CA Montpellier, 1re ch. sect. as, 30 mai 2005, n° 03-05764

Créée fin 1987 pour la fabrication et la vente d'emballages en carton avec pour ambition de concurrencer l'emballage traditionnel en bois des fruits et légumes, la société CAP s'est à partir de 1988 approvisionnée en plaques de carton pour façonnage auprès de la SA Papeteries d'Espaly.

Le 1er avril 1992 la société d'Espaly a soumis à la société CAP un protocole prévoyant notamment que :

- la société CAP s'engageait à monter exclusivement des plates-formes fournies par la société d'Espaly.

- en lieu et place du nom de la société CAP figurerait sur les plateaux le nom du fournisseur ou de l'une de ses filiales.

- la société CAP s'interdisait d'exercer une activité concurrente et de livrer des clients écartés par la société Espaly.

- les clients pourraient s'approvisionner directement à la station de montage agréée moyennant une rémunération de 2 % pour la société CAP.

- la facturation était effectuée par la société Espaly, à son propre tarif, moyennant rétrocession de 2 % à la société CAP

Affirmant être victime de la part de son fournisseur de pratiques anti-concurrentielles à la suite de son refus du 21/04/1992 d'accepter ces conditions nouvelles, la société CAP a assigné la société Papeterie d'Espaly et "sa filiale la société SME" devant le Tribunal de commerce d'Arles.

Invoquant à leur encontre "un abus de domination pour l'exploitation abusive d'une position dominante" et "l'exploitation abusive d'un état de dépendance économique" au sens respectivement des articles 8-1 et 8-2 de l'ordonnance du 1/12/1986, arguant d'irrégularité contractuelle et de dénigrement par fausses informations, elle demandait 10 000 000 F de dommages et intérêts et 20 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Après avoir ordonné une expertise et au vu du rapport déposé le tribunal saisi, par jugement en date du 25 avril 1996:

- a débouté la société CAP de toutes ses demandes et rejeté la demande de dommages et intérêts de la société Papeterie Espaly.

- a condamné la société CAP à payer à la société Papeterie Espaly et à la société SME 15 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par arrêt en date du 12 octobre 2001 la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé ce jugement après avoir déclaré tardives et irrecevables des conclusions déposées le 22 mars 2001 par la société CAP.

Cet arrêt a été cassé en toutes ses dispositions par la Cour de cassation le 24 septembre 2003 au motif que la cour d'appel avait omis de statuer sur une requête en révocation de l'ordonnance de clôture dont elle avait été saisie;

Après renvoi, la société CAP SAS, aux termes de ses conclusions déposées le 25 mars 2005, sollicite la condamnation des sociétés Papeterie d'Espaly et SME au paiement d'une somme de 2 286 735 euro à titre de dommages-intérêts ainsi que d'une somme de 4 000 euro au titre des frais irrépétibles.

Elle fait valoir pour l'essentiel que :

- le refus d'accepter les nouvelles conditions a été suivi de retards préjudiciables dans les livraisons par rapport au délai de quatre jours qui prévalait jusque là ainsi que d'une modification des délais de paiement qui ont été ramenés de 90 à 30 jours et, en raison de leurs répercussions sur les clients, ont conduit une partie d'entre eux à s'approvisionner auprès de tiers.

- le protocole proposé aurait eu pour conséquence de transformer la société CAP en simple monteur et aurait à terme, grâce à la facturation directe des clients par la société Espaly, transféré à cette dernière la propriété commerciale de sa co-contractante.

- la société SME, filiale du groupe auquel appartient la société Espaly, a démarché les clients en leur proposant des prix moins élevés et, en mai 1992, a refusé de livrer des plateaux qu'elle avait en stock sans raison valable.

