Ministre de l’Économie, 21 février 2005, n° ECOC0500220Y

MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE

Maître,

Par dépôt d'un dossier dont il a été accusé réception le 13 août 2004, les mandataires de vos clients ont notifié le projet de fusion entre la société Boiron (ci-après " Boiron ") et la société Laboratoires Dolisos (ci-après " Dolisos ").

Ce projet a été formalisé par un protocole d'accord, signé entre les parties le 24 juin 2004, aux termes duquel le rapprochement envisagé prendrait la forme d'une fusion pure et simple des deux entités juridiques contrôlant les deux groupes en France et à l'étranger, Boiron absorbant Dolisos.

I. LES ENTREPRISES CONCERNÉES ET L'OPÉRATION

Boiron, société anonyme cotée au Second Marché d'Euronext, est active, au travers de ses filiales, dans la fabrication et la commercialisation de produits et services pharmaceutiques et parapharmaceutiques, plus spécifiquement orientées vers les médicaments homéopathiques. Les branches d'activité de Boiron sont la fabrication et la commercialisation (i) de médicaments homéopathiques à nom commun (1), (ii) de plus de 200 spécialités médicales (2), (iii) d'une gamme de compléments nutritionnels, (iv) d'une gamme d'oligo-éléments, (v) d'une gamme de produits de phytothérapie et (vi) de spécialités homéopathiques vétérinaires. Le groupe Boiron dispose en France de trois sites de production et de 29 succursales régionales assurant la préparation et la distribution des médicaments homéopathiques. En 2003, Boiron a réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 305,3 millions d'euro, dont 206 millions générés en France. Ses activités de fabrication et commercialisation de médicaments homéopathiques à usage humain représentent 96 % de son chiffre d'affaires en France.

Dolisos, société anonyme cotée au Second Marché d'Euronext, est essentiellement active dans le développement, la production et la commercialisation de médicaments homéopathiques. Ses principales branches d'activité sont la fabrication et la commercialisation (i) de médicaments homéopathiques à nom commun (3), (ii) de spécialités médicales, (iii) d'une gamme de produits topiques (Arnica, Calendula, Apis), (iv) d'une gamme de produits d'oligothérapie et (v) de spécialités homéopathiques vétérinaires. Dolisos exploite en France un site de production et 23 succursales régionales assurant la préparation et la distribution des médicaments homéopathiques. En 2003, Dolisos a réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 110,2 millions d'euro, dont 64 millions générés en France. Ses activités de fabrication et commercialisation de médicaments homéopathiques à usage humain représentent 96 % de son chiffre d'affaires en France.

Aux termes du protocole d'accord notifié, les sociétés Boiron et Laboratoires Dolisos, auparavant indépendantes, fusionnent ; il s'agit donc d'une concentration au sens de l'article L. 430-1 du Code de commerce. Compte tenu des chiffres d'affaires des entreprises concernées, l'opération de fusion projetée est soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du Code de commerce relatifs à la concentration économique.

Sur le fondement de l'article L. 430-5 du Code de commerce, le ministre chargé de l'Economie a, par lettre en date du 8 octobre 2004, saisi pour avis le Conseil de la concurrence (ci-après " le Conseil ") du projet de fusion entre les sociétés Boiron et Dolisos. Ce dernier a rendu son avis au ministre le 7 janvier 2005.

II. LES MARCHÉS CONCERNÉS

Dans son avis, le Conseil constate que " Boiron et Dolisos consacrent, en tant que laboratoires pharmaceutiques, la quasi-totalité de leur activité à la fabrication, la distribution et la commercialisation de médicaments homéopathiques à usage humain (plus de 96 % du chiffre d'affaires total) ". Ces médicaments homéopathiques se répartissent en deux catégories : les médicaments homéopathiques à nom commun (ci-après " MNC ") et les médicaments homéopathiques à nom de marque (ci-après " MNM ").

Les MNC regroupent trois types de médicaments, (i) les souches ou spécialités à nom commun ou souches en nom commun (ci-après " SNC "), qui disposent d'une dénomination prenant la forme " nom scientifique latin + dosage + CH ", les deux derniers éléments représentant la dilution (par exemple, " histaminium 5 CH "), et sont, à hauteur de [> 50] % des ventes de ce type de médicaments, vendus sur prescription médicale, (ii) les formules de prescription courantes, qui sont composées de plusieurs médicaments homéopathiques unitaires et qui, à l'instar des SNC, ne font pas mention d'indication thérapeutique sur leur conditionnement, et (iii) les préparations magistrales, qui regroupent tous les autres médicaments homéopathiques (sous forme simple ou complexe) prescrits par les médecins et préparés par les officines ou les laboratoires pour un patient particulier.

S'agissant des SNC décrites ci-dessus, les laboratoires présents sur le marché fournissent les mêmes souches sous le même numéro d'autorisation ; seuls les modèles de présentation peuvent être différenciés. Sur les quelque 3 000 SNC répertoriées en France, il existe 1 163 souches remboursables, qui se présentent sous diverses formes galéniques (19) et sous différents dosages (20). Ces SNC remboursables représentent 90 % du CA total des SNC.

Les formules de prescription courantes et les préparations magistrales peuvent également être admises au remboursement par la sécurité sociale.

Les prix et les marges des MNC remboursables par la sécurité sociale sont réglementés.

