CJCE, 5e ch., 28 janvier 1999, n° C-77/97

LA COUR (cinquième chambre),

1 Par ordonnance du 20 décembre 1996, parvenue à la Cour le 21 février 1997, le Handelsgericht Wien a posé, en application de l'article 177 du traité CE, une question préjudicielle relative à l'interprétation de l'article 30 du traité CE et de la directive 76-768-CEE du Conseil, du 27 juillet 1976, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux produits cosmétiques (JO L 262, p. 169).

2 Cette question a été posée dans le cadre d'un litige opposant Österreichische Unilever GmbH (ci-après "Unilever") à Smithkline Beecham Markenartikel GmbH (ci-après "Smithkline") à propos des indications figurant tant sur les tubes de dentifrice que Smithkline commercialise en Autriche que dans les publicités télévisées qu'elle diffuse dans cet État.

La réglementation communautaire

3 La directive 76-768, telle que modifiée notamment par la directive 88-667-CEE du Conseil, du 21 décembre 1988 (JO L 382, p. 46), et la directive 93-35-CEE du Conseil, du 14 juin 1993 (JO L 151, p. 32), dispose, en son article 1er:

"1. On entend par " produit cosmétique " toute substance ou préparation destinée à être mise en contact avec les diverses parties superficielles du corps humain (épiderme, systèmes pileux et capillaire, ongles, lèvres et organes génitaux externes) ou avec les dents et les muqueuses buccales en vue, exclusivement ou principalement, de les nettoyer, de les parfumer, d'en modifier l'aspect et/ou de corriger les odeurs corporelles et/ou de les protéger ou de les maintenir en bon état.

2. Sont à considérer comme produits cosmétiques, au sens de cette définition, notamment les produits figurant à l'annexe I.

3. Sont exclus du champ d'application de la présente directive les produits cosmétiques contenant une des substances énumérées à l'annexe V. Les États membres prennent à l'égard de ces produits toute disposition qu'ils jugent utile."

4 Aux termes de son article 2:

"Les produits cosmétiques mis sur le marché à l'intérieur de la Communauté ne doivent pas nuire à la santé humaine lorsqu'ils sont appliqués dans les conditions normales ou raisonnablement prévisibles d'utilisation, compte tenu notamment de la présentation du produit, de son étiquetage, des instructions éventuelles concernant son utilisation et son élimination ainsi que de toute autre indication ou information émanant du fabricant ou de son mandataire ou de tout autre responsable de la mise sur le marché communautaire de ces produits.

La présence de tels avertissements ne dispense pas, toutefois, du respect des autres obligations prévues par la présente directive."

5 L'article 4, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 76-768 prévoit que les États membres interdisent la mise sur le marché des produits cosmétiques contenant notamment des substances énumérées à l'annexe II et des substances énumérées dans la première partie de l'annexe III au-delà des limites et en dehors des conditions indiquées.

6 L'article 6, paragraphe 3, de la directive 76-768 prévoit:

"Les États membres prennent toute disposition utile pour que dans l'étiquetage, la présentation à la vente et la publication concernant les produits cosmétiques, le texte, les dénominations, marques, images ou autres signes figuratifs ou non ne soient pas utilisés pour attribuer à ces produits des caractéristiques qu'ils ne possèdent pas.

En outre, toute référence à des expérimentations sur des animaux doit indiquer clairement si les expérimentations effectuées concernaient le produit fini et/ou ses ingrédients."

7 Aux termes de l'article 7, paragraphe 1, de la directive 76-768:

"Les États membres ne peuvent, pour des raisons concernant les exigences contenues dans la présente directive et ses annexes, refuser, interdire ou restreindre la mise sur le marché des produits cosmétiques qui répondent aux prescriptions de la présente directive et de ses annexes."

8 L'article 12 de la directive 76-768 dispose:

"1. Si un État membre constate, sur la base d'une motivation circonstanciée, qu'un produit cosmétique, bien que conforme aux prescriptions de la présente directive, présente un danger pour la santé, il peut provisoirement interdire ou soumettre à des conditions particulières sur son territoire la mise sur le marché de ce produit cosmétique. Il en informe immédiatement les autres États membres et la Commission en précisant les motifs justifiant sa décision.

2. La Commission procède, dans les délais les plus brefs, à la consultation des États membres intéressés, puis elle émet sans tarder son avis et prend les mesures appropriées.