- la modification brutale des conditions de paiement et des délais de livraison dont s'est rendu coupable le fournisseur quasi-exclusif de plate formes cartonnées, sanction du refus d'accepter le protocole modificatif qui a abouti à l'accaparement de la clientèle du co-contractant, constitue une atteinte illégitime au contrat assimilable à la brusque rupture des relations et n'était justifiée par aucun problème de trésorerie ni par aucune difficulté financière, les avals réclamés pour le maintien du paiement à 90 jours ayant été accordés.

- la société Espaly a agi de concert avec la société SME laquelle, profitant des difficultés de livraison engendrées par les retards et renseignée par sa société soeur, s'est lancée dans une campagne de dénigrement et a capté la clientèle en proposant des prix plus bas.

- la société Espaly, fournisseur quasi-exclusif qui dominait le marché de la fabrication d'emballages dans la région concernée, s'est rendue coupable, d'une part d'abus de position dominante au sens de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dès lors qu'en raison du pré-marquage des emballages au nom du client il n'existait aucun moyen de substitution à court terme, d'autre part d'une violation de principes commerciaux en vigueur à l'époque, ultérieurement repris par l'article 36 de la même ordonnance.

- la défaillance de la société Espaly ayant été palliée par la fabrication directe des emballages qui a entraîné des charges, et s'étant traduite par un ralentissement puis une chute du chiffre d'affaires, le préjudice invoqué, fondé sur des données bilantielles, correspond à la réalité.

La société Espaly, par ses conclusions déposées le 3 décembre 2004, sollicite la confirmation de la décision attaquée et la condamnation de la société CAP au paiement d'une somme de 10 000 euro au titre des frais irrépétibles.

Elle soutient en substance que :

- les en-cours ont progressé entre 1990 et 1991 non seulement en durée mais encore en valeur, la proposition de nouveaux délais ayant été d'autant plus justifiée que la banque de la société CAP avait refusé d'accorder sa garantie.

- la société CAP n'a pas fait l'objet d'un traitement discriminatoire après son refus de signer le protocole, les mêmes délais ayant été appliqués à tous les clients et un seul d'entre eux ayant été indemnisés par la société CAP.

- la situation de sous-traitante de la société CAP était déjà une réalité avant la rédaction du protocole qui avait pour unique objet les délais de paiement, et cette société, qui a refusé de fournir la liste de ses clients et s'approvisionnait au près d'autres sociétés, ne pouvant se prévaloir d'un abus de position dominante.

- la société CAP ne justifie ni d'une baisse de son chiffre d'affaires, ni de la cause d'une diminution de sa rentabilité après la rupture des relations.

- la société CAP ne peut invoquer la violation d'un contrat à durée indéterminée ou d'un contrat-cadre dont elle ne bénéficiait pas, et ne peut invoquer le caractère abusif d'une rupture dont elle porte seule a pris l'initiative en ne passant plus commande et dont elle seule porte la responsabilité en raison de son refus d'entrer en négociation et de respecter le délai de paiement de 90 jours dont elle bénéficiait.

- en raison du principe du non-cumul de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle, cette dernière se trouve exclue et ne repose d'ailleurs sur aucun fondement prouvé, le démarchage des clients et le dénigrement avancé n'étant pas établis.

- les conditions d'application des articles 8 et 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ne sont pas réunies faute de preuve d'une position dominante, et de l'absence de solution équivalente, alors que de surcroît la demande de modification des conditions de livraison et de paiement était légitime.

- aucune preuve d'un préjudice n'est rapportée.

La société SME, par ses conclusions déposées le 11 janvier 2005, sollicite la confirmation de la décision attaquée et la condamnation de la société CAP au paiement d'une somme de 15 000 euro au titre des frais irrépétibles.

Elle expose que :

- faute d'attestations probantes aucun dénigrement source de préjudice n'est prouvé.

- n'ayant pas été fournisseur de la société CAP, elle peut d'autant moins se voir reprocher un abus de domination que la société CAP ne définit pas le marché pertinent de référence, n'établit pas qu'elle ne disposait pas de solutions de substitution dont l'existence découle de la progression de son chiffre d'affaires après la rupture des relations, et ne peut se plaindre de ce que soit restée sans suite une demande de fourniture des conditions de livraison de 35 000 plaques par jour qui, compte tenu des capacités de production, ne pouvait être satisfaite.

