CA Aix-en-Provence, 1re ch. civ. B, 20 juin 2002, n° 97-23329

Faits et procédure

En 1992, les époux F. Franchi propriétaires d'un terrain à Nice ont chargé le géomètre Biancheri d'établir un plan altimétrique de celui-ci et le cabinet d'architecture Liebe d'établir un projet de construction en vue de la vente du terrain avec le bénéfice d'un permis de construire;

Monsieur Biancheri a dressé un plan faisant ressortir une superficie de 259 m2 et il a été obtenu un permis de démolir le bâtiment ancien (1937 - SHOB : 476 m2) ainsi qu'un permis de construire (immeuble de 774 m2 de SHON répartie sur six étages et comportant 12 logements), permis prorogé le 23 août 1994;

Le 31 mai 1995 sur dossier établi par l'architecte Pons, un permis de construire modificatif (modification à la hausse du nombre de logements à construire -16 - pour une SHON inchangée) a été obtenu;

Le 31 juillet 1995 l'immeuble a été vendu à la SCI Phénicia pour 2 000 000 F, cette société déclarant faire son affaire personnelle du transfert du permis de construire;

L'acte vise le permis de démolir du 12 juin 1992, le permis de construire du 12 juin 1992 prorogé et le nouvel arrêté de permis de construire du 31 mai 1995;

Les permis ont été transférés à la SCI Phénicia le 6 septembre 1995;

Le 2 janvier 1996 la SCI Phénicia a fait assigner les époux Franchi devant le Tribunal de grande instance de Nice, sur le fondement de l'article 1641 du Code civil, en paiement d'une somme de 1 992 709,65 F en exposant avoir découvert "dès le début des travaux que le permis obtenu par les vendeurs et qui avait fait l'objet de l'acte de vente était irréalisable du fait qu'il n'avait pas été tenu compte de la présence de murs mitoyens (et) de la présence de constructions sauvages sur les parcelles (qui) réduisaient la surface utile de la parcelle et rendaient impossible l'implantation du bâtiment telle qu'elle devait être réalisée en conformité avec le permis de construire";

Les époux Franchi ont appelé l'architecte Liebe et la société Toposud géomètre auteur du plan topographique en garantie et Monsieur Liebe a lui-même appelé en garantie le géomètre Biancheri;

La SCI Phénicia a, en cours de procédure, amplié sa demande;

Par jugement du 17 octobre 1997 le tribunal a:

- dit les consorts Franchi tenus de réparer le préjudice de la société Le Phénicia sur le fondement de l'article 1641 du Code civil;

- condamné les consorts Franchi à payer à la SCI Le Phénicia une somme de 1 992 709,65 F outre intérêts;

- rejeté les autres demandes;

- condamné les consorts Franchi à payer à la SCI Le Phénicia une somme de 10 000 F pour frais irrépétibles et à supporter les entiers dépens;

Par acte du 7 novembre 1997 les consorts Franchi ont régulièrement relevé appel de cette décision;

Les consorts Franchi demandent à la cour:

- de réformer la décision entreprise;

- de débouter la SCI Le Phénicia de ses demandes;

- subsidiairement de condamner l'architecte Liebe à les relever et garantir des sommes qui pourraient être mises à leur charge;

- d'ordonner la mainlevée de la saisie-conservatoire opérée par la SCI Le Phénicia;

- de la condamner à lui payer 56 711,03 euro outre intérêts au taux de 9 % et anatocisme;

- très subsidiairement d'ordonner la compensation de cette somme avec les éventuelles condamnations dont pourrait bénéficier la SCI Le Phénicia;

- de condamner la SCI Le Phénicia et Monsieur Liebe aux entiers dépens, la SCI à lui payer 7 622,45 euro, et, selon sa succombance, Monsieur Liebe 7 622,45 euro;

Les consorts Franchi font valoir à l'appui de leur recours:

- que la demande est fondée sur l'article 1641 du Code civil;

- qu'elle est irrecevable faute d'avoir été intentée à bref délai;

- qu'en tout état de cause il n'y a pas de vice caché relatif à la constructibilité du terrain puisque deux permis de construire, valables, ont été délivrés;

- qu'il n'y a pas non plus atteinte à l'usage de la chose vendue, le terrain n 'étant pas inapte à la construction;

- que la SCI se plaint, en réalité, non d'un vice de la chose mais du trouble apporté par un voisin à la possession de la chose, à savoir l'implantation de piliers sur le terrain dont la présence ne s'est révélée qu'après démolition de l'immeuble existant;

- qu'il s'agit d'un trouble de fait et non de droit, dont le vendeur ne répond pas et qu'il appartient à la SCI de combattre;

