 2003, cette juridiction a :

- visé l'article 1382 du Code civil,

- condamné la SAS Casino France à payer à la SA Prodim la somme de 36 140,87 euro à titre de dommages et intérêts, pour la perte des cotisations de franchise depuis la rupture du contrat de la SARL RG Distribution,

- condamné la SAS Casino France à payer à la SA Prodim la somme de 100 000 euro au titre de la perte de marge pour les entrepôts de Prodim depuis la rupture jusqu'au terme du contrat,

- condamné la SAS Casino France à lui payer les intérêts de droit sur ces deux sommes à compter du jugement, ainsi qu'une somme de 1 500 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, outre les dépens de l'instance,

- débouté les parties de leurs autres demandes.

Le 11 août 2003 la SA Distribution Casino France a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour le 12 mai 2005 et signifiées à son adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, la SAS Distribution Casino France sollicite l'infirmation du jugement et soutient que :

- elle n'a commis aucune faute au sens de l'article 1382 du Code civil.

- c'est la SARL RG Distribution qui cherchait à vendre son fonds de commerce, ainsi qu'elle l'avait déjà proposé à la société Prodim et l'a ensuite offert à la SAS Casino France, les 10 avril et 30 juin 1998,

- le refus d'exercer son droit de préemption, notifié par la société Prodim à sa franchisée le 22 mars 1999 comportait également une résiliation du contrat d'approvisionnement, puisqu'elle lui réclamait le paiement immédiat du budget d'ouverture de 300 000 F HT,

- lors de la vente le vendeur a déclaré dans l'acte du 27 mai 1999 qu'aucune restriction légale ou contractuelle ne s'opposait à cette transaction et que l'enseigne et le nom commercial (Shopi) ne faisaient pas partie de cette vente,

- la société Prodim, dans un premier temps, a tenté de persuader la société Casino qu'elle était liée avec elle par le contrat d'approvisionnement du 8 novembre 1995 et que leur différend devait être tranché par un arbitre, conformément aux stipulations de ce contrat, ce que l'appelante a formellement dénié et la sentence des arbitres du 20 août 2001 a constaté leur incompétence pour statuer sur la responsabilité délictuelle de la SAS Casino, décision devenue définitive faute de recours des parties,

- la SARL RG Distribution, à laquelle il est reproché de ne pas avoir rompu les contrats de franchise et d'approvisionnement, n'a jamais été appelée en cause par la SAS Prodim et sa responsabilité contractuelle n'est pas recherchée par cette dernière, ce qui traduit le caractère artificiel et procédurier de l'action intentée,

- l'action fondée sur la responsabilité délictuelle est irrecevable après l'échec de l'action déjà intentée contre elle au titre de la responsabilité contractuelle (principe du non-cumul),

- le principe de la liberté du commerce comme le droit de propriété s'opposent à ce que le tiers acquéreur d'un fonds de commerce libre à la vente puisse être considéré, de ce seul fait, comme commettant une faute délictuelle, ce qui est vrai aussi en droit européen,

- la cession d'un fonds de commerce n'entraîne pas cession des contrats, celui-ci n'étant pas un patrimoine autonome, et le tiers acquéreur n'est donc pas partie aux contrats conclus par le vendeur, sauf exceptions qui ne concernent pas le contrat de franchise, conclu "intuitu personae ", et le contrat accessoire d'approvisionnement exclusif,

- la jurisprudence du droit social en matière de débauchage de salarié ou d'irrespect d'une clause de non-concurrence est inapplicable en la matière et ne peut faire l'objet d'un amalgame avec la question de la libre cession d'un fonds de commerce, étant observé que la SARL RG Distribution n'exerce plus aucune activité et ne s'est donc pas affiliée à un réseau concurrent,

- subsidiairement, les indemnités réclamées sont injustifiées tant en leur principe qu'en leurs montants et il appartenait à la société Prodim, si elle entendait poursuivre l'exécution des contrats en cours, de se porter acquéreur du fonds de commerce, comme son droit de préemption le lui permettait,

- aucune violation du pacte de préférence, de nature contractuelle, ne peut être reprochée à un tiers, sauf à établir une collusion frauduleuse avec la partie au contrat qui y était tenue, ce qui n'est pas le cas en l'espèce,

- l'annulation de l'acte de cession du fonds de commerce, sanction de cette collusion frauduleuse, n'est au demeurant pas demandée par la société Prodim,

