CJCE, 3e ch., 27 octobre 2005, n° C-158/03

LA COUR (troisième chambre),

1. Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en incluant dans le cahier des charges de plusieurs appels d'offres lancés par l'Instituto Nacional de la Salud (Institut national pour la santé, ci-après l'"Insalud") pour la prestation de services de thérapies respiratoires à domicile des critères d'admission, d'évaluation et d'autres critères visant à départager deux soumissionnaires ayant le même nombre de points consistant à disposer, au moment de la présentation des offres, de certaines installations sur le territoire espagnol ou dans un rayon de 1 000 kilomètres de la province où le service doit être fourni, ainsi qu'à disposer, au préalable, de bureaux ouverts au public dans certaines localités ou à fournir déjà le même service, le Royaume d'Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 43 CE et 49 CE.

Antécédents du litige et procédure précontentieuse

2. La Commission a eu connaissance du lancement, par l'Insalud, de plusieurs appels d'offres pour la prestation de services sanitaires de thérapies respiratoires à domicile et autres techniques de ventilation assistée, dans la Communauté autonome de Madrid (ci-après l'"appel d'offres relatif à Madrid") ainsi que dans les provinces de Badajoz, Burgos, Cáceres et Ciudad Real (ci-après, ensemble, les "appels d'offres relatifs aux provinces".

3. Le cahier des charges, les clauses administratives particulières et les spécifications techniques de ces appels d'offres prévoient, d'une part, des conditions d'admission et, d'autre part, des critères d'évaluation.

4. Les conditions d'admission, qui ne font l'objet d'aucune appréciation, doivent être obligatoirement remplies au moment de la présentation de l'offre.

5. Il ressort du dossier que les critères d'évaluation portent sur certaines caractéristiques économiques et techniques, auxquelles sont attribués des points. En l'espèce, sur un maximum de 140 points pouvant être attribués, 40 se rapportent à l'aspect économique de l'offre et 100 concernent les critères d'évaluation technique de cette dernière.

6. Outre la présentation d'un certificat de qualité (pour lequel sont attribués 20 points), les spécifications techniques sont ventilées en différentes sections: équipements (35 points), prestation du service (35 points), information au patient (5 points), et rapport de contrôle de la prestation (5 points).

L'appel d'offres relatif à Madrid

7. L'appel d'offres relatif à Madrid a été lancé le 15 octobre 1999. Au titre de la section "équipements", dans la partie relative à la fourniture d'oxygène par cylindre de gaz sous pression, il est stipulé qu'un montant maximal de 7 points, défini en fonction de la production totale annuelle, est à attribuer en cas d'existence, au moment de la présentation des offres, d'au moins deux installations de production d'oxygène appartenant au soumissionnaire et situées en Espagne. Sont également à attribuer, respectivement 0,4 et 0,5 point pour l'existence au moment de la présentation des offres, d'une part, d'au moins une installation de conditionnement de cylindres et, d'autre part, d'au moins une installation d'embouteillage d'oxygène, lesdites installations devant appartenir au soumissionnaire et être situées en Espagne.

8. Les services de la Commission ont fait valoir auprès des autorités espagnoles qu'un tel critère pouvait enfreindre le principe de non-discrimination ainsi que les articles 43 CE et 49 CE.

Les appels d'offres relatifs aux provinces

9. Les appels d'offres relatifs aux provinces comportent, outre un critère similaire à celui figurant dans l'appel d'offres relatif à Madrid, d'autres éléments susceptibles, selon la Commission, de s'avérer discriminatoires.

10. Il s'agit, d'abord, d'une condition d'admission stipulant que l'entité soumissionnaire doit disposer, au moment de la présentation de l'offre, d'au moins un bureau ouvert au public, accessible au minimum huit heures par jour, le matin et l'après-midi, cinq jours par semaine, dans la province de Ciudad Real ou, pour les cas restant, dans la capitale de la province en question (ci-après la "condition d'admission").

11. Par ailleurs, au titre de la section "équipements", dans la partie relative à la fourniture d'oxygène par cylindre de gaz sous pression, il est stipulé qu'un montant maximal de 4,6 points, défini en fonction de la production totale annuelle, est à attribuer en cas d'existence, au moment de la présentation des offres, d'au moins deux installations de production d'oxygène appartenant au soumissionnaire et situées à moins de 1 000 kilomètres de la province en question. Un demi-point est également à attribuer respectivement pour l'existence, au moment de la présentation des offres, d'une part, d'au moins une installation de conditionnement de cylindres et, d'autre part, d'au moins une installation d'embouteillage d'oxygène, lesdites installations devant appartenir au soumissionnaire et être situées, dans chaque cas, à moins de 1 000 kilomètres de la province en question.