3. Si la Commission est d'avis que des adaptations techniques à la présente directive sont nécessaires, ces adaptations sont arrêtées, soit par la Commission, soit par le Conseil, selon la procédure prévue à l'article 10; dans ce cas, l'État membre qui a adopté des mesures de sauvegarde peut les maintenir jusqu'à l'entrée en vigueur de ces adaptations."

La réglementation autrichienne

9 Le Lebensmittelgesetz [Bundesgesetz du 23 janvier 1975, BGBl 86, über den Verkehr mit Lebensmitteln, Verzehrprodukten, Zusatzstoffen, kosmetischen Mitteln und Gebrauchsgegenständen (Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975) (loi fédérale sur la mise dans le commerce de denrées alimentaires, de produits destinés à la consommation humaine, d'additifs, de produits cosmétiques et d'objets d'utilisation courante, ci-après le "LMG")], dispose, en son article 5:

"Les produits cosmétiques sont des substances destinées à nettoyer, à soigner ou à parfumer l'être humain, à agir sur son aspect extérieur, à protéger sa peau ou à nettoyer, soigner ou améliorer l'utilisation de prothèses."

10 L'article 9, paragraphe 1, du LMG prévoit:

"Lors de la mise dans le commerce de produits alimentaires, de produits destinés à la consommation humaine ou d'additifs, il est interdit:

a) de faire référence à la prévention, au soulagement ou à la guérison de maladies ou de symptômes de maladie, ou à des effets physiologiques ou pharmacologiques, notamment des effets qui conservent la jeunesse, ralentissent les symptômes du vieillissement, font maigrir ou conservent la santé, ou de donner l'impression d'un tel effet;

b) de faire référence à des récits de malades, à des recommandations de médecins ou à des expertises médicales;

c) d'utiliser des représentations liées à la santé, figuratives ou stylisées, d'organes du corps humain, des images des membres des professions de soins de santé ou d'établissements thermaux ou d'autres images renvoyant à des activités de soins liées à la santé."

11 Aux termes de l'article 26, paragraphe 1, du LMG, il est interdit de mettre sur le marché des produits cosmétiques qui:

"a) nuisent à la santé dans des conditions normales ou prévisibles d'utilisation;

b) contiennent des substances pharmacologiquement actives ou des colorants non autorisés, ne correspondant pas aux conditions d'autorisation ou présents dans des quantités interdites;

c) sont avariés;

d) sont incorrectement désignés;

e) ne répondent pas aux règles édictées en vertu de l'article 27."

12 Selon l'article 26, paragraphe 2, du LMG:

"L'article 8, sous a), b) et f), s'applique par analogie, l'article 9 s'applique sous la réserve que des indications non trompeuses relatives à des effets physiologiques ou pharmacologiques ainsi que des représentations figuratives pour expliquer le domaine d'utilisation du produit sont autorisées. Si de tels effets sont affirmés, il faut communiquer à l'administration, à la demande de celle-ci, les composants actifs."

13 L'article 27 du LMG dispose:

"1. Le ministre fédéral de la Santé et de la Protection de l'environnement détermine par règlement, lorsque cela s'impose pour protéger la santé des consommateurs ou prévenir les fraudes, en tenant compte de l'état pertinent de la science et de la technologie et après avoir entendu la commission Codex, que, lors de la mise sur le marché de produits cosmétiques, certaines substances doivent être exclues ou leur emploi limité et prend des décisions par application analogique de l'article 10, paragraphe 1, points 1 à 3. A des fins de protection de la santé des consommateurs, le ministre fédéral de la Santé et de la Protection de l'environnement doit également adopter des décisions par application analogique des autres dispositions de l'article 10, paragraphe 1. Dans ce cadre, l'article 10, paragraphe 2, s'applique par analogie.

2. Le ministre fédéral de la Santé et de la Protection de l'environnement doit, lorsque cela est compatible avec la protection de la santé des consommateurs et la prévention des fraudes, en tenant compte de l'état pertinent de la science et de la technologie et après avoir entendu la commission Codex, autoriser par règlement certaines substances actives sur le plan pharmacologique et les colorants, indiquer les conditions de leur utilisation, prescrire le degré de pureté indispensable et fixer les quantités maximales autorisées dans les produits cosmétiques.

