CA Bordeaux, 2e ch., 26 février 2003, n° 02-03996

Flora Partner, qui a créé un réseau de magasins de vente de fleurs à l'enseigne "Le Jardin des Fleurs", et la SARL Tanary, étaient liées par un contrat de franchise du 26 octobre 1998;

Par jugement du 5 juillet 2002, le Tribunal de commerce de Bordeaux a dit n'y avoir lieu de prononcer la nullité de ce contrat, a prononcé sa résiliation aux torts respectifs des parties à compter du 18 janvier 2001, a condamné la société Tanary à payer à Flora Partner 24 039,80 euro au titre des factures impayées, à restituer le reste du matériel objet de la franchise, sous astreinte, a condamné Tanary aux dépens ; le jugement est assorti de l'exécution provisoire.

Flora Partner, le 25 juillet 2002 et Tanary, le 2 août 2002 ont interjeté appel.

Flora Partner a déposé ses dernières écritures le 13 août 2002 ; elle demande à la cour de dire nul le jugement pour avoir statué "extra petita" par référence à un autre jugement, à titre subsidiaire, le réformant, de :

- prononcer la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société Tanary à compter de la décision à intervenir ;

- condamner la société Tanary à lui verser:

- 162 000 euro à titre de dommages et intérêts pour préjudice lié à la résiliation anticipée du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchisé;

- 38 634,02 euro au titre des factures impayées;

- 14 589,37 euro au titre des redevances 2000 dissimulées;

- faire injonction à la société Tanary de:

- ne pas exercer une activité concurrentielle du réseau Le Jardin des Fleurs pendant une durée d'un an à compter du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat, conformément à l'article 18.3-2 du contrat de franchise;

- vendre à la société Flora Partner ses éléments d'activité dans les termes et conditions de l'article 20.7 du contrat de franchise;

- condamner la société Tanary sous astreinte de 800 euro par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir;

- à supprimer les photographies des façades avec l'enseigne Le Jardin des Fleurs sur les pages jaunes (site pagesjaunes.fr);

- à cesser d'utiliser comme enseigne Le Monde des Fleurs pour parasitage de la marque Le Jardin des Fleurs déposée à l'INPI;

- à restituer le matériel aux normes du concept actuel, qui sera acquis par le franchiseur dans les conditions prévues par l'article 20.7 du contrat de franchise;

- condamner la société Tanary à lui verser une somme de 4 500 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

La société Tanary, par dernières écritures du 5 novembre 2002, sur le fondement de l'article 1 de la loi du 31 décembre 1989, des articles 2-1 alinéa 2 et 2-4 de la Norme AFNOR Z 20 000, des articles 1108 et 1184 du Code civil, demande la nullité du contrat pour absence d'objet, la condamnation de Flora Partner à lui payer 314 807 euro de dommages et intérêts, subsidiairement la résolution du contrat aux torts de Flora Partner qui a manqué à ses obligations, 314 807 euro de dommages et intérêts, la fixation le cas échéant de l'indemnité due par Flora Partner en contrepartie de la restitution du matériel, 5 000 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Attendu que par le contrat du 26 octobre 1998, Flora Partner a concédé à Monsieur Aynie, agissant tant en son nom propre qu'au nom de la société franchisée, pour une durée de 7 ans, à titre exclusif, la franchise d'exploitation comprenant le concept et le savoir-faire "Le Jardin des Fleurs", ainsi que le droit au bénéfice des services de l'organisation du franchiseur mis à disposition du réseau ; que le territoire d'exclusivité est situé sur la commune de Nice;

Sur la nullité du jugement

Attendu que Flora Partner critique le tribunal en ce que, pour retenir une faute grave imputable au franchiseur, il a fondé sa décision sur un moyen qui n'était pas invoqué par le demandeur et qui n'avait fait l'objet d'aucun débat au cours de la procédure ni lors de l'audience des plaidoiries ; que ce moyen est la violation par Flora Partner de la clause d'exclusivité contractuelle par la création au cours de l'année 1999 d'un site Internet, sans l'accord préalable des franchisés ;

Que ce moyen ne résulte pas des conclusions écrites de Tanary résumées dans l'exposé des moyens des parties par le jugement, qui fait toutefois état de la communication d'un extrait papier "copie écran" du site Internet daté du 19 mars 2002;