12. Enfin, au titre de la section "prestation du service", l'existence, au moment de la présentation des offres, de bureaux ouverts au public, accessibles au minimum huit heures par jour, le matin et l'après-midi, cinq jours par semaine, dans certains lieux de la province en question pourrait conduire à l'attribution d'un maximum de 0,9 point supplémentaire.

13. Le marché est attribué à l'entité soumissionnaire présentant l'offre comptabilisant le plus de points. En cas d'égalité de points, l'offre ayant la meilleure évaluation technique l'emporte. Si l'égalité persiste, le choix s'opère en faveur de l'entreprise ayant fourni précédemment le même service.

Procédure précontentieuse

14. La Commission, estimant que ces éléments des cinq appels d'offres lancés par l'Insalud (ci-après les "appels d'offres litigieux") étaient contraires au principe de non-discrimination ainsi qu'aux articles 43 CE et 49 CE, a, par lettre du 24 janvier 2001, mis le Royaume d'Espagne en demeure de présenter ses observations dans un délai de deux mois.

15. Par lettre du 5 juin 2001, le Gouvernement espagnol a contesté les griefs relevés par la Commission en faisant valoir, d'une part, que le critère contesté de l'appel d'offres relatif à Madrid n'a pas été un élément déterminant pour l'attribution du marché en cause et, d'autre part, que les critères incriminés n'enfreignaient pas le principe de non-discrimination.

16. Lors d'une réunion tenue à Madrid, le 18 octobre 2001, les autorités espagnoles se sont montrées disposées à ne plus faire figurer, dans leurs futurs appels d'offres, les critères en question mais ont persisté à en justifier l'application dans les appels d'offres litigieux.

17. Cette réponse n'ayant pas satisfait la Commission, celle-ci a, le 31 janvier 2002, adressé un avis motivé au Royaume d'Espagne l'invitant à prendre les mesures requises pour s'y conformer dans un délai de deux mois à compter de sa notification.

18. Par courrier du 18 avril 2002, le Gouvernement espagnol a réfuté l'analyse de la Commission en maintenant sa position antérieure.

19. C'est dans ces conditions que la Commission a décidé d'introduire le présent recours.

Sur le recours

Argumentation des parties

20. La Commission rappelle que les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité CE doivent remplir quatre conditions: elles doivent s'appliquer de manière non discriminatoire, se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général, être propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre (voir, notamment, arrêt du 30 novembre 1995, Gebhard, C-55-94, Rec. p. I-4165, point 37). Elle soutient que ces conditions ne sont pas satisfaites dans le cas d'espèce et que, partant, il y a eu violation des articles 43 CE et 49 CE.

21. En effet, la Commission considère que certains éléments, décrits aux points 7 et 9 à 13 du présent arrêt, des appels d'offres litigieux sont restrictifs en ce qu'ils empêchent, gênent ou rendent moins attrayant l'exercice, par les soumissionnaires non établis en Espagne, des libertés consacrées par lesdits articles. À cet égard, elle fait référence à la jurisprudence de la Cour selon laquelle est prohibée non seulement la discrimination fondée sur la nationalité mais également toutes formes dissimulées de discrimination qui, bien que fondées sur des critères en apparence neutres, aboutissent en fait au même résultat (voir arrêt du 3 février 1982, Seco et Desquenne & Giral, 62-81 et 63-81, Rec. p. 223, point 8).

22. Par ailleurs, la Commission estime qu'il s'agit, dans le cas d'espèce, de mesures qui ne sont pas propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et/ou qui vont au-delà de ce qui est nécessaire pour que celui-ci soit atteint.

23. S'agissant, plus particulièrement, de la condition d'admission, l'objectif de garantir la prestation de service aurait pu, selon la Commission, être atteint en exigeant un engagement, de la part des entreprises soumissionnaires, d'ouvrir un tel bureau à la suite de l'attribution du marché. Le même raisonnement s'imposerait en ce qui concerne le critère d'évaluation relatif à l'existence d'autres bureaux dans la province en question.

24. Quant au critère d'évaluation relatif à l'existence d'installations de production, de conditionnement et d'embouteillage d'oxygène appartenant au soumissionnaire et situées, selon le cas, en Espagne ou à moins de 1 000 kilomètres de la province en question, la Commission estime, en premier lieu, que, eu égard à l'objectif de garantir la fourniture d'oxygène, il aurait fallu exiger non pas l'existence de telles installations, mais celle de stocks d'oxygène et de réserves de gaz thérapeutique, et, en second lieu, que la justification apportée par le Gouvernement espagnol et tenant à l'éventualité de retards dans le transport d'oxygène est inadéquate. En effet, un critère de distance ne garantit pas la prestation du service. Ce critère devrait être défini en considération du temps nécessaire au transport et non de la distance à parcourir.