- le préjudice invoqué ne résulte pas des documents comptables et de l'expertise.

Sur ce,

Attendu que pour l'exposé détaillé des moyens et prétentions des parties il est renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du NCPC, à leurs conclusions visées ci-dessus;

Sur la recevabilité des pièces et des conclusions.

Attendu que la société CAP a déposé le 25 mars 2005 des conclusions assorties d'un bordereau de communication de pièces alors que l'ordonnance de clôture est intervenue le 6 avril 2005; que la société SME entend, aux termes de ses conclusions d'incident déposées le 11 avril 2005, voir rejeter tant ces conclusions que les pièces nouvelles visées par le bordereau, en faisant valoir que les pièces ne lui ont été communiquées partiellement, en copies incompréhensibles, que le jour de la clôture; que la société CAP, aux termes de ses conclusions déposées le 11 avril 2005, entend voir admettre aux débats les conclusions que les pièces critiquées au motif qu'elle les a notifiées par télécopie et par courrier le 24 mars 2005 mais que par suite d'un problème d'acheminement postal les pièces ont dû être notifiées à nouveau et n'ont été réceptionnées par ses adversaires que le jour de la clôture;

Attendu que les conclusions du 25 mars 2005, qui explicitent sur certains points de manière plus détaillée les écrits antérieurs, ne comportent ni moyens ni arguments nouveaux et, les autres parties ayant été en mesure d'y répliquer avant la clôture si elles le souhaitaient, ne méritent pas d'être rejetées;

Attendu, en revanche, que onze des quinze pièces visées par le bordereau annexé à ces conclusions sont nouvelles par rapport à celles invoquées précédemment qui, à l'exception des décisions intervenues, étaient limitées au rapport d'expertise et à ses annexes; que, aucune démonstration n'étant faite de ce qu'une communication régulière antérieure au jour de la clôture ait été tentée et que le retard reconnu soit la conséquence de la défaillance des services postaux, il n'y a pas lieu, en l'absence de caractérisation d'une cause grave, de révoquer l'ordonnance de clôture; que, les intimées n'ayant pas été en mesure de discuter utilement du caractère probant et de la portée des pièces nouvelles que l'appelante présente comme illustrant le bien-fondé de sa thèse, celles-ci, compte tenu par ailleurs de la durée de la procédure, seront écartées des débats;

Sur le fond,

Attendu que la teneur du protocole d'accord rapportée ci-dessus valide à elle seule l'opinion de l'expert judiciaire selon laquelle la mise en application des modalités de collaboration énoncées aurait entraîné à terme le transfert à la société Espaly de la propriété commerciale de la société CAP qui jusqu'alors déterminait elle-même ses conditions de vente et de facturation; que néanmoins, le protocole n'ayant pas été accepté, la responsabilité de la société Espaly ne peut être appréciée qu'en considération de la faute que la proposition de protocole pouvait constituer en elle-même ou des mesures de rétorsion que le refus a entraînées;

Attendu que pour démontrer que la société Espaly a usé d'une position dominante et d'un abus de dépendance économique pour tenter d'imposer le protocole, la société CAP se prévaut, exclusivement, de l'origine de ses approvisionnements en emballages qui provenaient selon elle à 91 % de la société Espaly, d'une assignation en référé délivrée par cette société le 17 août 1992 contenant l'affirmation qu'elle dominait 80 % du marché de l'emballage du Sud-Est, de l'importance des chiffres d'affaires réalisés en Europe et dans le monde par la maison-mère de la société Espaly, et de l'impossibilité de faire fabriquer par d'autres fournisseurs dans des délais suffisamment brefs des plaques de carton au nom des clients;