En ce qui concerne la deuxième catégorie des médicaments homéopathiques, le Conseil relève que " les médicaments en nom de marque (ou MNM) comportent, à l'inverse des médicaments en nom commun, une indication thérapeutique et ne sont pas remboursables par la sécurité sociale ".Leur commercialisation est donc soumise à AMM (autorisation de mise sur le marché) délivrée par l'AFSSAPS. Leurs prix et leurs marges sont libres et ils " peuvent faire l'objet de campagnes de promotion (publicité à la télévision par exemple) et acquérir ainsi une certaine notoriété : c'est le cas, par exemple, des spécialités telles qu'Oscillococcinum, Cocculine, Sédatif PC ou encore Homéoplasmine ".

La Commission européenne a examiné à plusieurs reprises la question de la délimitation des marchés des produits pharmaceutiques. Elle a notamment admis que la classification EPHMRA (association européenne pour l'étude du marché pharmaceutique) de niveau 3, comparable à la classification ATC de même niveau, peut être utilisée pour la délimitation et la dénomination des marchés retenue dans le cas d'espèce.

A ce sujet, le Conseil relève que " la Commission a par ailleurs distingué, au sein de chaque classe thérapeutique, les médicaments en vente libre de ceux vendus uniquement sur prescription, de même que les médicaments remboursables et non remboursables. Ainsi, dans sa décision 97-469-CE du 17 juillet 1996 (affaire nº IV/M.737 - Ciba - Geigy/Sandoz), la Commission européenne a indiqué qu'"on peut notamment distinguer les médicaments soumis à prescription médicale et les médicaments non soumis à prescription médicale ou bien ceux qui sont remboursés en totalité ou en partie par les systèmes d'assurance maladie de ceux qui ne le sont pas"." Le Conseil considère alors à juste titre que " l'ensemble de ces éléments tend à montrer que les médicaments homéopathiques à nom commun (MNC ou SNC) et les médicaments homéopathiques à nom de marque (MNM) appartiennent à deux marchés distincts ".

En ce qui concerne le marché des MNC, il y a lieu de s'interroger sur la pertinence d'une segmentation plus fine en fonction des indications thérapeutiques, la Commission n'ayant jamais eu l'occasion de se prononcer explicitement sur la spécificité de l'homéopathie et plus particulièrement des MNC.

A cet égard, le Conseil énonce dans son avis que " plusieurs arguments militent pour considérer que les MNC et les médicaments allopathiques remboursables ne sont pas substituables du point de vue des prescripteurs et des patients : les MNC relèvent d'une approche thérapeutique très différente de la médecine allopathique, se caractérisent en particulier par une totale innocuité, ne comportent pas d'indications thérapeutiques et font l'objet d'une prescription en "cocktail", adaptée à chaque patient " ; que " pour ces raisons, le Conseil de la concurrence est d'avis que le pouvoir de marché d'un fabricant peut s'exercer sur un marché intermédiaire des MNC sur lequel les offreurs sont les laboratoires homéopathiques et les demandeurs les officines ".

Par ailleurs, on constate que les ouvrages médicaux de référence en matière d'homéopathie montrent qu'une même souche peut correspondre à plusieurs symptômes et être prescrite pour des pathologies différentes. Une même souche présente donc plusieurs indications thérapeutiques, les souches étant combinables en fonction des symptômes et de " l'individualité " du patient, les MNC étant en large majorité prescrits par un médecin.

L'ensemble de ces éléments plaide ainsi pour la non-pertinence d'une segmentation des MNC par indications thérapeutiques. En tout état de cause, les fortes parts de marché détenues par les parties s'agissant des SNC (plus de 90 % de l'ensemble) rendent toute segmentation par indication thérapeutique inutile aux fins d'appréhender leur pouvoir de marché.

Par ailleurs, s'agissant des MNM, il y a également lieu de s'interroger sur une segmentation plus fine en fonction des indications thérapeutiques. A cet égard, l'avis du Conseil rappelle que " les médicaments en nom de marque homéopathiques comportent des indications thérapeutiques qui permettent de les inscrire, comme les autres types de médicaments en nom de marque, dans une classe thérapeutique ".

Le Conseil indique également que " contrairement aux MNC, plusieurs arguments peuvent être avancés pour défendre une certaine substituabilité entre les médicaments en nom de marque homéopathiques et les médicaments en vente libre non remboursables relevant d'autres types de thérapies (allopathie, phytothérapie, oligothérapie) " ; " ces médicaments non remboursables, en vente libre, se caractérisent, quel que soit le type de thérapie auquel ils se rattachent, par leur innocuité ".

Le Conseil poursuit en indiquant que " pour certaines des 50 indications thérapeutiques concernées par l'opération, cette substituabilité avec les médicaments allopathiques est confirmée par le fait que les patients ne sont pas conscients de l'appartenance des produits fabriqués par les parties à l'homéopathie. Cette caractéristique du produit ne peut d'ailleurs être relevée sur l'emballage que par un lecteur averti. " En outre, selon le Conseil, " les pharmaciens ne mettent pas non plus l'accent sur le fait qu'il s'agit de produits homéopathiques : dans les présentoirs des officines, les produits sont d'abord regroupés par classes thérapeutiques, ou sous-classes (antigrippaux par exemple). Les produits les plus connus de l'homéopathie (Oscillococcinum, Cocculine, Sédatif PC, L. 52, etc.) sont parfois disposés dans les présentoirs avec les produits allopathiques disposant d'indications thérapeutiques identiques ". Enfin, le Conseil indique que " les relevés de prix publics effectués par les parties indiquent que, dans les classes EPHMRA, les prix des produits homéopathiques sont assez homogènes et que, pour certaines indications thérapeutiques, les prix des spécialités homéopathiques, allopathiques ou autres sont relativement proches ".