3. Lorsque cela est compatible avec la protection de la santé des consommateurs et la prévention des fraudes, et en tenant compte de l'état pertinent de la science et de la technologie, le ministre fédéral de la Santé et de la Protection de l'environnement doit autoriser, sur demande, des substances actives sur le plan pharmacologique et des colorants non autorisés, indiquer les conditions de leur utilisation, prescrire le degré de pureté indispensable et fixer les quantités maximales autorisées dans les produits cosmétiques, par voie de décision. La décision doit être limitée dans le temps et la durée de l'autorisation ne peut pas dépasser trois ans. La décision doit être retirée lorsque les conditions de l'autorisation ne sont plus réunies. Le demandeur doit joindre à sa demande d'autorisation tous les documents qui permettent une évaluation de la substance".

14 En vertu de l'article 27, paragraphe 2, du LMG, a été adoptée la Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Konsumentenschutz über die Zulassung von pharmakologisch wirksamen Stoffen für kosmetische Mittel (Kosmetikverordnung) (BGBl 166-1996, règlement du ministre fédéral de la Santé et de la Protection des consommateurs relatif à l'autorisation de substances pharmacologiquement actives dans des produits cosmétiques, ci-après la "Kosmetikverordnung"), dont l'article 1er dispose:

"Pour les produits cosmétiques visés à l'article 5 de la loi sur les denrées alimentaires de 1975, ne sont autorisées parmi les substances actives énumérées à l'annexe 1 que les substances actives sur le plan pharmacologique qui figurent à l'annexe 2".

15 L'annexe 1 de la Kosmetikverordnung énumère les catégories de substances actives qui concernent trois domaines d'application dont le domaine d'application A qui comprend les substances destinées à entrer en contact avec les muqueuses. Ces substances sont classées en sept sous-catégories dont les substances à effet kératinisant (point 1.1), les substances destinées à prévenir les caries (point 1.4) et les substances prévenant la formation de tartre (point 1.5). L'annexe 2 (sections 1, 4 et 5 correspondant aux points 1.1, 1.4 et 1.5) établit la liste exhaustive des substances actives sur le plan pharmacologique qui peuvent être utilisées dans ces différentes sous-catégories ainsi que les quantités maximales et les conditions d'utilisation.

Le litige au principal

16 Smithkline commercialise en Autriche les dentifrices "Odol-Med 3 (Samtweiß)" qui sont fabriqués en Allemagne par la société Lingner et Fischer et y sont commercialisés. Sur les tubes de dentifrice et dans les publicités télévisées, Smithkline indique que "Odol-Med 3 (Samtweiß)" constitue une prévention de la parodontose, contient ou forme une triple prophylaxie, constitue une triple prévention des caries, du tartre et de la parodontose, et enlève le tartre ou l'empêche de se reformer.

17 Dans la procédure au principal, Unilever demande la cessation de telles indications qu'elle estime contraires aux dispositions de la Kosmetikverordnung et à celles de l'article 9 du LMG. Elle précise, à cet égard, que le dentifrice "Odol-Med 3 (Samtweiß)" contient une seule substance pharmacologique active qui prévient l'apparition de caries mentionnée dans la liste de l'annexe 2 de la Kosmetikverordnung (le monofluorophosphate de sodium), mais ne contient, en revanche, aucune des substances, énumérées de manière exhaustive dans cette même liste, qui préviennent la formation du tartre ou de la parodontose. Elle estime, dès lors, que les indications selon lesquelles ce dentifrice a pour effet de prévenir la formation du tartre et de la parodontose sont incorrectes et fallacieuses et ne sont donc pas conformes aux dispositions de la réglementation autrichienne.

18 Unilever ajoute que Smithkline ne saurait, en invoquant l'article 30 du traité, se prévaloir du fait que le dentifrice "Odol-Med 3 (Samtweiß)" est distribué en Allemagne puisque le principe de libre circulation des marchandises inscrit à l'article 30 du traité est assorti de l'exception mentionnée à l'article 36 de ce même traité selon laquelle les États membres peuvent adopter des dispositions restreignant cette liberté dès lors qu'elles ont pour objectif la protection de la santé des consommateurs - ce qui est le cas de la Kosmetikverordnung - et la prévention des fraudes. Par ailleurs, il n'existerait pas, en matière de composition et de contenu nécessaire des produits cosmétiques, de réglementation communautaire et la Kosmetikverordnung ne pourrait donc être considérée comme étant contraire au droit communautaire.