Attendu cependant que la seule affirmation de la société Espaly et l'importance quantitative des chiffres d'affaires réalisés, soit par elle-même soit par sa société-mère, ne valent pas définition du marché pertinent de référence seul à prendre en considération pour la caractérisation de la position dominante et l'application de l'article 8 de l'ordonnance du 10 décembre 1986 depuis lors codifié ; que par ailleurs la progression non niée du chiffre d'affaires de la société CAP de 43,81 % postérieurement à la cessation prétendue des relations par la faute de la société Espaly démontre, abstraction faite de la structure antérieure de l'approvisionnement, qu'existaient sur le marché pertinent des solutions de substitution, dès lors qu'il n'est pas établi, d'une part que les emballages vendus aux clients après la rupture n'étaient pas identiques par leur présentation et leur qualité à ceux livrés antérieurement par la société Espaly, d'autre part que la société CAP a pris elle-même en charge après la rupture la fabrication ou l'impression des cartons qui antérieurement incombaient à la société Espaly; que, la société CAP convenant que l'article 36 de l'ordonnance du 10 décembre 1986 n'était pas applicable à la date des faits, la demande ne peut être accueillie sur le fondement de cette ordonnance ;

Attendu qu'en vain les intimées reprochent à la société CAP de cumuler les principes de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle, le cumul n'étant prohibé qu'à l'égard d'une même partie, deux parties différentes pouvant être déclarées responsables d'un même préjudice l'une sur le fondement contractuel et l'autre sur le fondement délictuel, les deux ordres de responsabilité pouvant être invoqués alternativement contre une même partie, et l'économie des moyens présentés par la société CAP démontrant qu'elle n'a pas méconnu ces principes ;

Attendu que l'expert a mis en évidence une augmentation des délais de livraison de la société Espaly après le refus du protocole que lui a opposé la société CAP, ceux-ci étant passés en moyenne de 3,03 jours en mai 1991 à 16,75 jours en mai 1992, période correspondant à l'avant saison, et de 4,74 jours en juin 1992 à 14,52 jours en juin 1992, période correspondant à la haute saison; que cependant, si du rapport et de ses annexes il ressort que plusieurs clients se sont plaints de ne pas avoir été livrés à temps et même d'avoir dû s'approvisionner ponctuellement en emballages non individualisés auprès de concurrents, aucune preuve de la défection ou même de la réduction des commandes de l'un d'eux n'est rapportée, l'affirmation non vérifiée sur le plan comptable ou statistique que ces clients ont diversifié leurs sources d'approvisionnement, contenue dans le rapport d'expertise et reprise à son compte par la société CAP, étant à cet égard insuffisante et à priori contredite par la progression du chiffre d'affaires; que, un unique avoir de 70 582 F ayant été accordé à un unique client en considération d'un retard qui n'a pas été chiffré dans le protocole d'accord conclu avec celui-ci et dont le caractère fautif, non déductible des moyennes mises en évidence par l'expert, ne peut être affirmé, il ne peut en conséquence être retenu que les retards déplorés ont entraîné pour la société CAP un préjudice certain ;

Attendu qu'il résulte du rapport d'expertise et de ses annexes qu'à la date de présentation du protocole d'accord la société Espaly accordait à la société CAP, depuis le début de leurs relations en 1988, des délais de paiement de 90 jours fin de mois apparaissant sur les traites et les factures, l'encours ayant néanmoins atteint 100 jours en septembre 1988, 150 jours de mai à juillet 1989 et d'avril à juillet 1990, 140 jours de juillet à octobre 1991, et plus de 100 jours de février à juin 1992, et la moyenne des douze derniers mois ayant été d'au moins 100 jours de juin 1989 à février 1990, de 110 jours de mars 1990 à août 1990, et de 120 jours de septembre 1990 à avril 1992;