Que la communication des dernières pièces des 19 et 28 mars 2002, qui sont la "synthèse des comptes rendus réunions régionales juin et juillet 1999" qui présente le site "Internet financé par la redevance de communication du réseau" et traite la question, "le site Internet JDF ne sera pas un concurrent pour les magasins", et l'extrait papier de ce site précisant les conditions générales de vente à un éventuel client voulant recevoir ou offrir fleurs ou cadeaux "dans le cadre d'un système de vente à distance accessible sur Internet", confirme que ce moyen a été soumis oralement aux premiers juges, qui se sont donc prononcés sur tout ce qui était demandé et seulement ce qui était demandé, conformément aux dispositions de l'article 5 du nouveau Code de procédure civile;

Que ces 2 pièces ont été communiquées 15 jours, pour la dernière avant l'audience des plaidoiries du 12 avril 2002 ; que Flora Partner, connaissant parfaitement le fonctionnement de ce site créé par elle, a disposé d'un délai suffisant pour répondre au moyen découlant nécessairement de ces pièces qui est le grief de concurrence générée par ce site, par conséquent susceptible d'être soutenu lors des débats, compte tenu de l'oralité des débats devant le tribunal de commerce;

Attendu qu'en application de l'article 5 du Code civil interdisant aux juges de se prononcer par voie de disposition générale sur les causes qui leur sont soumises, la référence à une décision dans un litige différent de celui soumis à une juridiction ne saurait servir de fondement à la décision de cette dernière ;

Qu'un jugement n'est pas motivé en ce qu'il fait référence à ce qui a été jugé par le tribunal dans une affaire similaire, ne répond pas à l'obligation que fait au juge l'alinéa 1 de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile de motiver le jugement; que cette prescription doit être observée à peine de nullité en application de l'article 458 du nouveau Code de procédure civile;

Que dans le présent litige, le tribunal s'il fait référence à ce qui a déjà été jugé dans une affaire similaire, faisant sienne la considération selon laquelle le recours à Internet n'est pas une démarche de vente active, a exposé les motifs qui sont les siens pour dire que, s'agissant d'une vente passive, ne remettant pas en cause l'exclusivité acquise par Tanary sur son site de Nice, le franchiseur n'a pas sauvegardé les intérêts du franchisé Tanary, se déterminant aux termes de 4 alinéas d'après les circonstances particulières du procès;

Que la demande de nullité du jugement n'est pas fondée;

Sur la validité du contrat de franchise

Attendu que Tanary maintient sa demande de nullité faute d'objet, soutenant que le savoir-faire transmis par Flora Partner n'a rien d'original ou de spécifique dans la mesure où le concept développé ne permet pas de faire la différence avec la concurrence et où il n'existe en outre aucune protection des éléments distinctifs de l'enseigne ;

Attendu que d'après "l'Officiel de la franchise" de juillet 2000, le concept de magasins de vente en libre-service d'un large choix de fleurs et plantes de qualité à bas prix, avec la possibilité pour le consommateur de choisir ses fleurs et de faire composer ses bouquets, lancé en 1987, n'était pas absolument original; que l'originalité a été le développement d'un réseau de franchise, les précédentes tentatives de réseau, dans les années 1980, ayant échoué ; que "Le Jardin des Fleurs" comportait plus de 80 points de vente en 2000 ; que Flora Partner justifie par des articles de presse spécialisée de la franchise, la reconnaissance à son égard par les professionnels d'un savoir-faire éprouvé, de distinctions de plusieurs de ses franchisés récompensés par la profession et des économistes depuis 1996 ;

Que la croissance du nombre des franchisés, l'ancienneté de certains, l'ouverture de plusieurs magasins par un même franchisé, ainsi que le démontrent les pièces versées aux débats, confirment l'existence d'un savoir-faire éprouvé et la réalité du concept;

Que la dénomination "Le Jardin des Fleurs" afin d'identifier les points de vente, a été déposée à l'INPI pour "Le Jardin des Fleurs" le 13 octobre 1997, dépôt renouvelé le 6 octobre 1997, et pour "JDF Le Jardin des Fleurs" le 13 février 1989, dépôt renouvelé le 29 janvier 1999;