En tout état de cause cependant, ainsi que le conclut le Conseil, " la question de la délimitation des marchés contenant les MNM peut être laissée ouverte puisque, comme il ressort de l'analyse concurrentielle exposée ci-dessous, il va être démontré que, sous réserve d'un certain nombre d'engagements ou conditions, l'opération ne porte pas atteinte à la concurrence sur ces marchés, même dans leur définition la plus étroite ".

S'agissant de la délimitation géographique de ces marchés, il convient de relever que " quelle que soit leur définition matérielle, les marchés considérés sont nationaux, et ce malgré l'harmonisation européenne en cours de la réglementation des produits pharmaceutiques, du fait notamment de la spécificité de la demande et de la consommation française de médicaments ".

III. L'ANALYSE CONCURRENTIELLE

Sur le marché des MNC, de dimension nationale, l'entité fusionnée détiendrait à l'issue de l'opération une part de marché de [90-100] %, le deuxième laboratoire détenant environ 5 % de parts de marché. Comme le relève le Conseil, " la fusion permet ainsi à Boiron de renforcer sa position sur ce marché. Il faut noter que cette position de l'entité fusionnée est plus forte sur le marché des SNC remboursables avec près de [90-100] % en valeur ".

Dans son avis, le Conseil met en exergue d'importantes barrières à l'entrée, notamment réglementaires, sur le marché considéré. En premier lieu, il rappelle que " l'arrêté du 12 septembre 1984 dresse la liste des SNC homéopathiques remboursables aux assurés sociaux, leurs prix ainsi que la liste des laboratoires pharmaceutiques dont les spécialités sont inscrites sur la liste précédente. Certaines souches homéopathiques étaient inscrites jusqu'au 1er juillet 1985. Cette limitation a été levée par un arrêté du 12 décembre 1989. Un arrêté du 12 novembre 1988 a réévalué les prix et les marges associés aux médicaments inscrits sur la liste de l'arrêté du 12 septembre 1984. Depuis, les prix de ces médicaments homéopathiques n'ont été modifiés ni à la hausse ni à la baisse ". Si, dans une décision du 15 avril 1996 (Union nationale de pharmacies et autres), " le Conseil d'État statuant au contentieux a confirmé la légalité de ce dispositif en l'état du droit qui s'appliquait au moment de la signature de l'arrêté de 1989 ", rien ne garantit en revanche " que le ministre de la Santé et de la Protection sociale pourrait modifier l'arrêté de 1984 en rajoutant le nom d'un nouveau laboratoire auquel l'entité fusionnée aurait cédé tout ou partie de son portefeuille d'autorisations d'exploitation en doublon. La raison de cette incertitude (...) c'est que les conditions réglementaires de l'admission et du maintien au remboursement ont été durcies " depuis la directive 92-73-CEE (exigence notamment de la preuve du service médical rendu) ".

En second lieu, le Conseil insiste sur le fait que " la faiblesse du prix fixé par les pouvoirs publics pour les MNC remboursables (plus de 90 % du marché des SNC en valeur) à 1,81 euro et inchangé depuis 1988 (soit une baisse de 27 % en termes réels) constitue par elle-même une importante barrière à l'entrée ". Il ajoute que " les coûts de distribution représentent une part importante du chiffre d'affaires [des laboratoires] ". Il convient ainsi de souligner que le niveau des coûts de distribution, combiné à un bas niveau des prix des médicaments remboursables, contribue largement à fragiliser l'équilibre financier des laboratoires. En effet, " comme l'indiquent les comptes d'exploitation des parties à l'opération, il semble que l'activité SNC soit à peine rentable, et ce même pour Boiron qui représente presque 70 % du marché en valeur. Dolisos, dont l'activité principale est la production et la commercialisation de SNC (90 % du CA), affiche un résultat d'exploitation négatif depuis 1999. Ce constat est également valable pour des laboratoires comme LSH-Rocal ayant une structure plus régionale ".

En troisième lieu, les SNC sont soumises à une procédure de réenregistrement étalée sur la période 2001-2012 selon l'ordre alphabétique de la dénomination des souches (Avis aux titulaires, JO 17 janvier 2003, p. 1065 et 1066). Le Conseil indique que " les coûts de réenregistrement de l'ensemble de la gamme de SNC peuvent [...] être estimés à environ [...] M euro, auxquels doivent être ajoutés les coûts administratifs de constitution des dossiers et, éventuellement, de mise à niveau des techniques de production " ; il conclut que " ces coûts fixes et irrécupérables sont considérés comme dissuasifs même pour les petits laboratoires qui voudraient entrer sur le marché avec une gamme courte de SNC. Les laboratoires Arkopharma, interrogés en séance, ont déclaré avoir renoncé à réenregistrer les quelques souches dont ils disposaient ".

Cependant, il convient de rappeler que les directives 2001-83-CE, 2003-63-CE et 2004-27-CE, qui instaurent une procédure de reconnaissance mutuelle, doivent être transposées en droit national le 30 octobre 2005 au plus tard. Comme l'indique le Conseil, cette nouvelle procédure devrait, à terme, faciliter l'enregistrement des médicaments homéopathiques déjà commercialisés dans d'autres pays, " sous réserve que la transposition en droit français garantisse un allégement réel des coûts d'enregistrement ".