- qu'en tout état de cause le projet autorisé par le premier était tout à fait réalisable alors que le second, modificatif, qui fait difficulté procède de la seule initiative de la SCI qui était assistée de son architecte;

- que le défaut prétendu ne pouvait échapper à la SCI qui est un professionnel;

- que le contrat de vente comporte une clause de non-garantie valable et opposable à la SCI;

- que la SCI leur doit 372 000 F, plus les intérêts, en vertu d'une reconnaissance de dette du 28 juillet 1995;

- que dans l'hypothèse où il serait jugé que le permis de construire du 2 novembre 1992 était irréalisable et qu'ils en doivent garantie, Monsieur Liebe devra lui-même les en garantir pour avoir établi un dossier de demande de permis de démolition et de permis de construire sur des bases erronées;

La SCI Le Phénicia a conclu à la confirmation de la décision entreprise et à la condamnation des appelants à lui payer une somme de 15 000 F pour frais irrépétibles;

Elle soutient:

- que les travaux de démolition commencés le 4 septembre 1995 ont révélé, après démolition, la présence d'ouvrages de maçonnerie ayant une emprise sur la parcelle et dont la suppression s'avérait impossible;

- qu'elle a dû modifier son projet et obtenir le 5 avril 1996 un permis de construire modificatif (SHON ramenée à 736 m2) ce qui lui a causé un préjudice important;

- que le permis modificatif à été déposé à la demande des Franchi et non par elle-même;

- qu'elle a agi à brefs délais (27 septembre 1995 - 4 janvier 1996);

- qu'il existe bien un vice puisqu'une partie de la constructibilité objet du permis de construire dont le bénéfice a été contractuellement transféré était inexistante;

- que ce vice affecte bien l'usage auquel la chose était destinée;

- qu'il était caché, deux architectes ne l'ayant pas décelé et son existence n'étant apparue qu'après démolition de la construction ancienne;

- que la clause de non-garantie invoquée par les consorts Franchi n'est pas applicable en l'espèce et les moyens avancés par ceux-ci sur le fondement de cette clause inopérants;

La société Toposud et Monsieur Biancheri demandent, séparément, la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il les a mis hors de cause et font observer qu'aucune partie ne conclut contre eux;

La société Toposud demande la condamnation des appelants à lui payer 7 000 euro à titre de dommages et intérêts pour appel abusif et 2 000 euro pour frais irrépétibles;

Monsieur Biancheri demande leur condamnation à lui payer deux fois 10 000 F sur les mêmes fondements;

Monsieur Liebe a été assigné à sa personne par acte du 18 février 1998 et a constitué avoué le 8 novembre 1999 mais n'a pas conclu;

L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 mars 2002;

Postérieurement à cette ordonnance les deux parties principales (appelants et la SCI Le Phénicia) ont échangé des pièces et de nouvelles conclusions les 2, 7, 13 et 15 mai 2002 alors que l'affaire était fixée à l'audience du 16 mai 2002 où elle a été effectivement appelée;

Les consorts Biancheri ont demandé la révocation de l'ordonnance de clôture;

Motifs de la décision

1.1 La recevabilité de l'appel n'est pas discutée et rien au dossier ne conduit la cour à le faire d'office;

Régulier en la forme, l'appel sera déclaré recevable;

1.2 La requête en révocation de l'ordonnance de clôture du 21 mars 2002 présentée par les consorts Franchi sera rejetée le motif invoqué dans cette requête, à savoir que leur nouveau conseil n'avait pas eu connaissance des pièces de la SCI Le Phénicia produites en première instance et qu'il ne les a connues que le 30 avril 2002 sur sommations de communiquer délivrées les 3 et 17 avril 2002 en sorte qu'il n'aurait pu les discuter qu'à la veille de l'audience, n'étant pas admissible puisqu'il ressort de leurs conclusions signifiées et déposées le 20 janvier 1999 que Maître Courtignon, qui est leur dernier conseil, les assistait déjà à cette date, si bien que ce dernier a disposé de trois années avait la clôture pour obtenir la communication des pièces de première instance qu'il indique ne pas avoir connues;

Il n'est par ailleurs pas justifié du fait que les consorts Franchi auraient été dans l'impossibilité de produire avant clôture les nouvelles pièces qu'ils ont communiquées tardivement et qui sont toutes antérieures à cette clôture;

Par ailleurs les dernières conclusions des consorts Franchi étant en date du 8 mars 2002, la SCI Le Phénicia a disposé d'un délai suffisant pour y répliquer avant clôture en sorte que le caractère contradictoire de la procédure a été respecté, devant au demeurant être relevé que l'argumentation des consorts Franchi et leur demande reconventionnelle avaient déjà été présentées dans leurs conclusions antérieures, soit depuis le 16 février 1998;