Que Monsieur Aynie a pris connaissance le 9 mars 1998 "d'informations précontractuelles", puis le 2 juin 1998 d'un projet de contrat de réservation auquel étaient joints un extrait du manuel du savoir-faire, une étude de l'état local du marché de Nice et ses perspectives d'évolution ; que le 22 juin 1998 son attention a été attirée sur les particularités de Nice imposant de considérer avec une extrême attention l'ensemble des questions liées en particulier à la concurrence ; qu'il a signé un contrat de réservation le 6 juillet 1998, a reçu en août un "guide pour l'étude de l'implantation" ; qu'une fiche descriptive du local et de son environnement a été établie le 6 septembre 1998 ;

Que le contrat de franchise a été signé le 26 octobre 1998 ;

Que d'une "étude de faisabilité et de financement" signée le 4 novembre 1998, il résulte que Monsieur Aynie effectuait depuis le 19 octobre 1998 un stage de formation de 6 semaines au siège du franchiseur, suivi d'un stage complémentaire chez un franchisé du réseau, qu'ont été pris en considération pour l'ouverture du magasin choisi par lui à Nice, après approbation du franchiseur qui s'est rendu sur place, le potentiel de consommateurs offert par cette ville, l'emplacement de la ville, les caractéristiques du local et de son environnement, et la concurrence compte tenu de la situation existante et du marché aux fleurs de la ville ; que le concept est décrit ; qu'une prévision de l'investissement et du financement, des comparatifs basés sur les chiffres réalisés par des franchisés, et une estimation du compte prévisionnel pour le magasin devant être ouvert ont été donnés;

Que Monsieur Aynie a ainsi disposé du temps et des moyens lui permettant de prendre connaissance et d'apprécier le concept qui lui a été proposé, au besoin de recourir aux conseils de tiers ; que Flora Partner lui a fourni une documentation et une assistance dans tous les domaines, notamment pour le choix du local, la gestion et les méthodes de travail au sein de l'entreprise, témoignant de ses connaissances acquises au cours des années et de nature à permettre au franchisé, dès l'ouverture du magasin, d'assurer une gestion efficace, même si lui-même n'avait pas d'expérience antérieure dans la vente des fleurs;

Qu'outre le savoir-faire reçu il bénéficiait d'une enseigne connue au moins dans certaines régions françaises, les magasins présentant les mêmes éléments d'identification et de signalétique ; qu'il bénéficiait en outre de l'assistance du franchiseur qui s'est poursuivie par 2 visites notamment en 1999 du magasin de Monsieur Aynie ouvert le 25 mars 1999, et de services particuliers dont une centrale d'achat, des logiciels spécifiquement développés, éléments qui confèrent au franchisé un avantage concurrentiel certain ;

Que l'objet du contrat signé par Monsieur Aynie est réel;

Que sa demande de nullité est mal fondée;

Sur la résiliation du contrat pour inexécution par le franchiseur de ses obligations

Attendu que l'article 7-3 du contrat, qui fixe le territoire d'exclusivité sur la commune de Nice, dit que l'exclusivité territoriale implique que le franchiseur s'engage, pendant la durée du contrat, à ne pas autoriser l'ouverture d'autre point de vente "Le Jardin des Fleurs", en dehors de celui du franchisé, ni dans le territoire d'exclusivité ni à une distance inférieure à 300 mètres du point de vente du franchisé;

Que selon Tanary, Flora Partner, en proposant directement à la clientèle un "catalogue de fleurs et cadeaux à offrir" par l'intermédiaire du site Internet, a violé l'exclusivité territoriale qu'elle lui a concédée ;

Que Flora Partner objecte que la mise en œuvre du site, encore en période d'expérimentation le 18 janvier 2001, quand Tanary l'a assignée, a été réalisée en accord avec l'ensemble des franchisés du réseau et qu'il s'agit d'une " vente passive " non susceptible de porter atteinte à l'exclusivité du franchisé ;

Attendu, au sens d'une communication de la Commission des Communautés européennes, que par "vente passive" on entend le fait de satisfaire à des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels, en assurant la livraison des biens ou la prestation des services demandés par ces clients ; que toute publicité ou action de promotion générale, soit dans les médias, soit sur Internet, qui atteint des clients établis sur les territoires exclusifs d'autres distributeurs, ou faisant partie d'une clientèle allouée à d'autre distributeurs mais qui est un moyen raisonnable d'atteindre des clients situés en dehors de ces territoires ou d'une telle clientèle, est considérée comme une vente passive ;