En outre, pour les raisons précédemment évoquées tenant notamment au durcissement des conditions réglementaires de l'admission au remboursement, la reconnaissance mutuelle des enregistrements et autorisations de mise sur le marché n'entraînera pas ipso facto l'admission au remboursement des médicaments concernés. Dans ces conditions, à réglementation constante, l'entrée sur le marché des MNC (dont 90 % du chiffre d'affaires est généré par les MNC remboursables) d'un opérateur dont les produits ne seraient pas admis au remboursement ne présente pas de rationalité économique.

Enfin, l'avis du Conseil mentionne que " sur le marché des MNC, l'effet de levier produit par la détention d'un portefeuille de médicaments en nom de marques, dont certaines notoires, rend également les entrées plus difficiles, sauf pour les laboratoires déjà présents sur les marchés des MNM. Les laboratoires Boiron et Dolisos ont affirmé que, conformément à la réglementation, le prix de vente des MNM aux officines ne comportait aucune remise liée à l'achat concomitant de la gamme de SNC auprès du laboratoire concerné. Toutefois, les contrats de partenariat conclus entre Boiron ou Dolisos et les officines prévoiraient une rémunération de celles-ci pour la promotion de l'homéopathie qui est assise sur le chiffre d'affaires réalisé avec chaque laboratoire en produits homéopathiques, SNC et MNM confondus " ; " ces contrats de partenariat concernent une forte proportion des officines " et, dès lors, " ces contrats de partenariat pourraient avoir des effets de forclusion verticale, rendant peu attractif pour une officine le fait de diversifier ses approvisionnements en médicaments homéopathiques ".

Toutefois le Conseil indique, s'agissant du marché des MNC : " à réglementation inchangée, la position de quasi-monopole de la nouvelle entité ne lui permettra pas d'agir sur les prix puisque leur niveau est fixé par arrêté ".

Il souligne cependant que " bien que les prix soient fixés par la réglementation, la concentration projetée pourrait donc avoir des effets négatifs en termes de qualité du service rendu et d'étendue de gamme et ce d'autant plus qu'en l'état actuel de la réglementation les barrières à l'entrée constituées par le niveau des prix, les coûts d'enregistrement et les coûts de distribution sont, comme noté ci-dessus [...], de nature à dissuader toute nouvelle entrée sur le marché national ".

Il convient ainsi de rappeler que le Conseil prend acte de ce que les parties ont indiqué lors de la séance du 22 décembre 2004 " qu'elles maintiendraient leur qualité de service au moins à son niveau actuel ou à un niveau équivalant à celui des grossistes-répartiteurs " et " [que] elles ont pris l'engagement [dans un courrier à la DGCCRF en date du 17 septembre 2004] de fournir l'intégralité des souches existantes après la concentration, pour une durée indéterminée. " Il suggère cependant " [que] afin de préserver l'espace concurrentiel, déjà très limité, laissé sur ce marché par la fixation réglementaire des prix ", à ces engagements devrait s'ajouter celui " de ne pas imposer aux officines un approvisionnement exclusif en SNC auprès des laboratoires Boiron-Dolisos ".

Dans leur lettre du 18 février 2005 précitée, les parties s'engagent à " continuer à commercialiser l'intégralité des souches unitaires à nom commun répertoriées dans les nomenclatures de Boiron et de Dolisos (qui regroupent les souches répertoriées dans la décision du ministre des Affaires sociales et de la Solidarité nationale en date du 21 juin 1984 - telle que modifiée - ainsi que les autres souches à nom commun non répertoriées dans ce texte), à la date du dépôt du dossier de notification de l'opération au ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ". Cet engagement rejoint la nécessité exprimée par le Conseil d'un engagement des parties " de fournir l'intégralité des souches existantes après la concentration, pour une durée indéterminée ". Cet engagement est de nature à empêcher une restriction de l'offre, du fait des parties, à l'issue de l'opération.

Toutefois, cet engagement de fournir l'intégralité des souches existantes ne saurait être opposable aux autorités sanitaires, notamment dans l'exercice de leurs missions de police sanitaire ; en conséquence, il est pris " sous réserve d'évolutions de la réglementation pharmaceutique qui rendraient impossible son exécution et sous la réserve que soit autorisé le renouvellement des enregistrements et AMM de Boiron et Dolisos dans le cadre des directives communautaires et en application de l'avis du ministre de la Santé, de la Famille et des Personnes handicapées en date du 7 mars 2001, modifié par l'avis du 17 janvier 2003 ". Par ailleurs, cet engagement ne peut pas davantage être opposable aux parties dans l'hypothèse d'une impossibilité prouvée d'approvisionnement.

Enfin, un tel engagement ne devrait pas avoir pour effet de figer de manière définitive le répertoire des souches commercialisées par les parties, notamment en cas d'absence durable de demande de certaines souches de la part des prescripteurs. Les parties s'engagent cependant à informer l'AFSSAPS lorsqu'elles entendent cesser la commercialisation de souches, celle-ci disposant alors de la possibilité de s'opposer à ce projet.

En deuxième lieu, les parties s'engagent à continuer à commercialiser " l'ensemble des formules de prescription courante commercialisées par Boiron et Dolisos à la date du dépôt du dossier de notification ", ainsi qu'à " conserver une activité de fabrication de préparations magistrales sur prescription médicale " tant qu'il y aura tolérance de la part de l'AFSSAPS de cette activité.