25. Par ailleurs, en réponse à l'argument du Gouvernement espagnol selon lequel l'application de ces critères n'aurait pas été déterminante pour l'attribution du marché, la Commission rappelle la jurisprudence de la Cour selon laquelle le non-respect d'une obligation imposée par une règle de droit communautaire étant en lui-même constitutif d'un manquement, la considération que ce non-respect n'a pas engendré de conséquences négatives est dépourvue de pertinence (voir arrêt du 18 octobre 2001, Commission/Irlande, C-354-99, Rec. p. I-7657, point 34).

26. En ce qui concerne la façon de départager les soumissionnaires en cas d'égalité de points, la Commission estime qu'il constitue une discrimination en faveur d'une des entreprises déjà implantées sur le marché espagnol, ce qui suffirait pour qu'il soit considéré comme contraire aux articles 43 CE et 49 CE (voir, en ce sens, arrêt du 25 juillet 1991, Commission/Pays-Bas, C-353-89, Rec. p. I-4069, point 25). La Commission fait valoir, de surcroît, qu'il existe d'autres solutions pour départager les soumissionnaires qui sont conformes au droit communautaire en ce qu'elles ne vont pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l'objectif en cause.

27. À titre liminaire, le Gouvernement espagnol relève qu'il ne s'agit pas, en l'occurrence, de marchés publics de services mais de contrats de gestion de services publics et que, par conséquent, les appels d'offres litigieux entrent dans le champ d'application de la communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire (JO 2000, C 121, p. 2).

28. En ce qui concerne la condition d'admission, ledit gouvernement souligne qu'elle n'a d'autre but que de garantir la prestation adéquate du service sans retards inutiles ni dommages pour le patient. Pour assurer une communication efficace avec l'entreprise soumissionnaire, le bureau requis aurait été assimilé à tout autre équipement nécessaire pour la prestation du service. À cet égard, le même gouvernement fait valoir qu'il n'est pas facile de procéder à l'ouverture de nouveaux bureaux sans un minimum de délai.

29. Quant aux critères d'évaluation relatifs à l'existence d'installations de production, de conditionnement et d'embouteillage d'oxygène situées, selon le cas, en Espagne ou à moins de 1 000 kilomètres de la province en question, le Gouvernement espagnol considère qu'ils n'ont aucun rapport avec la nationalité ou le lieu d'établissement des entreprises soumissionnaires. L'objectif de garantir une production d'oxygène diversifiée et proche du lieu de consommation serait mieux atteint en cas d'installations à l'intérieur du territoire, où l'administration nationale serait en mesure de contrôler les éventuels incidents de tout type susceptibles de survenir au cours du transport de l'oxygène.

30. Ledit gouvernement considère enfin que la façon de départager deux soumissionnaires ayant le même nombre de points se justifie en ce que, en cas d'égalité technique et financière de plusieurs offres, est privilégiée la situation qui, du point de vue du patient, garantit le meilleur traitement et implique le moins de perturbations.

Appréciation de la Cour

Observations liminaires

31. À titre liminaire, il convient de préciser, d'abord, que l'argument du Gouvernement espagnol selon lequel les éléments contestés des appels d'offres litigieux n'ont pas été déterminants pour l'attribution du marché en cause ne saurait être retenu. Ainsi que le relève à juste titre la Commission, il est de jurisprudence constante que le non-respect par un État membre d'une obligation imposée par une règle de droit communautaire est en lui-même constitutif d'un manquement et la considération que ce non-respect n'a pas engendré de conséquences négatives est dépourvue de pertinence (voir, notamment, arrêt du 14 avril 2005, Commission/Luxembourg, C-519-03, non encore publié au Recueil, point 35).

32. Ensuite, il y a lieu de relever que, contrairement à ce que soutient ce gouvernement, il s'agit, dans la présente affaire, de marchés publics de services et non de contrats de gestion de services qualifiés de concessions. En effet, ainsi qu'il a été constaté lors de l'audience, l'administration espagnole demeure responsable de tout préjudice subi en raison d'un manquement dans le service. Cet élément, qui implique une absence de transfert des risques liés à la prestation du service en cause et le fait que le service soit rémunéré par l'administration sanitaire espagnole étayent cette conclusion.