Que dans le présent litige la synthèse des comptes rendus de réunions régionales en juin et juillet 1999 établie par Flora Partner fait état d'un "nouveau moyen de communication pour le réseau et pour chacun des franchisés" permettant "d'attirer de nouveaux clients dans les magasins" ; ainsi "le destinataire des fleurs reçoit dans son colis un dépliant sur le Réseau, ainsi qu'une invitation à se rendre dans le JDF le plus proche (un bouquet de 5 roses offert pour un achat minimum de 19 F)" ; qu'elle en déduit que la commande passée via Internet est une opportunité de communiquer sur le réseau et permet de provoquer une visite dans un magasin ;

Que dans un paragraphe posant la question "le site Internet JDF ne sera pas un concurrent pour les magasins ?" il est répondu "au contraire d'un concurrent, le site est là pour renforcer l'image du Réseau et assurer une qualité de service optimum dans le cadre de livraisons nationales" ; que Flora Partner invoque la présence de ses principaux concurrents sur Internet ;

Que toutefois l'article 1 du site, dont un extrait sur papier est versé aux débats fait état d'une convention entre Flora Partner et le client dans le cadre d'un système de vente à distance accessible sur Internet ; que l'article 7 définit les conditions dans lesquelles un client devient privilégié bénéficiant d'une remise ; que ce site favorise la relation directe entre le franchiseur et le client sans aucun profit pour le franchisé sur le territoire duquel est réalisée la vente, dès lors que le site était financé au moins pour partie par la redevance communication versée par les franchisés et que le versement de commission était envisagé pour l'avenir seulement ; que les modalités de la vente par l'intermédiaire de Internet ne créaient aucune clientèle pour le franchisé, dès lors que les fleurs ou cadeaux commandés étaient livrés depuis le siège de Flora Partner à Bordeaux et non le magasin du franchisé sur le territoire duquel se trouvait le destinataire ;

Que l'article 7-3-4) précise que le franchisé bénéficie d'une zone d'exclusivité pour avoir la certitude qu'aucun autre point de vente "Le Jardin des Fleurs" n'ouvrira dans cette zone pendant la durée du contrat;

Qu'en créant le site de vente par Internet, à son seul profit au moment des faits, pour des ventes réalisées sur le territoire exclusif du franchisé, Flora Partner a porté atteinte à l'exclusivité concédée à Tanary;

Que le compte rendu de la première réunion téléphonique Réseau/Internet du 28 juillet 2000 confirme l'existence de la concurrence ainsi créée par le franchiseur à l'égard de ses franchisés, qui se sont montrés hostiles à l'utilisation d'une partie de la redevance communication pour financer le site Internet, ont regretté que les magasins ne soient pas davantage utilisés pour communiquer sur le site, qui ont souhaité que celui-ci leur permette de recevoir des commandes et ont critiqué le mode de financement envisagé;

Que Flora Partner démontre avoir informé les franchisés de la création du site, mais n'établit pas avoir obtenu leur accord quant aux modalités de fonctionnement de ce site;

Qu'en portant atteinte elle-même à l'exclusivité concédée à Tanary elle a commis une faute justifiant la rupture du contrat à ses torts;

Sur les manquements imputables au franchisé

Attendu que Flora Partner après s'être rendue dans le magasin de Tanary a établi un document "mission d'audit" du 17 juillet 2000, duquel il résulte que le point de vente a connu une perte financière ne permettant pas d'assurer sa rentabilité, qu'elle a proposé une réorganisation générale ; que Monsieur Aynie a refusé toutes visites ultérieures avant même d'avoir reçu le compte rendu;

Que Flora Partner, par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 juin 2000 l'avait mis en demeure de payer 73 517,12 F, coût de marchandises, en lui rappelant les dispositions de l'article 20.3-2 du contrat définissant les cas de résiliation du contrat aux torts du franchisé, et celles de l'article 16.5.10 stipulant la résiliation, faute de paiement des factures de la centrale d'achat ;

Que Tanary, le 17 octobre 2000, a unilatéralement bloqué les "prélèvements achats" de la deuxième quinzaine de septembre, au motif que ses demandes d'avoirs n'étaient pas traitées;

Que Flora Partner lui a demandé les états récapitulatifs mensuels d'achats hors centrale accompagnés des pièces justificatives pour les mois d'avril à octobre 2000, demandes réitérées en 2001 ;