- l'achat de fonds de commerce, anciennement liés à un réseau de franchise, par un concurrent, constitue l'exercice normal du libre commerce et aucune intention de nuire n'est prouvée par la société Prodim, alors que la société Casino France a acquis en 2001 8 fonds de commerce provenant du réseau de Carrefour Promodes sur un total de 97 acquisitions et que ce dernier groupe comportait 704 supérettes 8 à Huit et 600 supérettes Shopi, outre 215 supérettes Marché Plus et 458 magasins Champion, ce qui exclut la désorganisation commerciale alléguée,

- en sens inverse, la société Prodim a réalisé 9 acquisitions de fonds de commerce auparavant liés au groupe Casino,

- la procédure judiciaire engagée est manifestement abusive et injustifiée, faisant partie d'une stratégie procédurière de harcèlement, qui justifie la condamnation de la société Prodim à lui payer une somme de 76 225 euro à titre de dommages et intérêts, outre celle de 15 000 euro en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour le 4 mai 2005 et signifiées à son adversaire le 3 mai précédent, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, la SAS Prodim demande la confirmation de la décision entreprise mais relève appel incident pour obtenir en outre la condamnation de la SAS Distribution Casino France à lui payer une somme de 128 905,55 euro à titre de dommages et intérêts, au titre de la rupture anticipée du contrat d'approvisionnement, celle de 15 821 euro au titre de l'atteinte à l'économie de réseau et celle de 91 416 euro au titre de la violation du pacte de préférence.

Elle réclame également sa condamnation au paiement d'une somme de 2 500 euro en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La SAS Prodim, qui vient aux droits de la SA Prodim Grand Est, soutient que les contrats de franchise et d'approvisionnement dont le terme était fixé au 8 novembre 2000, n'ont pas été rompus par la SARL RG Distribution lorsqu'elle a vendu le fonds de commerce à la SAS Casino Distribution France, le 27 mai 1999.

Toutefois, comme l'ont conclu les arbitres le 20 août 2001, ces contrats n'ont pas été transmis avec le fonds de commerce à l'acquéreur de celui-ci, ce que la SAS Prodim ne conteste plus désormais. Elle avait invoqué, à titre subsidiaire, la responsabilité délictuelle de la société Casino France, ce que les arbitres ont refusé de trancher, d'où la présente procédure judiciaire.

La faute de la société Casino France réside dans sa renonciation implicite à la condition suspensive de résiliation du contrat de franchise et du contrat d'approvisionnement en cours qui figurait dans l'offre d'achat, ainsi que dans la concurrence déloyale entraînant la responsabilité du tiers à l'égard d'un cocontractant, ainsi que dans l'action en désorganisation du réseau commercial de la société Prodim.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 13 mai 2005.

Pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens des parties, il y a lieu de se référer aux écritures déposées par les parties.

Sur ce :

Sur la procédure :

Attendu que la recevabilité de l'appel principal, comme celle de l'appel incident, n'est ni contestée ni contestable au vu des pièces versées aux débats;

Attendu qu'en premier lieu la SAS Distribution Casino France (dite Casino), anciennement SA Casino France Distribution, invoque l'irrecevabilité de l'action fondée sur sa responsabilité délictuelle engagée par la SAS Prodim, venant aux droits de la SNC puis SAS Prodim Grand Est, après avoir vainement recherché sa responsabilité contractuelle devant un tribunal arbitral, qui a statué le 20 août 2001, à Lyon;

Mais attendu qu'il résulte de la décision arbitrale susvisée, acceptée et incontestée par chacune des parties au présent litige, qu'il a été jugé définitivement qu'elles n'étaient pas liées par un contrat quelconque, la cession du fonds de commerce par la SARL RG Distribution n'ayant pas eu pour effet de transférer à l'acquéreur, la société Casino, les deux contrats de franchise et d'approvisionnement signés avec la société Prodim;

Que dès lors l'action de cette dernière société tendant à l'obtention de dommages et intérêts réclamés à la société Casino, tiers à la convention des parties, et fondée sur l'allégation d'une faute délictuelle reprochée à cette dernière, au visa de l'article 1382 du Code civil, s'avère recevable;

Qu'il est en effet de principe que la règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle ne reçoit application que dans les rapports entre contractants, ainsi que l'a rappelé la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt en date du 9 juillet 2002;

Sur la faute délictuelle :

Attendu que le présent litige oppose deux sociétés commerciales exploitant chacune un réseau de fonds de commerce de distribution de produits au détail de type "superette", soit en pleine propriété soit par l'intermédiaire de contrats de franchise, qui sont en situation de concurrence commerciale sur le territoire français;