33. En tout état de cause, la qualification du service en question revêt, en l'occurrence, moins d'importance en ce que, même dans l'hypothèse où il s'agit d'une concession de service public, les conséquences du droit communautaire relatives à l'attribution de telles concessions doivent être examinées, selon une jurisprudence constante, à la lumière du droit primaire et, plus particulièrement, des libertés fondamentales prévues par le traité (voir, notamment, arrêt du 21 juillet 2005, Coname, C-231-03, non encore publié au Recueil, point 16).

34. Les règles du droit primaire sur lesquelles se fonde la requête sont de deux ordres. Il s'agit, d'une part, des articles 43 CE et suivants relatifs à la liberté d'établissement et, d'autre part, des articles 49 CE et suivants relatifs à la libre prestation de services.

35. Il convient de rappeler, ainsi que l'ont fait les parties, que, selon une jurisprudence constante, les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent, pour être conformes aux articles 43 CE et 49 CE, remplir quatre conditions: qu'elles s'appliquent de manière non discriminatoire, qu'elles se justifient par des raisons impérieuses d'intérêt général, qu'elles soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre (voir arrêts du 31 mars 1993, Kraus, C-19-92, Rec. p. I-1663, point 32; Gebhard, précité, point 37, et du 6 novembre 2003, Gambelli e.a., C-243-01, Rec. p. I-13031, points 64 et 65).

36. Dès lors, il y a lieu de s'interroger sur les éléments contestés des appels d'offres litigieux afin de vérifier si ces éléments sont susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice, par des entreprises non établies en Espagne, des libertés fondamentales garanties par le traité.

37. Dans la mesure où de tels éléments ne constituent pas des obstacles à l'établissement des entreprises sur le territoire espagnol, il y a lieu de conclure, en premier lieu, qu'aucune restriction à la liberté d'établissement n'existe en l'espèce. Partant, le grief de la Commission relatif à l'article 43 CE ne saurait être accueilli.

38. Il convient, en second lieu, d'analyser si lesdits éléments constituent une restriction à la libre prestation de services.

39. À cet égard, il est constant que l'Insalud est le principal destinataire des services en cause dans la mesure où le secteur public représente 90 % des demandes de thérapies respiratoires à domicile. C'est donc à juste titre que la Commission relève que la condition d'admission génère, pour les entreprises, une série de frais dont l'amortissement ne sera possible que si le marché leur est attribué, ceci ayant pour effet de rendre nettement moins attrayante la présentation d'une offre. Il n'en irait pas autrement pour ce qui est du critère d'évaluation en vertu duquel des points supplémentaires sont octroyés si un bureau est déjà ouvert dans les autres villes précisées dans les appels d'offres.

40. Pour ce qui est des critères d'évaluation relatifs aux installations de production, de conditionnement et d'embouteillage d'oxygène, il va de soi que, à moins de disposer déjà de telles installations propres, situées, selon le cas, en Espagne ou dans le rayon prévu de 1 000 kilomètres, une entreprise pourrait être gênée dans la présentation d'une offre.

41. Enfin, le fait qu'en dernier lieu la façon de départager deux soumissionnaires ayant le même nombre de points opère en faveur de l'entreprise déjà établie sur le marché espagnol en cause est de nature à rendre moins attrayante la présentation d'une offre par toute autre entreprise, en raison, notamment, de la grande homogénéité du marché, celui-ci étant contrôlé, selon le Gouvernement espagnol, à 97 % par quatre entreprises multinationales.

42. Dès lors, il y lieu de constater que, ainsi que l'a reconnu le Gouvernement espagnol, les éléments contestés des appels d'offres litigieux sont tous de nature à gêner ou à rendre moins attrayant l'exercice de la libre prestation de services, telle que garantie par le traité. Partant, il convient de vérifier si chacun des éléments contestés remplit les quatre conditions qui ressortent de la jurisprudence citée au point 35 du présent arrêt.

La condition d'admission

43. Il convient de rappeler que pour que la mesure nationale qui gène la libre prestation de services ou la rend moins attrayante soit conforme au droit communautaire, il faut, en premier lieu, qu'elle s'applique de manière non discriminatoire.

44. À cet égard, selon la jurisprudence de la Cour, le principe d'égalité, dont l'article 49 CE est une expression particulière, prohibe non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (voir arrêts du 29 octobre 1980, Boussac Saint-Frères, 22-80, Rec. p. 3427, point 9, et du 5 décembre 1989, Commission/Italie, C-3-88, Rec. p. I-4035, point 8).

45. Or, la Commission n'a pas produit d'éléments tendant à indiquer que le fait même de disposer d'un bureau ouvert au public dans la capitale, ou simplement dans la province, où le service sera fourni, constitue un critère qui peut être rempli en pratique plus facilement par les opérateurs espagnols que par ceux établis dans un autre État membre. Il n'est donc pas démontré que ce critère viole le principe d'application non discriminatoire.