L'ensemble de ces engagements permettent d'écarter le risque d'une dégradation de l'étendue de l'offre des parties à l'issue de l'opération.

D'autre part, les parties s'engagent " à maintenir à son niveau actuel le nombre et la fréquence des livraisons effectuées chez leurs officines clientes ou à proposer aux officines une fréquence de livraison au moins équivalente à celle offerte par les grossistes répartiteurs pour les autres médicaments prescrits et remboursables en France dans le cadre de leurs obligations de service public " ; cet engagement permet également de garantir un maintien de la qualité de service offert par les parties après la fusion.

Enfin, elles s'engagent " à ne pas subordonner l'octroi d'avantages aux officines à un engagement d'approvisionnement exclusif en SNC auprès des Laboratoires Boiron-Dolisos ". Cet engagement permet d'écarter les risques, précédemment identifiés, de verrouillage de l'accès des opérateurs concurrents au marché des SNC.

Par ailleurs, le Conseil évoque également l'impact de l'opération dans l'hypothèse d'une modification des conditions de fonctionnement des marchés, notamment une libéralisation du prix des MNC, qui " pourrait résulter soit d'une revalorisation résultant d'un acte réglementaire modifiant l'arrêté de 1984, soit d'un déremboursement des médicaments concernés qui libérerait leur prix. Ce dernier scénario est fréquemment évoqué. Le Conseil note que, sans qu'il lui appartienne, dans le cadre du présent avis, de se prononcer sur le caractère souhaitable ou plausible de cette évolution, plusieurs éléments de contexte en font un scénario prospectif possible, qui peut être pris en compte comme élément de contexte dans l'analyse des effets de l'opération sur la concurrence. En particulier, la subordination du remboursement à la preuve d'un service médical rendu suffisant et la position de l'Académie de médecine sur ce sujet ont accentué les pressions en faveur du déremboursement. De plus, cette voie a déjà été suivie par d'autres pays européens, notamment par l'Allemagne ". Dans ces conditions, le Conseil estime qu'une évolution tendant au déremboursement des MNC, et donc à la libéralisation des prix des MNC, aurait pour corollaire une baisse de leur consommation, résultant notamment de la hausse de leur prix. Il souligne cependant que cette libéralisation des prix supprimerait la principale barrière à l'entrée sur le marché des MNC.

Si le Conseil souligne " qu'un réexamen du cadre réglementaire applicable pourrait également se traduire par un allégement des coûts représentés par le réenregistrement des souches, dont le caractère fixe et irrécupérable peut constituer un obstacle à la mise sur le marché d'une gamme étendue de SNC par un nouvel entrant ", il indique qu'en tout état de cause il faudrait que " ces nouvelles entrées ne soient pas rendues difficiles par le verrouillage de l'accès au marché qui pourrait résulter de l'extension de la clause d'exclusivité mentionnée ci-dessus, qui impose aux officines, dans le cadre des contrats de partenariat conclus avec Dolisos, de ne s'approvisionner en SNC qu'auprès de ce laboratoire. " En conséquence, le Conseil estime qu'un engagement " de ne pas imposer aux officines un approvisionnement exclusif en SNC auprès des laboratoires Boiron-Dolisos " s'impose dans toutes les hypothèses de modification des conditions de remboursement et de prix des médicaments homéopathiques.

Dans leur lettre du 18 février 2005 précitée, les parties s'engagent, " dans l'hypothèse d'une libéralisation des prix des MNC ", " à ne pas subordonner l'octroi d'avantages aux officines à un engagement d'approvisionnement exclusif en SNC auprès des laboratoires Boiron-Dolisos " ; cet engagement est pris " pour une période maximale de quatre ans à compter de l'entrée en vigueur du texte emportant la libéralisation des prix des MNC ", les parties conservant la possibilité de demander au ministre chargé de l'Economie un réexamen de la nécessité de cet engagement " au regard de l'évolution de la situation concurrentielle des marchés ". Considérant qu'un tel engagement a pour objet de permettre une transition favorable au rétablissement d'une concurrence effective sur le marché des MNC dans l'hypothèse d'une évolution réglementaire, il ne saurait lier les parties sur un marché concurrentiel. La durée maximale de quatre ans proposée par les parties paraît suffisante pour que cette transition soit effective, au regard notamment de l'analyse développée par le Conseil dans cette hypothèse.

S'agissant de l'impact de l'opération sur les marchés des MNM, le Conseil procède à une estimation des parts de marché des parties sur des marchés délimités selon la classification EPHMRA de niveau 3 limitée aux seuls médicaments homéopathiques. Les MNM fabriqués par les parties sont présents dans 50 classes.

Le Conseil relève que " dans les classes EPHMRA A01A, A11A, A12A, C02C, C05B, C06A, D03A, D08A, G01D, M02A, N02B, P01B, R. 01A, R. 03X, S01X, soit 15 marchés, Boiron est présent mais pas Dolisos. Dans les classes A04A, N05B, R. 01B, R. 02A et R. 05A, Boiron présente une part de marché supérieure à 76 % et Dolisos une part de marché inférieure ou égale à 2,3 %. Dans les classes A05B, A07X, A08A, A12C, C01X, C04A, D04A, D10A, D10B, G02X, G04B, G04C, M03B, N05C, N06E, P01G, S01G, S02D, soit 18 marchés, Dolisos est présent mais pas Boiron ".