Qu'il convient de rappeler que leurs rapports sont régis, notamment, par le principe général de la liberté du commerce et de l'industrie proclamé par l'article 7 de la loi du 2-17 mars 1791 et par celui de la liberté de la concurrence dans une économie de marché, résultant en particulier des articles L. 420-1 et suivants du Code de commerce, anciennement ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 et consacrés par le droit communautaire;

Que de même la cession d'un fonds de commerce, propriété d'une personne morale, bénéficie de la protection constitutionnelle du droit de propriété, autorisant la libre vente de ce bien par son propriétaire qui le décide, conformément aux dispositions des articles 544 et suivants du Code civil ;

Qu'il convient donc d'examiner au regard de ces principes généraux régissant la matière commerciale, les faits qualifiés de fautes délictuelles invoqués par la SAS Prodim à l'encontre de la société Casino, du fait de l'achat par celle-ci d'un fonds de commerce appartenant à la SARL RG Distribution, le 27 mai 1999, alors que cette dernière société était encore liée avec la SAS Prodim par un contrat de franchise et un contrat d'approvisionnement courant jusqu'au 8 novembre 2000;

Sur la faute qui résulterait de la renonciation à la condition suspensive :

Attendu qu'il est tout d'abord soutenu par la société Prodim que la société Casino, en renonçant au bénéfice de la condition suspensive figurant dans son offre d'achat et relative à la résiliation préalable par la franchisée du contrat de franchise et du contrat d'approvisionnement, en passant l'acte de vente du fonds de commerce le 27 mai 1999, a commis une faute délictuelle directe à son encontre, l'obligeant à réparer le préjudice causé par cette rupture anticipée des contrats;

Qu'il est également soutenu que la SARL RG Distribution, non partie à cette procédure, n'a jamais résilié les contrats de franchise et d'approvisionnement, nonobstant la vente de son fonds de commerce, par un acte formalisé;

Mais attendu que, selon le principe de l'effet relatif des conventions résultant de l'article 1165 du Code civil, allégué par la société Casino dans ses conclusions (page 24), un tiers ne peut invoquer directement les clauses d'une convention à laquelle il n'est pas partie, mais est seulement fondé à reprocher à l'une des parties à ce contrat d'avoir créé une situation de fait qui lui est préjudiciable, sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du Code civil ;

Qu'en l'espèce le préjudice dont la société Prodim, tel qu'exposé dans ses conclusions, ressort uniquement à la rupture anticipée du contrat de franchise et d'approvisionnement exclusif conclu avec la SARL RG Distribution, pour son magasin de Privas, ainsi qu'aux conséquences commerciales directes et indirectes du fait qu'après la vente du fonds de commerce, ce point de vente a été exploité par un réseau concurrent, ce qui résulte de l'identité de l'acquéreur;

Que ce préjudice ne résulte donc pas, comme allégué, de la renonciation par la société Casino à exiger la rupture du contrat de franchise et d'approvisionnement avant de signer l'acte de vente, puisque c'est justement la rupture-même de ces contrats qui est la cause du préjudice invoqué, peu important à cet égard qu'elle provienne d'une lettre de résiliation du franchisé ou de la seule interruption de fait des relations commerciales;

Qu'en outre il convient de constater qu'aucune obligation légale, réglementaire ou contractuelle n'obligeait la société Casino à enjoindre à son partenaire de résilier les contrats de franchise et d'approvisionnement non transmis avec le fonds de commerce lors de la vente de celui-ci et qu'il ne peut donc lui être reproché d'y avoir ensuite renoncé implicitement comme caractérisant une faute délictuelle commise à l'égard d'un tiers, non partie à ce contrat de vente; qu'elle a d'ailleurs pris soin, dans son offre d'acquisition du fonds de commerce en date du 11 janvier 1999 de préciser que "ces conditions suspensives sont à notre seul bénéfice et que nous pouvons toujours y renoncer";

Attendu que c'est également sans fondement, et sans en justifier non plus, que la société Prodim prétend que le fait que l'offre de vente à la société Casino qui lui avait été présentée pour exercer son droit de préemption sur le fonds de commerce comprenait la condition suspensive de la rupture préalable des contrats de franchise et d'approvisionnement, alors que cette condition n'a ensuite pas été respectée, aurait modifié sa perception de la situation et l'a conduite à renoncer à se porter acquéreur du fonds de commerce le 22 mars 1999, car elle espérait que l'obligation de résilier unilatéralement les contrats pourrait dissuader la SARL RG Distribution de vendre tout de suite son bien;

Qu'en effet la seule transmission du projet de vente, avec l'offre de la société Casino et l'injonction faite au franchiseur de se prononcer sur l'exercice de son droit d'achat préférentiel du fonds de commerce établissait suffisamment la décision de la SARL RG Distribution de vendre au candidat acquéreur son fonds de commerce en cas de refus par la société Prodim d'exercer son droit de préemption et ainsi de résilier les contrats de franchise et d'approvisionnement en cours;