46. En deuxième lieu, la mesure nationale doit se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général.

47. En l'occurrence, il est constant que la condition d'admission ainsi que les autres éléments contestés des appels d'offres litigieux visent à mieux garantir la protection de la vie et de la santé des patients.

48. En troisième et quatrième lieux, la mesure nationale doit être propre à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre.

49. Sur ce point, la Commission estime que la condition de disposer, au moment de la présentation de l'offre, d'un bureau ouvert au public dans la province en question, ou, le cas échéant, sa capitale, est inutile par rapport à l'objectif, identifié ci-dessus, de mieux garantir la protection de la vie et de la santé des patients. Le Gouvernement espagnol considère, au contraire, que l'existence d'un tel bureau sert à atteindre cet objectif.

50. À supposer même que l'existence d'un tel bureau puisse être considérée comme propre à garantir la santé des patients, force est de constater que l'exigence d'en disposer dès la présentation de l'offre est manifestement disproportionnée.

51. En effet, l'argument de ce gouvernement qui, en relevant que la finalité d'un appel d'offres est de vérifier quelles sont les entreprises qui disposent déjà des moyens nécessaires à la prestation du service en cause, assimile le bureau ouvert au public à tout autre équipement nécessaire pour la prestation du service ne saurait être retenu.

52. À cet égard, la Commission estime, à juste titre, qu'un tel bureau n'est pas un élément essentiel de la prestation du service en cause. En effet, les conditions minimales requièrent déjà la mise en place d'un service de support technique, accessible 24 heures sur 24, sept jours sur sept, ce qui aboutira à garantir, par des moyens moins restrictifs de la libre prestation de services, la réalisation, dans un premier temps, de l'objectif poursuivi en l'espèce, à savoir ne pas mettre en danger la vie ou la santé des patients en cas de problème de fonctionnement ou de maniement de l'équipement.

53. Eu égard à ce qui précède, il convient de constater que, en incluant, dans le cahier des charges d'un marché public de services sanitaires de thérapies respiratoires à domicile et autres techniques de ventilation assistée, une condition d'admission qui oblige l'entreprise soumissionnaire de disposer, au moment de la présentation de l'offre, d'un bureau ouvert au public dans la province, ou, le cas échéant, sa capitale, où le service doit être fourni, le Royaume d'Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 49 CE.

Les critères d'évaluation

54. À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que le recours de la Commission ne vise que les libertés fondamentales prévues par le traité, et que, ainsi qu'il a été précisé au point 42 du présent arrêt, la liberté pertinente au cas d'espèce est celle de la libre prestation de services, au sens de l'article 49 CE.

55. Or, s'il est vrai que la directive 92-50-CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), s'applique, de toute évidence, aux appels d'offres litigieux, force est de constater que le service en question dans la présente affaire figure à l'annexe I B de cette directive. En vertu de l'article 9 de celle-ci, seuls s'appliquent à de tels services les articles 14 et 16 ainsi que les dispositions générales du titre I et finales du titre VII de cette même directive. Ledit article 14 porte sur les règles communes dans le domaine technique et ledit article 16 sur les avis concernant les résultats de la procédure d'attribution.

56. Dès lors, et afin de bien circonscrire le domaine du recours de la Commission, il convient de préciser que les éléments contestés des appels d'offres litigieux ne sont, en tout cas, pas soumis au chapitre 3, intitulé "Critères d'attribution du marché", du titre VI de la directive 92-50, et aux limitations qu'il prévoit.

57. Il convient en outre de rappeler que les critères d'évaluation, comme toute mesure nationale, doivent respecter le principe de non-discrimination tel qu'il découle des dispositions du traité relatives à la libre prestation de services, et que les restrictions à cette dernière doivent répondre, à leur tour, aux quatre conditions dégagées par la jurisprudence citée au point 35 du présent arrêt.

58. Ainsi qu'il a été précisé au point 42 du présent arrêt, les éléments contestés des appels d'offres litigieux étant tous de nature à gêner ou à rendre moins attrayant l'exercice de la libre prestation de services, tel que garanti par le traité, il convient de vérifier si ces éléments remplissent les quatre conditions qui ressortent de ladite jurisprudence.

59. En ce qui concerne, d'abord, l'application de manière non discriminatoire du critère par lequel des points supplémentaires sont attribués si le soumissionnaire dispose de bureaux ouverts au public dans certaines villes de la province où le service sera fourni, il apparaît, ainsi que cela a été exposé pour la condition d'admission au point 45 du présent arrêt, que ce critère s'applique, en soi, indistinctement à toute entreprise souhaitant soumettre une offre.