Attendu que, l'encourt ayant dépassé quatre millions de francs en juin 1991 et cinq millions de francs en mai 1992, la société Espaly pouvait légitimement exiger le respect du délai de 90 jours qu'elle accordait à la société CAP et qui, ayant été tacitement accepté, s'imposait à elle comme règle contractuelle; qu'elle ne pouvait cependant, pour des raisons tirées de la modification de sa politique commerciale ou de l'importance de l'encours de la société CAP, et même si l'article 36 de l'ordonnance du 10 décembre 1986 n'était pas applicable à la date des faits, réduire à trente jours le délai de paiement sans accorder à sa cliente un préavis lui permettant de trouver les sources de financement nécessaires et d'adapter sa trésorerie;

Attendu que le caractère fautif de cette réduction n'est cependant pas suffisamment démontré dès lors que l'escompte de 2 % promis par la société Espaly était susceptible de compenser totalement ou partiellement les effets négatifs de la réduction des délais dans une mesure que les parties n'ont pas cherché à déterminer; que sera écartée l'hypothèse d'une incidence financière négative certaine, même transitoire, en l'absence de toute projection comparée des effets du maintien de la situation antérieure et de la mise en application des nouvelles conditions;

Attendu que l'exigence émise le 28 avril 1992 par la société Espaly d'un aval de l'ensemble des traites non acceptées pour un encours qui se montait à l'époque à 3 200 000 F ne peut être considérée comme abusive eu égard à l'importance de l'encours total et des délais dont en fait bénéficiait alors la société CAP ;

Attendu que la progression du chiffre d'affaires de plus de 40 % et le maintien du résultat au cours de l'exercice qui a suivi la rupture prétendue d'une part, l'absence de démonstration de ce que la conjoncture et le marché local de l'emballage carton permettaient de tabler de manière raisonnable sur le maintien du taux d'expansion antérieur d'autre part, enlèvent toute crédibilité à la démonstration de la société CAP qui réclame à titre de préjudice indemnisable une perte de chiffre d'affaires déterminée en fonction d'une progression géométrique de ce chiffre; qu'en l'absence de préjudice démontré le jugement attaqué sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté la demande dirigée contre la société Espaly ;

Attendu que la société SME, filiale de la même maison-mère que la société Espaly, a selon quelques témoins qui en ont attesté par courrier et que l'expert a entendus, fait courir le bruit auprès de clients de la société CAP que celle-ci allait faire faillite et proposé des prix plus bas; qu'il n'en est cependant résulté pour la société CAP aucun préjudice englobé dans celui dont l'indemnisation est réclamée alors qu'il n'est pas démontré que ces agissements ont entraîné la défection des clients concernés ou nécessité l'octroi, à ces derniers, d'avantages financiers en contrepartie du maintien des relations ;

Attendu qu'il est établi que la société SME a refusé de livrer 35 000 plaques de carton par jour, ce refus n'étant cependant pas fautif alors que l'expert a constaté que le plan de charges de la société ne permettait pas d'honorer cette commande et que les seules affirmations même écrites d'un client, selon lesquelles les plaques étaient en stock chez cette société qui se proposait de les facturer, ne sont pas corroborées par des éléments de preuve supplémentaires, notamment une facturation effective ultérieure;

Attendu que, aucune preuve d'un préjudice certain n'étant par ailleurs rapportée pour les motifs énoncés ci-dessus, la demande a en conséquence également été rejetée à bon escient en ce qu'elle était dirigée à l'encontre de la société SME;

Attendu qu'eu égard aux faits de la cause il convient de laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens, les frais d'expertise étant à la charge de la société CAP; qu'aucune considération d'équité ne commande l'application des dispositions de l'article 700 du NCPC au profit de l'une d'elles;

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, Dit n'y avoir lieu à révocation de l'ordonnance de clôture. Ecarte des débats les pièces nouvelles énumérées dans le bordereau annexé aux conclusions déposées le 25 mars 2005 par la société CAP. Déclare recevables les conclusions déposées le 25 mars 2005 par la société CAP. Confirme le jugement attaqué. Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens et dit que les frais d'expertise seront supportés par la société CAP. Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du NCPC.