19 Selon Smithkline, les dispositions des articles 9 et 26 du LMG, qui contiennent des règles liées au produit, sont de nature à entraver le commerce intracommunautaire et sont en principe contraires à l'article 30 du traité. S'agissant des exigences impératives qui peuvent justifier des entraves à la libre circulation des marchandises, conformément aux articles 30 et 36 du traité, elle fait valoir que la directive 76-768 a procédé à l'harmonisation complète de cette matière. Dès lors qu'un produit cosmétique répond aux prescriptions de cette directive et de ses annexes, les États membres ne pourraient pas refuser, interdire ou restreindre sa mise sur le marché.

20 Le Handelsgericht Wien relève que l'interdiction sollicitée par Unilever, qui ne peut être ordonnée qu'en vertu de l'article 1er du Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (loi sur la concurrence déloyale) et des articles 9 et 26 du LMG, affecte le commerce entre États membres et que la validité des dispositions nationales invoquées constitue une question préalable à la décision qu'il doit prendre dans le litige dont il est saisi.

21 Dans ces conditions, le Handelsgericht Wien a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:

"Les dispositions combinées de l'article 30 du traité CE et de la directive 76-768-CEE du Conseil, du 27 juillet 1976, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux produits cosmétiques, s'opposent-elles à une règle nationale qui impose, en matière de publicité destinée à la commercialisation de produits cosmétiques, des interdictions allant au-delà des restrictions prévues par la directive ?"

22 Dans ses observations écrites, le Gouvernement français a soulevé la question de savoir si le dentifrice en cause au principal pourrait être considéré comme un médicament au sens de la directive 65-65-CEE du Conseil, du 26 janvier 1965, concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives, relatives aux spécialités pharmaceutiques (JO 1965, 22, p. 369), et la Commission ainsi que les autres parties intervenantes ont répondu à la question écrite posée sur ce point. Cette problématique n'a toutefois pas été soulevée par la juridiction de renvoi, à laquelle il appartient d'en apprécier la pertinence pour la solution du litige, et la Cour n'estime pas nécessaire de prendre position à cet égard.

Sur la question préjudicielle

23 Par sa question, la juridiction nationale demande en substance si les dispositions combinées de l'article 30 du traité et de la directive 76-768 s'opposent à l'application d'une réglementation nationale qui interdit la publicité d'un produit cosmétique, destiné à entrer en contact avec les muqueuses, selon laquelle ce produit prévient la formation de tartre et la parodontose, dès lors que, dans sa composition, aucune des substances actives énumérées dans cette réglementation comme pouvant atteindre un tel résultat n'est présente et que l'intéressé n'a pas obtenu une autorisation pour utiliser d'autres substances.

24 Il convient de rappeler que la directive 76-768 a procédé à une harmonisation exhaustive des règles nationales d'emballage et d'étiquetage des produits cosmétiques (arrêts du 23 novembre 1989, Parfümerie-Fabrik 4711, C-150-88, Rec. p. 3891, point 28, et du 2 février 1994, Verband Sozialer Wettbewerb, dit "Clinique", C-315-92, Rec. p. I-317, point 11).

25 Parmi les règles définies par la directive 76-768 figure l'obligation, énoncée en son article 6, paragraphe 3, selon laquelle les États membres doivent prendre toute disposition utile pour que, dans l'étiquetage, la présentation à la vente et la publication concernant les produits cosmétiques, le texte, les dénominations, marques, images ou autres signes figuratifs ou non ne soient pas utilisés pour attribuer à ces produits des caractéristiques qu'ils ne possèdent pas.

26 Cette disposition, qui se situe dans le cadre d'une directive tendant, ainsi qu'il ressort notamment de ses deuxième et troisième considérants, à assurer la liberté des échanges des produits cosmétiques, définit ainsi les mesures à prendre dans l'intérêt de la défense des consommateurs et de la loyauté des transactions commerciales, qui figurent au nombre des exigences impératives telles que précisées par la jurisprudence de la Cour pour l'application de l'article 30 du traité. Elle poursuit également un objectif de protection de la santé des personnes, au sens de l'article 36 du traité, dans la mesure où une information trompeuse sur les caractéristiques de ces produits pourrait avoir une incidence sur la santé publique.

27 Les mesures que les États membres sont appelés à prendre pour la mise en œuvre de cette disposition doivent cependant respecter le principe de proportionnalité (voir, notamment, arrêt Clinique, précité, point 16).

28 Il convient donc de vérifier si une réglementation telle que celle en cause au principal est nécessaire pour assurer la défense des consommateurs, la loyauté des transactions commerciales ou la protection de la santé publique.