60. Par ailleurs, ainsi qu'il a été relevé au point 47 du présent arrêt, il est constant que les éléments contestés des appels d'offres litigieux ont tous été inclus dans l'appel d'offres aux fins de mieux garantir la vie et la santé des patients.

61. Il y a lieu, ensuite, de vérifier que ledit critère est propre à la réalisation de cet objectif mais ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire à cet effet.

62. À cet égard, la Commission reprend l'argumentation qu'elle a soutenue à propos de la condition d'admission, à savoir que disposer de ces bureaux avant l'exécution du contrat est inutile et disproportionné. Le Gouvernement espagnol n'aborde pas de manière spécifique ce critère d'évaluation.

63. Sur cette question, et ainsi qu'il a été précisé au point 50 du présent arrêt, à supposer même que l'existence de tels bureaux puisse être considérée comme propre à garantir la santé des patients, force est de constater que l'exigence de disposer déjà de ceux-ci au moment de la présentation de l'offre est manifestement disproportionnée, et ce d'autant plus que les conditions minimales requièrent déjà, ainsi qu'il a été relevé au point 52 du présent arrêt, la mise en place d'un service de support technique.

64. Quant aux critères spécifiques à l'appel d'offres relatif à Madrid, à savoir la propriété de certaines installations de production ainsi que de conditionnement et d'embouteillage d'oxygène, situées toutes en Espagne, il importe de relever que ces critères, bien qu'indistinctement applicables à toute entreprise, pourraient favoriser, en fait, essentiellement celles déjà établies en Espagne.

65. En effet, à la différence du fait de disposer d'un bureau, condition qui pourrait, par sa nature, être remplie à de nombreuses reprises, voire à chaque fois qu'une attribution de marché le rend utile, l'existence d'une installation de production, de conditionnement ou d'embouteillage appartenant au soumissionnaire nécessite un investissement bien plus lourd tendant à ne pas se répéter. La nature de ce dernier critère fait qu'il ne serait pas facile d'y remédier si de telles installations ne sont pas déjà en place. Le fait qu'il soit exigé non la simple disponibilité mais la propriété des installations en cause ne fait que renforcer l'idée que ce critère vise, en réalité, à favoriser la permanence.

66. Dès lors, seules les entreprises possédant déjà de telles installations en Espagne pourraient se voir attribuer les 7,9 points relatifs à cet aspect de l'évaluation technique. Partant, ce critère s'appliquant de manière discriminatoire, il n'y a pas lieu de vérifier s'il est proportionné.

67. S'agissant, ensuite, des critères d'évaluations, contenus dans les appels d'offres relatifs aux provinces, à propos de la propriété de certaines installations de production, de conditionnement et d'embouteillage d'oxygène, dans un rayon de 1 000 kilomètres autour de la province où le service sera fourni, il importe de relever que ceux-ci, à l'instar des critères spécifiques à l'appel d'offres relatif à Madrid, sont indistinctement applicables à toute entreprise souhaitant soumettre une offre. Il convient, toutefois, de vérifier s'ils favorisent, en fait, essentiellement celles déjà établies en Espagne.

68. À cet égard, il importe de noter que si la zone géographique se situant dans un rayon de 1 000 kilomètres autour des provinces en question comprend tout le territoire de la péninsule Ibérique, elle n'inclut, pour ce qui est du reste du continent, qu'une partie de la France et exclut la quasi-totalité des États membres. Ainsi, des installations se trouvant, par exemple, en Belgique ou en Italie, se situent en dehors du périmètre prévu. Or, ce périmètre est toujours la zone se situant dans un rayon de 1 000 kilomètres, indépendamment de la position géographique de la province en question de sorte que, d'une part, au moins une partie du territoire de deux autres États membres, à savoir la République française et la République portugaise, est, le plus souvent, incluse dans ce dernier et que, d'autre part, il est concevable, que pour certaines provinces, une partie du territoire espagnol soit exclue de la zone couverte par ledit rayon.

69. Dès lors, il ne résulte pas de ces constatations que les critères d'évaluation en cause sont remplis en pratique plus facilement par les opérateurs espagnols que par ceux établis dans un autre État membre. Partant, il y a lieu de constater qu'il n'a pas été démontré que lesdits critères violent l'exigence d'application non discriminatoire.