Que la situation de fait après la vente du fonds de commerce, selon les conclusions des parties, constantes sur ce point, est que le nouveau propriétaire du fonds de commerce, affilié à un groupe concurrent, n'a nullement souhaité reprendre les contrats de franchise et d'approvisionnement personnellement souscrits par le précédent propriétaire et qu'il y a eu ainsi une rupture immédiate des relations commerciales entre la société Prodim et le fonds de commerce de Privas, dès après le transfert de propriété dans l'acte du 27 mai 1999;

Que cette situation est donc identique à celle qui aurait résulté de l'envoi d'une lettre de rupture unilatérale des contrats de franchise et d'approvisionnement, envoyée par la SARL RG Distribution avant le 27 mai 1999 ; que l'absence d'exigence par la société Casino de la production par sa cocontractante d'un justificatif de la rupture lors de la signature de l'acte de vente n'a donc en rien changé les conditions de la transaction ni n'a influé sur le consentement de la société Prodim donné à cette vente, manifesté dans sa lettre du 22 mars 1999 par son refus d'exercer son droit de préemption, exprimé sans aucune réserve ni défense faite à la franchisée de vendre avant l'arrivée du terme contractuel ;

Qu'au demeurant, comme le soutient la société Casino dans ses conclusions, dans sa lettre du 22 mars 1999 informant la SARL RG Distribution de sa décision de ne pas exercer son droit de préemption, la société Prodim a pris acte de la résiliation prochaine des contrats de franchise et d'approvisionnement en cours, en réclamant à sa franchisée le remboursement immédiat du budget d'ouverture convenu dans la convention produits accessoires du 8 novembre 1995, soit la somme de 300 000 F HT;

Attendu qu'il ressort par ailleurs du contrat de franchise Shopi conclu le 8 novembre 1995 (article 42) que la SARL RG Distribution avait le droit de vendre à tout tiers de son choix son fonds de commerce sans restriction de délai, et ce donc même avant l'arrivée du terme contractuel quinquennal, sous la seule réserve de respecter le droit de préemption de la société Prodim, ce qu'elle a fait;

Qu'aucune disposition contractuelle ne lui permettait cependant de rompre de façon anticipée les contrats de franchise et d'approvisionnement dans le cas de la vente du fonds de commerce franchisé, même en payant des pénalités particulières;

Qu'il existe une clause pénale (article 6) qui prévoit que lorsque la rupture anticipée du contrat de franchise intervient à la suite de la faute du franchisé, celui-ci doit une indemnité égale à un an de cotisation de franchise, mais elle suppose pour s'appliquer la mise en œuvre d'une procédure de mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à la partie défaillante (article 7), avec un délai d'un mois pour s'exécuter et il n'est ni justifié ni même soutenu qu'elle a été mise en œuvre à l'encontre de la SARL RG Distribution par la société Prodim lors de la vente de son fonds de commerce;

Qu'il en est de même pour le contrat d'approvisionnement, dont la résiliation anticipée en cas d'inexécution d'une des conditions de la convention est régie par l'article 9 et exige l'envoi préalable d'une lettre recommandée avec accusé de réception par le franchiseur au client et un délai de 15 jours, ce qui n'est ni allégué ni justifié en l'espèce;

Attendu que d'autre part le contrat de franchise du 8 novembre 1995 (article 10) stipule clairement que ces contrats de franchise et d'approvisionnement, lesquels ont d'ailleurs été exclus de la vente du 27 mai 1999 par les parties, ne pouvaient être cédés au tiers acquéreurs du fonds de commerce qu'avec l'accord exprès de la société Prodim, laquelle en l'espèce n'a jamais donné un tel accord ni offert de le donner à la société Casino, qui était sa concurrente commerciale au niveau national et ne souhaitait nullement poursuivre les contrats en cours elle-même;

Qu'aucune tromperie ne résulte de l'offre d'achat de la société Casino du 11 janvier 1999, qui précisait clairement qu'elle entendait acheter le fonds de commerce libre de tout contrat de franchise et d'approvisionnement et n'acquérait pas l'enseigne et le nom commercial avec le fonds de commerce;

Que dès lors le fait qu'elle n'ait pas exigé de la SARL RG Distribution la production d'une lettre de résiliation de ces contrats lors de la vente du 27 mai 1999 ne changeait rien, à l'égard de la société Prodim, qui ne pouvait manifestement pas se méprendre, pour exercer son droit de préférence, sur l'intention de la société Casino de ne pas s'affilier à son réseau de franchise et d'approvisionnement, ce qui est une évidence s'agissant d'un concurrent direct intervenant sur le même secteur commercial et doté de son propre réseau d'approvisionnement;