Les conclusions échangées après clôture seront donc déclarées irrecevables;

Le dossier ne sera enfin examiné qu'en considération des pièces communiquées avant clôture et des pièces de première instance dont aucune nouvelle demande de communication n'a été formulée pendant l'instruction de l'affaire;

2. Le moyen d'irrecevabilité de la demande tiré de l'écoulement prétendu du bref délai de l'article 1648 du Code civil sera rejetée les empiétements présentées comme constituant le vice caché ou sa cause ayant été découverts le 27 septembre 1995 alors que l'assignation a été délivrée le 4 janvier 1996, soit quatre mois après le point de départ de ce délai;

3. La SCI Le Phénicia soutient que la constructibilité envisagée par l'acquéreur, telle qu'elle résulte des permis à transférer, fait partie du champ contractuel, cette destination de l'immeuble y étant énoncée, et que le fait que ces autorisations administratives ne puissent être mises en application constitue un défaut de la chose vendue, le vice s'identifiant à toute défectuosité qui empêche la chose de rendre pleinement les services que l'on attend d'elle;

Elle ajoute qu'elle "n'avait bien évidement pas à se lancer dans des procédures judiciaires à l'encontre des voisins mais était incontestablement bien fondée à revendiquer l'application des dispositions des articles 1641 et suivants du Code civil" car le vice découvert après la vente privait, selon elle, l'opération de toute rentabilité alors que c'est précisément en fonction de cette dernière que l'acquéreur avait donné son consentement au prix;

Son action relève donc du régime de droit commun de la garantie des vices;

Relèvent effectivement de la garantie des vices cachés l'inconstructibilité ou la moindre constructibilité d'un terrain objet d'une vente et c'est, en l'espèce, d'une moindre constructibilité dont se plaint la SCI Le Phénicia, la présence de murs mitoyens et de piliers empiétant sur la parcelle ayant fait obstacle à la réalisation immédiate du projet initial et conduit à la réalisation d'un immeuble diminué de 38 m2 de SHON;

4. Les consorts Franchi opposent à la demande la clause de non-garantie figurant dans l'acte de vente (page 12) aux termes de laquelle la SCI Le Phénicia prendra l'immeuble " dans son état actuel, sans pouvoir prétendre à aucune indemnité ni diminution du prix pour quelque cause que ce soit, notamment... pour vices ou défauts apparents ou cachés, mitoyennetés... erreur dans la contenance";

Les consorts Franchi n'étant pas des professionnels en matière immobilière cette stipulation doit être considérée comme licite et valable;

Il n'est pas, par ailleurs, soutenu qu'ils auraient eu connaissance du vice, circonstance qui les auraient privés de la possibilité d'invoquer le bénéfice de cette clause, et l'ensemble des parties s'accorde pour indiquer que ce vice ne s'est relevé qu'à l'occasion de la démolition de l'ancienne bâtisse;

La moindre constructibilité du terrain étant la conséquence directe de ces empiétements matériels sur le terrain, et donc de l'état de l'immeuble vendu et de sa moindre contenance utile, les consorts Franchi doivent être déclarés fondés en ce moyen de défense qu'ils tirent de cette clause contractuelle de non-garantie;

L'argument de la SCI Le Phénicia selon lequel cette clause serait inopérante car l'action qu'elle a engagée vise seulement l'impossibilité de mettre en œuvre le permis entré dans le champ contractuel et non un défaut matériel de la chose elle-même doit enfin écarté car il repose sur une ignorance feinte de la cause de cette impossibilité qui procède d'éléments matériels entrant précisément dans le champ de la non-garantie convenue entre les parties aux termes d'une convention qui ne comporte pas, en revanche, de clause par laquelle les vendeurs garantiraient la bonne fin de la mise en œuvre du permis de construire et serait susceptible d'ajouter à la garantie légale pesant sur eux au titre des vices cachés ou de priver d'effet sa limitation contractuelle acceptée par la SCI dans les termes clairs et dépourvus d'ambiguïté rappelés plus haut;

5. Au demeurant c'est à juste titre que les consorts Franchi font valoir que la SCI ne rapporte pas la preuve que l'immeuble était impropre à la destination invoquée, à savoir la réalisation de 774 m2 de SHON;

Rien au dossier ne conduit à considérer qu'en effet la SCI La Phénicia ne disposait des moyens juridiques suffisants pour obtenir qu'il soit mis fin à ces empiétements, qui présentaient un caractère matériel, et les pièces versées permettent aussi de constater que des solutions techniques auraient permis de résoudre les difficultés nées de la mitoyenneté d'un mur, en sorte qu'elle n'établit pas, effectivement, qu'il lui aurait été impossible de parvenir à réaliser l'immeuble tel qu'initialement envisagé si elle l'avait véritablement décidé;