70. Or, à l'égard de la proportionnalité de la mesure nationale, si la sécurité d'approvisionnement peut faire partie des objectifs à prendre en compte dans le cas d'un service tel que celui en cause dans les appels d'offre litigieux, qui vise à protéger la vie et la santé des personnes en prévoyant une production propre diversifiée et proche du lieu de consommation (voir, par analogie, arrêt du 28 mars 1995, Evans Medical et Macfarlan Smith, C-324-93, Rec. p. I-563, point 44), il convient de constater que les critères d'évaluation en cause ne semblent pas, en l'espèce, être adaptés au but recherché à plusieurs égards.

71. En premier lieu, bien que le Gouvernement espagnol relève, à juste titre, que tout choix de distance ou d'unité de temps de transport est arbitraire, force est de constater que le critère de 1 000 kilomètres, retenu en l'espèce, apparaît particulièrement inapte à garantir la réalisation de l'objectif en cause.

72. D'une part, le Gouvernement espagnol n'apporte aucun élément au soutien de son argumentation aux termes de laquelle il prétend que les risques de retards, qui augmentent proportionnellement avec la distance à parcourir, sont moindres grâce au contrôle que pourraient exercer les autorités de cet État membre en cas de problème survenant sur son territoire. Cet argument ne saurait donc être retenu.

73. D'autre part, à supposer même que le franchissement des frontières internes de la Communauté européenne provoque les retards que redoute le Gouvernement espagnol, le rayon de 1 000 kilomètres, en ce qu'il dépasse les frontières espagnoles, n'est pas apte à atteindre l'objectif recherché.

74. En deuxième lieu, la Commission relève, d'une part, que l'oxygène produit dans les installations de production est livré aux centres de gazéification, afin d'être comprimé en bouteilles, et, d'autre part, qu'il y a, dans ces centres, un stock de sécurité de bouteilles pleines suffisant, en cas d'avarie, d'arrêt technique ou d'urgence, pour garantir la fourniture d'oxygène pendant au moins quinze jours.

75. Dès lors, la proximité des installations de production ou de conditionnement ne garantit pas la réalisation de l'objectif de sécurité d'approvisionnement.

76. La pratique avouée des entreprises confirme, par ailleurs, qu'il existe des moyens moins restrictifs de la libre prestation de services pour atteindre l'objectif poursuivi d'une disponibilité certaine de gaz à usage médical proche du lieu de consommation. Il s'agit, ainsi que l'a relevé la Commission, de privilégier, par l'attribution de points supplémentaires, des dépôts d'entreposage, avec un stock de gaz destiné à compenser, le cas échéant pour une période précisée, les éventuelles ruptures ou fluctuations dans le transport à partir des installations de production ou d'embouteillage.

77. En dernier lieu, dans la mesure où la Commission critique l'importance attribuée à la possession d'installations de production, il y a lieu de relever que les pouvoirs adjudicateurs sont libres non seulement de choisir les critères d'attribution du marché mais également de déterminer la pondération de ceux-ci, pour autant qu'elle permette une évaluation synthétique des critères retenus afin d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse (voir, en ce sens, arrêt du 4 décembre 2003, EVN et Wienstrom, C-448-01, Rec. p. I-14527, point 39). Il n'en irait pas autrement si le service en question relevait de l'annexe I B de la directive 92-50, ce qui pourrait être le cas des marchés en cause, et, partant, relevait d'un régime moins restrictif de passation de marché.

78. Or, il y a lieu de constater que, dans les appels d'offre litigieux, les critères relatifs aux installations de production ne portent pas sur la prestation qui fait l'objet du marché, à savoir la fourniture à domicile d'oxygène thérapeutique, ni même sur la quantité de gaz qui sera produite, mais sur la capacité maximale de production des installations possédées par le soumissionnaire dans la mesure où des points supplémentaires sont attribués à chaque fois qu'un des trois seuils spécifiés de production totale annuelle est franchi.

79. Partant, les critères d'évaluation relatifs, en l'occurrence, à l'attribution de points supplémentaires pour une capacité de production toujours plus élevée ne sauraient être considérés comme liés à l'objectif du marché et encore moins comme aptes à en garantir la réalisation (voir, par analogie, arrêt EVN et Wienstrom, précité, point 68).

80. Enfin, à supposer même que lesdits critères soient dictés par le souci de garantir la sécurité d'approvisionnement et, partant, qu'ils soient liés à l'objectif recherché dans les appels d'offres litigieux et aptes à réaliser celui-ci, il convient de relever que l'on ne saurait valablement ériger en critère d'attribution la capacité des soumissionnaires à fournir la plus grande quantité possible de produit (voir, en ce sens, arrêt EVN et Wienstrom, précité, point 70).