Qu'il s'ensuit que, dans un tel cas, la résiliation anticipée des contrats de franchise et d'approvisionnement est intervenue comme une conséquence nécessaire de la vente, autorisée par le franchiseur, du fonds de commerce, avant le terme du contrat de franchise, à un tiers connu du franchiseur et non agréé par lui pour poursuivre l'exploitation de la franchise;

Qu'elle ne peut être imputée à faute au tiers acquéreur, sur le plan délictuel, sauf à subordonner et restreindre ainsi indirectement et implicitement la libre concurrence et le droit du propriétaire du fonds de commerce à vendre librement son bien, à l'autorisation du franchiseur, par le biais de son agrément à un éventuel transfert des contrats à durée déterminée pour lesquels aucune clause de résiliation anticipée en un tel cas n'est prévue dans les conventions des parties;

Qu'au surplus, comme le relève la société Casino incidemment, pour soutenir sa demande d'indemnisation des conséquences commerciales de la rupture anticipée des contrats de franchise et d'approvisionnement par la SARL RG Distribution dirigée contre un tiers, il conviendrait au préalable de faire juger le caractère fautif ou non de cette rupture anticipée dans les relations contractuelles entre la société Prodim et la société franchisée, ce qui n'a jamais été fait et ne peut l'être en l'absence d'appel en cause de cette personne morale;

Que c'est aussi à tort, et sans en justifier, que la société Prodim prétend dans ses conclusions (page 9) que si et seulement si la société RG Distribution avait dénoncé les contrats sans attendre le terme, elle aurait été en mesure d'exiger d'elle des sanctions pour rupture anticipée, escomptant ainsi la dissuader de vendre son bien à cette date;

Qu'en effet, d'une part, les conventions des parties ne comportent aucune clause pénale prévoyant exactement ce cas de figure (vente autorisée du fonds de commerce, sans reprise par l'acquéreur des contrats de franchise et d'approvisionnement en cours, avant le terme) et ne prévoient donc ni préavis de rupture ni sanctions contractuelles particulières pour cette hypothèse à l'égard du franchisé, sauf à qualifier son attitude de faute contractuelle prévue à l'article 6 du contrat du 8 novembre 1995 ;

Que d'autre part, à défaut de prévision des parties, la société Prodim avait, et a peut-être encore suivant la prescription applicable, la possibilité d'attraire la SARL RG Distribution devant la juridiction commerciale compétente pour lui réclamer des dommages et intérêts, si elle estime que la rupture anticipée des contrats constitue une faute contractuelle dans leurs relations, ce qu'elle a toujours négligé de faire ; qu'ainsi le fait que la résiliation des contrats ait résulté d'une rupture de fait ou d'une lettre de résiliation non prévue par la convention des parties s'avère en tous points équivalente dans ses effets juridiques pour la société Prodim, contrairement à ce qu'elle soutient;

Qu'en outre il convient de retenir aussi que, comme le précise la société Casino, la SARL RG Distribution a bien affirmé dans le Pacte de vente du 27 mai 1999 (page 5) qu'elle n'était plus liée, au titre du fonds de commerce cédé, par des contrats d'approvisionnement en cours, même si elle n'a pas produit de lettre de résiliation des conventions conclues le 8 novembre 1995 avec la société Prodim ; que la seule renonciation de la société Casino est donc ici celle d'exiger la justification de cette affirmation du vendeur, qui engageait ainsi sa responsabilité personnelle de ce chef;

Qu'il est par ailleurs justifié que les conditions relatives à l'exercice du droit de préférence reconnu à la société Prodim ont bien été respectées, notamment la signification de l'acte de vente du fonds de commerce par acte d'huissier en date du 8 décembre 1999;

Attendu que la cour entend également préciser que l'appréciation portée par le tribunal arbitral dans sa décision du 20 août 2001 quant à l'éventuelle responsabilité délictuelle de la société Casino n'a aucune autorité de chose jugée, cette juridiction déclarant dans sa sentence qu'elle était incompétente pour se prononcer de ce chef, qui excédait le cadre de sa saisine par les parties;