Ainsi, " les laboratoires sont présents, avec chacun des parts de marché de plus de 5 %, dans 12 classes sur 50. Sur cinq de ces 12 marchés, l'entité fusionnée présentera des parts de marché inférieures à 25 %. Sur les sept restants, elle disposera de plus de 60 % de parts de marché ".

Le Conseil constate en effet que " pour cinq d'entre elles, les classes A04A, N05B, R. 01B, R. 02A et R. 05A, les ventes de Dolisos sont inférieures ou égales à 2,3 % des ventes de médicaments homéopathiques inscrits dans cette classe. L'addition de parts de marché n'est donc pas significative et ne renforcera pas la position de l'entité fusionnée ". Il relève ensuite que " sur cinq autres classes, l'addition des ventes de médicaments homéopathiques de Boiron et Dolisos est inférieure à 25 % ".

Compte tenu du fait que, selon le Conseil, " seuls cinq laboratoires interviennent sur le marché des MNM (Boiron, Dolisos, Arkopharma, Lehning, Weleda), qu'il n'en restera plus que quatre après la fusion ", dans ces conditions, " si Boiron et Dolisos représentent ensemble moins de 25 % des ventes, statistiquement, au moins un des trois concurrents présente une part de marché supérieure ou égale ". Dès lors, le Conseil conclut que " l'opération ne porte donc pas atteinte à la concurrence pour ces cinq classes ".

Six autres classes sur lesquelles les parties à la fusion sont concomitamment actives, les " autres produits troubles de l'estomac ", les " antihémorroïdaires locaux ", les " émollients et protecteurs ", les " autres produits dermatologiques ", les " antirhumatismaux non stéroïdiens ", et les " autres antitussifs et broncho-pulmonaires ", présentent, selon le Conseil, " la particularité d'être de taille très limitée lorsqu'elles sont réduites aux seuls médicaments homéopathiques. Le chiffre d'affaires cumulé est alors de 1,2 million d'euro, soit [0-5] % du chiffre d'affaires total généré par les MNM homéopathiques. Les ventes d'"émollients et protecteurs" se sont élevées en 2003 à 39 000 euro. Celles d'"antirhumatismaux" à 152 000 euro et celles des quatre autres classes à moins de 250 000 euro ". Dès lors, " l'impact potentiel de l'opération sur la concurrence est donc très limité ".

Enfin, le Conseil constate que " les ventes de médicaments homéopathiques inscrits dans la classe R. 05D (antitussifs) sont plus importantes (4,4 M euro) " et que " Boiron en assure [90-100] % et Dolisos, [0-10] % ". Il relève que " toutefois, les ventes de Boiron sont constituées de deux MNM notoires représentant près de 90 % du marché : Stodal ([60-70] %) et Boiron Pectoral Sambucus ([10-20] %) " ; et que " le chiffre d'affaires de Dolisos s'élève à [...] euro ". Le Conseil conclut alors que " dans la situation actuelle, la pression concurrentielle de Dolisos sur Boiron est donc vraisemblablement d'ores et déjà réduite ".

S'agissant des possibilités d'entrée sur des marchés limités aux MNM homéopathiques, le Conseil de la concurrence fait valoir que les barrières à l'entrée identifiées sur le marché des MNC ne se retrouvent pas, puisque, notamment, les prix sont librement fixés et que ces médicaments sont distribués par les grossistes-répartiteurs.

Toutefois, il convient de souligner, comme le Conseil, que " l'opération permettrait à l'entité fusionnée de bénéficier d'un large portefeuille de MNM homéopathiques " puisque, avant la fusion, " Dolisos était présent sur 35 marchés et Boiron sur 32, alors que la nouvelle entité sera présente sur 50 marchés ". La nouvelle entité disposera alors de la gamme la plus large, assise en outre sur les médicaments homéopathiques à nom de marque les plus notoires. A cet égard, les conditions de rémunération des contrats de partenariat décrites ci-dessus favorisent l'inclusion des MNC dans cet effet de gamme, et l'entité fusionnée, forte de sa gamme et de la notoriété de ses MNM, pourrait ainsi renforcer encore sa position sur les MNC. Le Conseil met ainsi en lumière un effet de levier corrélant les positions de la nouvelle entité sur les marchés des MNM et le marché des MNC : " il apparaît possible pour un laboratoire disposant de toute la gamme des SNC d'offrir des marges plus avantageuses sur les MNM (dont les prix et les marges sont libres) à la condition que l'officine s'approvisionne en SNC auprès de ce laboratoire, ceci étant renforcé si ce dernier dispose de MNM à forte renommée ". Le Conseil conclut que " l'opération pourrait accroître ce risque puisqu'elle renforce la position des parties sur les SNC ".

Ainsi, la position de l'entité fusionnée sur les SNC pourrait lui permettre de renforcer sa position sur les MNM, le Conseil concluant que " cette "spirale infernale" créerait de sérieux obstacles à l'entrée de concurrents plus petits et risquerait également d'évincer certains concurrents existants ".

Le Conseil suggère cependant que " ce risque d'effet de levier entre SNC et MNM serait éliminé si les parties s'engageaient à ne pas subordonner des avantages aux officines (notamment sur la rémunération des partenariats et sur la qualité des services) à l'achat de leurs MNM ou au chiffre d'affaires des médicaments homéopathiques réalisés avec les parties ".