29 A cet égard, Unilever relève que la liste des substances actives figurant dans la réglementation autrichienne se fonde sur des recherches scientifiques et techniques portant sur de longues années et qui rassemblent l'état des connaissances scientifiques sur les effets de ces substances. Les fabricants de produits cosmétiques qui contiennent des substances actives non répertoriées par la Kosmetikverordnung peuvent demander une autorisation particulière pour l'utilisation de telles substances.

30 Compte tenu de l'importance de l'intérêt général en cause, à savoir la protection de la santé, Unilever considère que la réglementation autrichienne respecte le principe de proportionnalité. Une mesure moins contraignante ne serait pas envisageable.

31 Unilever et le Gouvernement français rappellent à cet égard la grande marge d'appréciation qu'il convient de reconnaître aux États membres dans le domaine considéré.

32 Il y a lieu de relever, ainsi que Smithkline et la Commission l'ont observé, qu'une réglementation telle que celle au principal serait compatible avec l'article 6, paragraphe 3, de la directive 76-768 si la liste figurant à l'annexe 2 de la Kosmetikverordnung contenait toutes les substances actives susceptibles de prévenir la formation du tartre ou la parodontose. Or, ainsi qu'il résulte des précisions apportées à cet égard par Smithkline au cours de l'audience et qui n'ont pas été contredites, tel n'est pas le cas même si l'on se limite aux substances actuellement existantes.

33 La publicité de certains dentifrices peut ainsi faire l'objet d'une interdiction sans que pour autant elle soit de nature à induire en erreur les consommateurs.

34 Certes, une autorisation est possible. Toutefois, la nécessité d'obtenir une telle autorisation, par ailleurs limitée dans le temps, constitue une entrave à la libre circulation du produit en cause, privée de toute justification.

35 En effet, la protection des consommateurs, de la santé publique et de la loyauté des transactions commerciales peut être assurée par des mesures moins restrictives de la libre circulation des marchandises que celle de l'exclusion automatique de la publicité par le biais d'un système selon lequel la publicité relative à des substances qui ne sont pas expressément répertoriées par la Kosmetikverordnung est interdite. Ainsi, le contrôle national pourrait notamment consister dans l'obligation pour le fabricant ou le distributeur du produit en cause d'apporter, en cas de doutes, la preuve de l'exactitude des mentions publicitaires, à l'instar de ce que prévoit l'article 6 de la directive 84-450-CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité trompeuse (JO L 250, p. 17).

36 Par ailleurs, les dispositions que, conformément à l'article 6, paragraphe 3, de la directive 76-768, les États membres sont amenés à prendre pour éviter toute publicité qui attribue des caractéristiques aux produits cosmétiques que ces derniers ne possèdent pas doivent prévoir qu'une telle forme de publicité constitue une infraction, notamment de nature pénale, assortie de sanctions ayant un effet dissuasif.

37 Il y a lieu dès lors de répondre à la question préjudicielle que les dispositions de l'article 6, paragraphe 3, de la directive 76-768 s'opposent à l'application d'une réglementation nationale qui interdit la publicité d'un produit cosmétique, destiné à entrer en contact avec les muqueuses, selon laquelle ce produit prévient la formation de tartre et la parodontose, dès lors que, dans sa composition, aucune des substances actives énumérées dans cette réglementation comme pouvant atteindre un tel résultat n'est présente et que l'intéressé n'a pas obtenu une autorisation pour utiliser d'autres substances.

Sur les dépens

38 Les frais exposés par les Gouvernements autrichien, français et du Royaume-Uni, ainsi que par la Commission, qui ont soumis des observations à la Cour, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement. La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction nationale, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.

Par ces motifs,

LA COUR (cinquième chambre),

Statuant sur la question à elle soumise par le Handelsgericht Wien, par ordonnance du 20 décembre 1996, dit pour droit:

Les dispositions de l'article 6, paragraphe 3, de la directive 76-768-CEE du Conseil, du 27 juillet 1976, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux produits cosmétiques, s'opposent à l'application d'une réglementation nationale qui interdit la publicité d'un produit cosmétique, destiné à entrer en contact avec les muqueuses, selon laquelle ce produit prévient la formation de tartre et la parodontose, dès lors que, dans sa composition, aucune des substances actives énumérées dans cette réglementation comme pouvant atteindre un tel résultat n'est présente et que l'intéressé n'a pas obtenu une autorisation pour utiliser d'autres substances.