Que d'autre part la cour considère que c'est à tort que dans les motifs non décisoires de la décision versée aux débats (pages 16 et 17 de la sentence) le tribunal arbitral a cru pouvoir tenir pour engagée la responsabilité délictuelle de la société Casino, au motif qu'elle savait que la rupture des contrats de franchise et d'approvisionnement avant terme entraînait pour Prodim un préjudice égal au moins à la somme de 237 068,57 F, selon la clause pénale de l'article 6 du contrat du 8 novembre 1995 et que la SARL RG Distribution se trouverait dans l'impossibilité matérielle radicale d'assumer à l'égard de la société Prodim, du fait de la vente de son fonds de commerce;

Qu'en effet, notamment, le prix de vente versé à la SARL RG Distribution s'élevait à la somme de 1 500 000 F et pouvait donc faire l'objet d'une voie d'exécution de la part de la société Prodim pour obtenir l'éventuelle réparation de son préjudice issu d'une faute contractuelle si cette clause pénale devait trouver à s'appliquer, ce qu'il lui appartenait de faire si elle le jugeait pertinent ou opportun;

Qu'ensuite l'insolvabilité éventuelle d'un franchisé à l'égard de son franchiseur lorsqu'il décide de rompre unilatéralement le contrat de franchise n'est pas en soi un motif justifiant que soit retenue la responsabilité délictuelle de l'acquéreur de son fonds de commerce qui n'entend pas poursuivre ce contrat de franchise alors en cours, au motif que ce dernier serait solvable ;

Qu'enfin la lettre de la société Casino acceptant l'achat du fonds de commerce de la SARL RG Distribution, le 11 janvier 1999, faisait suite à une offre de vente émanant de cette dernière société, en date du 10 avril 1998, qu'elle lui avait adressée ; qu'il n'est pas établi en l'état des pièces produites que la société Casino est à l'origine d'un démarchage de la société franchisée dans un réseau concurrent;

Attendu ensuite que la notion de complicité s'entend en matière d'infraction pénale et ne peut être transposée par simple analogie en matière commerciale, où chaque personne physique ou morale est réputée, jusqu'à preuve du contraire, seule responsable personnellement de ses propres actes juridiques et libre de les accomplir ou non, à ses risques et périls ; que de même l'inexécution par une partie de ses obligations contractuelles souscrites entre personnes privées ne peut être qualifiée sans risque de confusion "d'infraction", qui est une notion juridique spécifique concernant la violation d'une loi ou d'un règlement d'ordre public;

Qu'aucune mauvaise foi ne peut être retenue en l'espèce à la charge de la société Casino qui a, dès le 11 janvier 1999, clairement déclaré sa volonté d'acquérir le fonds de commerce de la SARL RG Distribution avant le terme des contrats de franchise et d'approvisionnement conclus avec la société Prodim dont elle demandait au vendeur de les résilier avant la vente, tout en sachant que cette offre serait transmise à la société Prodim, afin qu'elle puisse exercer ou non son droit de préférence et qu'elle serait donc pleinement informée de ses intentions;

Que sauf à établir une éventuelle collusion frauduleuse entre la société Casino et la SARL RG Distribution, destinée à nuire à la société Prodim, ce qui n'est pas allégué et ne peut non plus être jugé sans appeler en la cause la société franchisée, aucune faute délictuelle ou quasi-délictuelle ne peut donc être retenue en l'espèce à l'encontre de la société Casino;

Attendu qu'il convient en conséquence de rejeter les demandes de dommages et intérêts de la société Prodim fondées sur l'allégation d'une faute délictuelle de la société Casino consistant à renoncer à la condition suspensive de la résiliation préalable à la vente par la SARL RG Distribution desdits contrats;

Sur l'allégation d'un acte de concurrence déloyale :

Attendu que la société Prodim prétend ensuite que la société Casino, en envoyant à sa franchisée une offre d'achat de son fonds de commerce comportant la condition préalable de la rupture des contrats de franchise et d'approvisionnement en cours, aurait commis une faute délictuelle "fondée à la fois sur le principe de la concurrence déloyale, et sur celui de la responsabilité d'un tiers à l'égard d'un cocontractant, les deux principes étant imbriqués en l'espèce" (page 13 des conclusions);

Attendu que l'amalgame et le raisonnement par analogie n'apportent pas nécessairement plus de pertinence à une analyse juridique originale s'inscrivant dans le cadre d'une concurrence commerciale et de stratégies économiques passant parfois par la saisine de juridictions arbitrales ou de droit commun par les deux acteurs;

Attendu que, sur le terrain de la concurrence déloyale, le seul fait de racheter un fonds de commerce en exigeant qu'il soit libre de tous engagements contractuels avec des tiers ne caractérise aucune faute particulière de l'acquéreur et relève au contraire des conditions habituelles dans ce type de transaction, étant observé que les contrats de franchise et d'approvisionnement qui ne font pas partie du fonds de commerce ne sont pas non plus transmissibles à l'acquéreur et qu'ils ne peuvent être que l'objet d'une nouvelle souscription avec l'agrément du franchiseur, le cas échéant, selon les conventions des parties;