Qu'elle lui a demandé de mettre fin à la suspension de l'autorisation de prélèvement pour achat le 15 décembre 2000, l'a mise en demeure, le 18 décembre 2000, de régler 139 302,74 F;

Qu'elle a fait constater par huissier, le 13 février 2001, que sur les stores extérieurs du magasin se devinait l'enseigne "Le Jardin des Fleurs" qui paraissait avoir été recouverte de peinture blanche, de même le logo ; qu'il ressort des photos annexées au procès-verbal de la carte remise à l'huissier par Monsieur Aynie qu'il exerçait sous l'enseigne "Le Monde des Fleurs";

Qu'il est établi qu'il a unilatéralement mis fin au contrat, n'a plus effectué de commande dès le mois de janvier 2001, a cessé de payer les redevances;

Attendu que la rupture du contrat aux torts respectifs de chacune est intervenue le 18 janvier 2001, date de l'assignation à la requête de Tanary;

Sur les demandes de Flora Partner

Attendu qu'elle est mal fondée à solliciter la réparation d'un préjudice consécutif au départ du franchisé auquel elle a elle-même contribué en ne le protégeant pas dans sa zone d'exclusivité, ne préservant pas ainsi sa réussite commerciale, finalité de la clause d'exclusivité ; qu'elle est déboutée de sa demande de dommages et intérêts;

Que Flora Partner a versé aux débats les mises en demeure adressées à Tanary pour le paiement des factures d'achat, les récapitulatifs de factures précisant les n° de factures, leurs dates, leurs montants, établit ainsi sa créance ; que Tanary ne rapporte pas la preuve qui lui incombe du paiement du solde demandé de 128 971,62 F;

Que pour les motifs énoncés par le tribunal et adoptés par la cour, compte tenu de la fixation de la date de résiliation du contrat au 18 janvier 2001, Tanary est redevable de 28 206,84 F de redevances, de la facture d'objets publicitaires soit après déduction d'un avoir, de 512,84 F, à l'exclusion de toutes autres redevances, dont celles demandées sur des chiffres d'affaires dissimulés, non justifiés ;

Que la créance de 24 039,80 euro fixée par le tribunal est confirmée;

Attendu que compte tenu de la date de rupture du contrat fixée au 18 janvier 2001, la demande d'interdiction d'exercice d'une activité concurrentielle pendant 1 an à compter de la résiliation judiciaire stipulée par l'article 18-3-2) du contrat est sans objet ;

Attendu que Tanary justifie par un extrait Kbis du registre du commerce et des sociétés de Nice du 25 février 2002, que son enseigne est "Le Monde des Fleurs" ; qu'il résulte d'une consultation des pages jaunes de l'annuaire téléphonique qu'il n'y a pas de réponse pour "Le Jardin des Fleurs" à l'adresse de Tanary, qui y figure sous l'enseigne "Le Monde des Fleurs'' ;

Que Flora Partner ne démontre pas le parasitage de la marque "Le Jardin des Fleurs" qui serait constitué par l'utilisation de l'enseigne "Le Monde des Fleurs" alors que le mot "fleur" doit apparaître compte tenu de l'activité concernée, et que le mot "monde" est bien distinctif du "jardin" ;

Attendu qu'en application de l'article 20.6 du contrat, il appartient au franchiseur de faire une offre de rachat des fournitures, matériels et équipements spécifiques détenus par le franchisé;

Qu'aucune condamnation à restituer n'est donc préconisée à ce titre contre Tanary;

Attendu que celle-ci, ayant par sa faute contribué à la rupture du contrat, est mal fondée à demander réparation d'un quelconque préjudice en résultant;

Attendu que chaque partie, succombant en son appel, doit supporter ses dépens de cette procédure;

Que l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Décision

Par ces motifs, LA COUR : - déboute Flora Partner de sa demande en nullité du jugement, - dit mal fondées Flora Partner en son appel principal et Tanary en son appel incident pour la plus grande part, - confirme le jugement, sauf en ce qu'il a condamné Tanary sous astreinte à restituer le matériel objet de la franchise et, statuant à nouveau, déboute Flora Partner de sa demande à ce titre, - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, - dit que chaque partie conserve la charge de ses dépens d'appel, application étant faite des dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.