Dans leur lettre du 18 février précitée, les parties s'engagent à s'abstenir de toute corrélation entre les MNC et les MNM dans le cadre de leur relation commerciale avec les officines. Elles s'engagent en effet " à ne pas subordonner l'octroi d'avantages aux officines portant sur la rémunération des partenariats et sur la qualité des services en matière de MNC à un chiffre d'affaires global qui inclurait le chiffre d'affaires correspondant à l'achat de MNC par les officines auprès des parties ", jusqu'à une éventuelle libéralisation des prix des MNC. Cet engagement est ainsi de nature à écarter les risques d'effet de levier relevés par l'avis du Conseil de la concurrence.

Pris dans leur ensemble, ces engagements permettent de remédier aux atteintes à la concurrence identifiées dans la présente décision, prise après l'avis du Conseil de la concurrence.

S'agissant du bilan économique de l'opération, le Conseil évalue les gains d'efficacité liés à l'opération, générés par la mutualisation des demandes d'enregistrement des SNC et d'AMM et la rationalisation du réseau de distribution, à [...].

Dans leur lettre au Conseil du 11 novembre 2004, les parties indiquent que " l'opération permettra de dégager des capacités financières pour l'investissement, et notamment pour la R&D ", et que, dans ces conditions, l'opération envisagée " profitera directement aux consommateurs, c'est-à-dire aux patients, à la fois par l'absence de risque d'augmentation des prix de vente et au travers des gains d'efficacité " provenant des progrès scientifiques attendus de l'accroissement des investissements en R&D.

Le Conseil est donc fondé à relever que la transmission d'une partie des gains de la fusion aux consommateurs repose essentiellement sur l'obtention de résultats grâce à la recherche fondamentale et aux études. Il souligne alors que " cette activité est difficile à évaluer puisqu'elle comporte par nature un certain aléa quant à ses résultats ", et qu'en outre " les efforts financiers en matière de R&D débuteront en [...], date à laquelle les parties prévoient de doubler leur budget. Les effets potentiels des efforts de R&D ne peuvent pas être attendus avant probablement [...] ". S'il indique toutefois que " l'augmentation des moyens financiers consacrés à cette activité est de nature à accroître la probabilité d'obtention de résultats, et ce faisant la probabilité de transmission des gains aux consommateurs ", il n'en conclut pas pour autant que cette probabilité de transmission des gains d'efficacité suffit à elle seule à contrebalancer les atteintes à la concurrence identifiées.

Enfin, dans leur lettre au Conseil du 16 novembre 2004, les parties indiquent que l'exception de l'entreprise défaillante serait applicable à l'opération.

Le Conseil d'État a rappelé, dans une décision contentieuse du 6 février 2004 relative à la reprise des activités de la société Moulinex par la société SEB que, " s'agissant de la reprise, par un concurrent, d'une société en difficulté, le ministre doit autoriser l'opération sans l'assortir de prescriptions lorsqu'il apparaît au terme de ce bilan que les effets de cette opération sur la concurrence ne seraient pas plus défavorables que ceux qui résulteraient de la disparition de l'entreprise en difficulté, c'est-à-dire s'il est établi, en premier lieu, que ces difficultés entraîneraient la disparition de la société en l'absence de reprise, en deuxième lieu, qu'il n'existe pas d'autre offre de reprise moins dommageable pour la concurrence, portant sur la totalité ou une partie substantielle de l'entreprise et, en troisième lieu, que la disparition de la société en difficulté ne serait pas moins dommageable pour les consommateurs que la reprise projetée ".

Le Conseil a pris le soin d'examiner les conditions d'application de cette exception. Il relève dans son avis qu'il n'est pas possible de s'assurer que la deuxième condition énoncée par le Conseil d'Etat est satisfaite, compte tenu des manifestations d'intérêts à la reprise de Dolisos communiquées par un opérateur tiers. Le Conseil " constate donc qu'au moins une des quatre conditions requises par la jurisprudence n'est pas remplie " et considère que l'exception de l'entreprise défaillante n'est pas applicable au cas d'espèce.

En tout état de cause, dans la mesure où les engagements proposés par les parties permettent de remédier aux atteintes à la concurrence identifiées lors de l'analyse, il n'est pas nécessaire d'examiner si le bilan économique contrebalance ces atteintes à la concurrence, ni même de vérifier si l'exception de l'entreprise défaillante trouverait à s'appliquer au cas d'espèce.

Je vous informe donc que le projet de fusion entre Boiron et Dolisos est autorisé, sous réserve du respect des engagements que vous avez souscrits pour le compte de vos clients par lettre du 18 février 2005, qui font partie intégrante de la présente décision.

Nota. - A la demande des parties notifiantes, des informations relatives au secret des affaires ont été occultées et la part de marché exacte remplacée par une fourchette plus générale. Ces informations relèvent du " secret des affaires ", en application de l'article 8 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence.

ANNEXE ENGAGEMENTS

Ces nouveaux engagements viennent corriger les précédents à la suite des remarques formulées par la DGCCRF et annulent et remplacent par conséquent tous les engagements précédemment proposés par les parties au cours de la procédure.