Que l'achat d'un fonds de commerce franchisé dans un réseau concurrent avant le terme du contrat de franchise et d'approvisionnement, ne constitue pas non plus en soi un acte de concurrence déloyale dès lors que, d'une part le réseau du franchiseur a la possibilité d'acquérir le fonds de commerce aux mêmes conditions que son concurrent, avec un droit de préférence prévu par son contrat comme en l'espèce, que d'autre part le principe de la liberté du commerce et de l'industrie autorise cette pratique relevant de la libre concurrence entre acteurs économiques si elle ne caractérise par un abus de droit motivé par une intention de nuire et qu'il n'en résulte pas par ailleurs une position de monopole prohibée, dernière situation qui n'est pas soutenue en l'espèce;

Que d'autre part le commerçant indépendant exploitant le fonds de commerce dont il est propriétaire, même lorsqu'il a souscrit un contrat de franchise et d'approvisionnement exclusif avec le franchiseur pendant une période déterminée, ne perd pas son indépendance d'exercice de sa profession ni les prérogatives attachées au droit de propriété de son bien et ne saurait donc être assimilé à un salarié ou un agent commercial susceptible de débauchage par une entreprise concurrente lorsqu'il décide de le céder à un tiers, à ses risques et périls concernant l'inexécution éventuelle de son contrat de franchise et d'approvisionnement en cours;

Que, comme il a été rappelé plus haut, la responsabilité quasi-délictuelle cette fois, d'un tiers qui "aide" autrui à enfreindre les obligations contractuelles, avec connaissance, qu'invoque en page 14 de ses conclusions la société Prodim prétendument victime de cette infraction, suppose nécessairement que soit établie la violation par la SARL RG Distribution de ses obligations contractuelles, ce qui n'a jamais été jugé en l'occurrence et ne peut l'être en l'absence de mise en cause de cette dernière société, conformément aux dispositions de l'article 14 du nouveau Code de procédure civile;

Attendu enfin que l'abus de droit, qui semble être invoqué en page 15 des conclusions de la société Prodim, au motif que la société Casino a provoqué délibérément la rupture anticipée des contrats affiliant le fonds de commerce de Privas au réseau de distribution concurrent, et a cherché à désorganiser son réseau, n'est nullement établi;

Qu'il est en effet constant qu'après avoir acquis le fonds de commerce de la SARL RG Distribution, la société Casino a réellement exploité commercialement celui-ci au sein de son propre réseau, et continue de le faire, ce qui caractérise le motif légitime de sa décision de l'acquérir, sans abus de son droit;

Attendu que c'est sans en rapporter la preuve que la société Prodim affirme également que l'abus de droit reproché à la société Casino résulterait non de l'acte isolé d'acquisition d'un seul fonds de commerce mais d'un ensemble d'autres acquisitions faites avec l'intention de nuire au franchiseur évincé et dans une perspective de captation d'un réseau concurrent (page 19);

Qu'il lui appartient, en effet, d'indiquer et de justifier quels autres achats de fonds de commerce dans une situation identique, à des périodes comparables, ont eu lieu à son préjudice de la part de la société Casino;

Qu'en l'espèce elle verse aux débats quatre offres d'achats de fonds de commerce émis par la société Casino :

- le 6 avril 1999 à la SARL L'Eysseoise, à Villeneuve-sur-lot (47),

- le 8 avril 1999 à la SARL LD à Annecy (74940),

- le 29 septembre 1999 à la SARL Dragons à Saint-Maurice l'Exil (38550),

- le 18 novembre 1999 à la SARL Distr'Air à Aire-sur-Adour (40800),

ainsi qu'une attestation de M. Thierry Quoillault, gérant de la SARL Elbeuf Dix, à Elbeuf (76), en date du 16 octobre 2002, indiquant qu'il avait été contacté à plusieurs reprises par la société Médis, filiale du groupe Casino, malgré le fait qu'il avait indiqué être lié par un contrat de franchise en cours, à une date toutefois non précisée;

Mais qu'elle ne conteste pas l'assertion de son adversaire (page 35 des conclusions) selon laquelle le groupe Carrefour Promodes, dont elle fait partie, dispose d'un réseau de franchise concernant 704 supérettes 8 à Huit, 600 supérettes Shopi, 215 magasins Marché Plus et 458 magasins Champion, information tirée d'un article de presse dans la revue Ecodis du 17 décembre 2001 (pièce n° 25);