81. À cet égard, il y a lieu de constater que les appels d'offres relatifs aux provinces prévoient, en tant que conditions pour présenter une offre, que le soumissionnaire dispose de plus d'une source de production et d'embouteillage et soit capable de produire au moins la quantité minimale spécifiée d'oxygène par an.

82. De plus, le premier des trois seuils prévus dans lesdits appels d'offres, dont le dépassement implique, dans les quatre cas, l'attribution de 1,3 point, semblerait correspondre, au moins pour ce qui est des provinces de Càceres et de Badajoz, à la consommation totale prévue pour le marché en cause. Dès lors, une capacité de production totale annuelle d'un tel niveau pourrait, le cas échéant, être considérée comme étant nécessaire à l'objectif, identifié au point 80 du présent arrêt, de garantir la sécurité d'approvisionnement.

83. Cependant, les critères d'évaluation à l'examen vont au-delà de cette nécessité. En effet, 1,3 point est encore attribué en cas de franchissement d'un deuxième seuil de production totale annuelle et 2 points supplémentaires si cette production franchit un troisième seuil qui, à chaque fois, représente au moins le double, sinon le triple, de la production totale annuelle fixée pour le premier seuil.

84. Il en résulte que, dans la mesure où un maximum de points est attribué aux soumissionnaires présentant une capacité de production largement supérieure à la consommation prévisible dans le cadre des appels d'offres relatifs aux provinces, alors que le premier seuil semble déjà approprié pour garantir, dans la mesure du possible, la disponibilité certaine de gaz, les critères d'évaluation retenus en l'espèce, en ce qui concerne l'attribution de points supplémentaires en cas de dépassement des deuxième et troisième seuils de production totale annuelle, ne sont pas compatibles avec les exigences de droit communautaire en la matière (voir, par analogie, arrêt EVN et Wienstrom, précité, point 71).

85. Enfin, en ce qui concerne la façon de départager deux soumissionnaires ayant le même nombre de points, le critère d'attribution utilisé ne s'applique qu'en cas d'égalité non seulement globale mais aussi technique entre deux offres ayant le même nombre de points et bénéficie à celui qui fournissait précédemment le service.

86. Les conditions à remplir, exposées ci-dessus, valent également pour un tel critère. Or, trancher automatiquement et définitivement pour l'opérateur déjà présent sur le marché en cause est discriminatoire.

87. Il découle de toutes les considérations qui précèdent que, en incluant dans le cahier des charges d'un marché public de services sanitaires de thérapies respiratoires à domicile et autres techniques de ventilation assistée des critères d'évaluation des offres qui reconnaissent, par l'attribution de points supplémentaires, l'existence, au moment de la présentation de l'offre, d'installations de production, de conditionnement et d'embouteillage situées, le cas échéant, en Espagne ou à moins de 1 000 kilomètres de la province en question, ou de bureaux ouverts au public dans d'autres localités spécifiées de celle-ci, et qui, en cas d'égalité entre plusieurs offres, favorisent l'entreprise ayant fourni précédemment le service en cause, le Royaume d'Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 49 CE.

88. Au vu de l'ensemble de ce qui précède, il convient d'accueillir le recours de la Commission relatif à l'article 49 CE et de le rejeter pour le surplus.

Sur les dépens

89. Aux termes de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. Conformément au paragraphe 3 de cet article, la Cour peut répartir les dépens ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Toutefois, et bien qu'une partie du recours soit rejetée, il y a lieu de constater que le recours de la Commission est, pour l'essentiel, fondé. Dans ces conditions, il convient de condamner le Royaume d'Espagne aux dépens.

Par ces motifs,

LA COUR (3e chambre),

déclare et arrête :

1) En incluant dans le cahier des charges d'un marché public de services sanitaires de thérapies respiratoires à domicile et autres techniques de ventilation assistée, d'une part, une condition d'admission qui oblige l'entreprise soumissionnaire de disposer, au moment de la présentation de l'offre, d'un bureau ouvert au public dans la province, ou, le cas échéant, la capitale de la province, où le service doit être fourni, et, d'autre part, des critères d'évaluation des offres qui reconnaissent, par l'attribution de points supplémentaires, l'existence, au moment de la présentation de l'offre, d'installations de production, de conditionnement et d'embouteillage situées, le cas échéant, en Espagne ou à moins de 1 000 kilomètres de la province en question, ou de bureaux ouverts au public dans d'autres localités spécifiées de celle-ci, et qui, en cas d'égalité entre plusieurs offres, favorisent l'entreprise ayant fourni précédemment le service en cause, le Royaume d'Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 49 CE.

2) Le recours est rejeté pour le surplus.

3) Le Royaume d'Espagne est condamné aux dépens.