I - ENGAGEMENTS AU TITRE DE L'ARTICLE L. 430-7 DU CODE DE COMMERCE

Engagement n° 1

Les Laboratoires Boiron-Dolisos s'engagent à continuer à commercialiser l'intégralité des souches unitaires à nom commun répertoriées dans les nomenclatures de Boiron et de Dolisos (qui regroupent les souches répertoriées dans la décision du ministre des Affaires sociales et de la Solidarité nationale en date du 21 juin 1984 - telle que modifiée - ainsi que les autres souches à nom commun non répertoriées dans ce texte), à la date du dépôt du dossier de notification de l'opération au ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie.

Cet engagement est pris sous réserve d'évolutions de la réglementation pharmaceutique qui rendraient impossible son exécution et sous la réserve que soit autorisé le renouvellement des enregistrements et AMM de Boiron et Dolisos dans le cadre des directives communautaires et en application de l'avis du ministre de la Santé, de la Famille et des Personnes handicapées en date du 7 mars 2001, modifié par l'avis du 17 janvier 2003.

Cet engagement cessera de s'appliquer à toute souche unitaire à nom commun pour laquelle les parties se heurteraient à une impossibilité prouvée d'approvisionnement.

Enfin, les Laboratoires Boiron-Dolisos pourront faire évoluer leur nomenclature et cesser la commercialisation de souches unitaires à nom commun qui y étaient répertoriées en en faisant la demande par écrit auprès de l'AFSSAPS. Sauf refus expressément formulé par l'AFSSAPS, les Laboratoires Boiron-Dolisos pourront cesser la commercialisation des souches concernées à l'issue d'un délai maximal de cinq mois à compter du dépôt de leur demande.

En outre, les Laboratoires Boiron-Dolisos s'engagent à continuer à commercialiser l'intégralité des formules de prescription courante commercialisées par Boiron et Dolisos à la date du dépôt du dossier de notification de l'opération au ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie.

Les Laboratoires Boiron-Dolisos conserveront par ailleurs une activité de fabrication de préparations magistrales sur prescription médicale, tant qu'il y aura tolérance par l'AFSSAPS de cette activité de sous-traitance au profit des officines.

Engagement n° 2

Les parties s'engagent à maintenir à son niveau actuel le nombre et la fréquence des livraisons effectuées chez leurs officines clientes ou à proposer aux officines une fréquence de livraison au moins équivalente à celle offerte par les grossistes répartiteurs pour les autres médicaments prescrits et remboursables en France dans le cadre de leurs obligations de service public.

Engagement n° 3

Les parties s'engagent à ne pas subordonner l'octroi d'avantages aux officines à un engagement d'approvisionnement exclusif en MNC auprès des Laboratoires Boiron-Dolisos et à prendre toutes dispositions nécessaires pour modifier en ce sens les contrats en cours.

Engagement n° 4

Les parties s'engagent à ne pas subordonner la vente de MNC à l'achat de leurs MNM. Elles s'engagent aussi à ne pas subordonner l'octroi d'avantages aux officines portant sur la rémunération des partenariats et sur la qualité des services en matière de MNC à l'achat de leurs MNM.

En outre, les parties s'engagent à ne pas subordonner l'octroi d'avantages aux officines portant sur la rémunération des partenariats et sur la qualité des services en matière de MNC à un chiffre d'affaires global qui inclurait le chiffre d'affaires correspondant à l'achat de MNC par les officines auprès des parties.

Il est entendu que les engagements ne sauraient empêcher les parties de conclure avec des officines des contrats de coopération commerciale en matière de MNM, assis sur les chiffres d'affaires réalisés en MNM avec les parties.

II - MODALITÉS DE RÉALISATION DES ENGAGEMENTS

Ces engagements sont conditionnels à l'autorisation définitive de l'opération et prendront effet à la date de réalisation effective de celle-ci.

Dans le cas d'un déremboursement des spécialités homéopathiques définies par l'arrêté du 12 septembre 1984 qui ne s'accompagnerait pas d'une libéralisation des prix, les Laboratoires Boiron-Dolisos se rapprocheraient de la DGCCRF pour étudier les conséquences de cette nouvelle situation sur la nécessité de leurs engagements.

Les engagements n° 1, 2 et 4 ne seront plus valables en cas de libéralisation des prix des MNC résultant notamment d'un déremboursement des spécialités homéopathiques définies par l'arrêté du 12 septembre 1984.

A réglementation applicable au remboursement des MNC constante, et après une période initiale incompressible de trois ans à compter de la date d'autorisation de l'opération, les parties pourront demander au ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie d'examiner si, compte tenu des évolutions de la situation concurrentielle des marchés, un ou plusieurs de ces engagements peuvent être levés. Le ministre répondra à cette demande dans un délai de trois mois.

Dans l'hypothèse d'une libéralisation des prix des MNC, l'engagement n° 3 sera valable pour une période maximale de quatre ans à compter de l'entrée en vigueur du texte emportant la libéralisation des prix des MNC. Les Parties pourront cependant demander au ministre, à tout moment durant cette période, de réexaminer la nécessité de cet engagement au regard de l'évolution de la situation concurrentielle des marchés. Le ministre répondra à cette demande dans un délai de trois mois.

Les parties rendront compte de l'exécution des présents engagements au ministre chargé de l'Economie.

(1) 2 920 souches homéopathiques à différents niveaux de dilution et sous différentes formes galéniques.

(2) Médicaments homéopathiques à nom de marque, qui associent plusieurs principes actifs homéopathiques.

(3) 3 500 souches homéopathiques à différents niveaux de dilution et sous différentes formes galéniques.