Qu'il s'ensuit que tant en ce qui concerne le nombre des transactions, les situations géographiques, que l'importance commerciale des fonds de commerce concernés, l'action de la société Casino n'était manifestement pas de nature à désorganiser le réseau de son concurrent national par les offres d'achat effectuées depuis le 6 avril 1999 et ne pouvait sérieusement y prétendre, même localement;

Qu'elle était d'autant moins en mesure de désorganiser le réseau de son concurrent que ce dernier pratique de même, ainsi que l'affirme sans être contredite la société Casino dans ses conclusions (page 35), et que le groupe auquel appartient la société Prodim a acquis durant la même période, et alors que les contrats de franchise conclus avec les sociétés du groupe Casino étaient toujours en cours, les neuf fonds de commerce suivants :

- SARL Laperouse Services à Albi (81),

- M. Patrick Glachant, à Tessy-sur-Vire (50420),

- SARL Corfdir, à La Seyne-sur-mer (83500),

- Marques Distribution, à Valence (26000),

- Charma, à Onnion (74490),

- Maison Robert République, à Antibes (06600),

- Maison Robert Châtaignier, à Mougins (06250),

- Talaudis à La Talaudière (42350),

- Uty Dis à Thônes (74230);

Que les pièces versées aux débats ne permettent nullement de retenir comme vérifiée l'hypothèse alléguée d'une action concertée et généralisée de la société Casino visant à désorganiser le réseau commercial de la société Prodim en se portant acquéreur de plusieurs fonds de commerce liés avec elle par des contrats de franchise et d'approvisionnement exclusif en cours;

Attendu qu'il convient donc de rejeter également les demandes de dommages et intérêts fondées sur ces moyens et d'infirmer le jugement du Tribunal de commerce d'Aubenas prononcé le 8 juillet 2003 ;

Sur la demande reconventionnelle :

Attendu que la société Casino sollicite à titre reconventionnel la condamnation de la SAS Prodim à lui payer la somme de 76 225 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée;

Mais attendu que bien que rejetée par la présente décision, l'action en responsabilité délictuelle engagée par la SAS Prodim n'était pas manifestement dépourvue de moyens juridiques sérieux et ne peut être qualifiée de fautive;

Que le fait que d'autres juridictions ont rejeté des demandes similaires de la SAS Prodim, alors toutefois que certaines y ont fait droit, ne permet pas d'en conclure que la présente procédure s'inscrit dans une stratégie de harcèlement judiciaire, comme allégué, et d'en conclure que son attitude a dégénéré en faute commise par cette société ;

Que d'autre part la société Casino ne justifie pas avoir subi un préjudice particulier causé par cette action en justice, qui soit distinct de celui réparé par l'allocation de sommes au titre des frais de procédure et des dépens;

Qu'il convient donc de rejeter cette demande de dommages et intérêts;

Sur les frais de procédure et les dépens :

Attendu qu'il y a lieu de réformer également le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société Casino aux dépens de première instance et à payer à la SAS Prodim une somme de 1 500 euro en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Qu'il convient d'allouer à la SA Distribution Casino France la somme de 2 500 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, que devra lui payer la SAS Prodim, condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel;

Attendu qu'il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de la SAS Prodim les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens;

Par ces motifs, LA COUR, Statuant, publiquement et par arrêt contradictoire, Vu l'article 7 de la loi du 2-17 mars 1791, Vu les articles L. 420-1 et suivants du Code de commerce, Vu les articles 6, 9, 14 et 480 du nouveau Code de procédure civile, Vu les articles 544, 1134, 1165, 1351, 1382 et 1383 du Code civil, Reçoit les appels en la forme, Infirme le jugement du Tribunal de commerce d'Aubenas prononcé le 8 juillet 2003; Et statuant à nouveau : - Déclare recevable l'action en responsabilité délictuelle intentée par la SAS Prodim à l'encontre de la SAS Casino France Distribution, - Déboute la SAS Prodim de toutes ses demandes de condamnation de la SAS Distribution Casino France à lui payer des dommages et intérêts au titre d'une faute délictuelle commise à l'occasion de l'achat le fonds de commerce de la SARL RG Distribution à Privas, le 27 mai 1999, - Déboute la SAS Casino France Distribution de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée, Condamne la SAS Prodim aux dépens de première instance et d'appel et à payer à la SAS Distribution Casino France la somme de 2 500 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Rejette toutes autres demandes des parties, Autorise la SCP Fontaine-Macaluso-Jullien, titulaire d'un office d'avoué, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.