Il est au contraire établi par les pièces (compte-rendus de chantiers et notes de l'architecte Pons) qu'elle a pris en considération le fait que la poursuite de ce projet lui imposerait des délais incompatibles avec la rentabilité escomptée de son projet et qu'elle a en conséquence estimé préférable de modifier celui-ci pour ne pas avoir à les supporter, ce dont il se déduit qu'au travers de son action en garantie des vices cachés elle cherche en réalité à obtenir des consorts Franchi une garantie de nature commerciale qu'ils n'ont, à l'évidence, jamais accordée;

6. Le jugement entrepris sera donc infirmé et la SCI Le Phénicia déboutée de toutes ses demandes ce qui rend sans objet les divers appels en garantie formés par les consorts Franchi;

7. La SCI Le Phénicia ne discute pas la demande reconventionnelle des consorts Franchi et ceux-ci ont produit les pièces qui justifient la réalité de leur créance, au demeurant reconnue par la SCI dans sa requête aux fins de saisie-conservatoire entre ses propres mains de la somme de 372 000 F pour garantie de la créance indemnitaire qu'elle poursuivait dans la présente instance en garantie des vices cachés;

La SCI Le Phénicia sera donc condamnée à rembourser aux consorts Franchi la somme de 56 711,03 euro empruntée le 28 juillet 1995, outre intérêts au taux de 9 % jusqu'au 31 décembre 1985, et au taux légal au-delà, à défaut de stipulation expresse de la convention prévoyant le service d'un intérêt au taux conventionnel au-delà du 31 décembre 1985 et jusqu'à complet paiement;

L'anatocisme sera appliquée pour chacune des années entières écoulées à compter du 13 février 1998 date de signification des conclusions d'appel qui comportent cette demande;

8. La mainlevée de la saisie-conservatoire pratiquée le 11 décembre 1995 par la SCI Le Phénicia entre ses propres mains sur la somme de 372 000 F pour garantie du règlement de son indemnité sera ordonnée en conséquence nécessaire du rejet de la demande indemnitaire de cette société par le présent arrêt;

9. La preuve que les consorts Franchi auraient introduit leur appel en garantie contre Monsieur Biancheri et la société Toposud, et qu'ils les auraient intimés et maintenus en cause d'appel de mauvaise foi, avec l'intention de nuire, ou encore avec une légèreté blâmable équipollente au dol n'étant pas rapportée, la demande de dommages et intérêts formées contre eux par ces derniers sera rejetée;

10. La SCI Le Phénicia supportera les entiers dépens de première instance et ceux d'appel, à l'exception de ceux afférents au maintien de l'instance de Monsieur Biancheri et de la société Toposud qui resteront à la charge des époux Franchi;

La SCI Le Phénicia sera condamnée à payer aux consorts Franchi, ensemble, une somme de 2 500 euro pour frais irrépétibles;

Les consorts Franchi (ensemble) seront enfin condamnés à payer à Monsieur Biancheri et à la société Toposud, pour frais irrépétibles, chacun, une somme de 700 euro;

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, - Reçoit en la forme l'appel. - Rejette la requête en révocation de l'ordonnance de clôture et déclare irrecevables les conclusions déposées après clôture. - Infirme la décision entreprise. - Déboute la SCI Le Phénicia de toutes ses demandes. - Déclare sans objet les appels en garantie formés par les consorts Franchi. - Condamne la SCI Le Phénicia à payer à Monsieur André Franchi et Raymond Franchi, ensemble, la somme de 372 000 F soit 56 711,03 euro (cinquante six mille sept cent onze euro trois centimes) et les intérêts sur cette somme au taux de 9 % du 28 juillet 1985 au 31 décembre 1985 et au taux légal à partir du 31 décembre 1985, outre le bénéfice de l'anatocisme pour chacune des années entières écoulées à compter du 13 février 1998, le tout jusqu'à complet paiement. - Condamne la SCI Le Phénicia à payer à Monsieur André Franchi et Raymond Franchi une somme de 2 500 euro (deux mille cinq cents euro) pour frais irrépétibles. - Condamne Messieurs André et Raymond Franchi, in solidum, à payer à Monsieur Biancheri et à la société Toposud, chacun, une somme de 700 euro (sept cent euro) pour frais irrépétibles. - Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires. - Condamne la SCI Le Phénicia aux entiers dépens de première instance et à ceux d'appel, à l'exception de ceux afférents au maintien dans l'instance de Monsieur Biancheri et de la société Toposud qui resteront à la charge des consorts Franchi, et autorise le recouvrement des dépens d'appel conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.