CA Aix-en-Provence, 2e ch., 21 juin 2005, n° 05-02808

Faits, procédure et moyens des parties:

La SA Auchan et la SA Auchan France ont relevé appel d'un jugement, rendu par le Tribunal de commerce de Nice en date du 2 août 2002, et qui sursoyant à statuer sur les demandes de la société Giedam liées à l'exclusivité et les préjudices liés aux suspensions de commandes relatives à cette exclusivité, a condamné conjointement et solidairement les deux sociétés Auchan à payer à la SA Giedam les sommes de:

- 76 224,51 euro au titre des troubles supportés pour concurrence déloyale

- 304 898,03 euro au titre de l'annulation des commandes Leclerc

- 76 224,51 euro au titre de l'utilisation du code CNUF

- 5 000 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Les appelantes exposent:

- que la société Auchan France, qui était cliente de la société Orient Power, basée à Hong Kong et titulaire de la marque Oritron, s'est adressée à son fournisseur lors d'un salon professionnel à Berlin courant septembre et octobre 1999 pour obtenir des échantillons de lecteurs DVD pour des commandes éventuelles

- qu'elle a été contactée par la société Giedam, qu'elle connaissait pour lui avoir acheté des autoradios, qui s'est présentée comme distributeur exclusif de la marque Oritron en France

- qu'après reprise de contact avec la société Orient Power, il lui a été répondu par courriel du 25 novembre 1999 que si la société Giedam était en France son distributeur, des achats directs étaient possibles, un échantillon étant annoncé

- qu'une commande de 1 100 lecteurs a été ainsi passée à la société Orient Power en janvier 2000 et les lecteurs mis en vente au printemps, sans que la société Giedam, informée de la possibilité que s'était réservée la société Orient Power, ait réagi, sauf à dénigrer, dans un courriel du 9 mars 2000 à Orient Power, l'importance d'Auchan sur le marché français

- qu'une seconde commande de 8 800 lecteurs, dont 6 000 destinés à une vente promotionnelle en septembre, a été passée

- que la société Giedam, après avoir vainement menacé Auchan et la campagne de promotion étant commencée s'est vu interdire, en conséquence d'une ordonnance du juge des référés du Tribunal de commerce de Nice rendue le 3 octobre 2000, de proposer à la vente les lecteurs Oritron, sous astreinte

- que cependant, sur l'appel relevé contre cette ordonnance, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par arrêt en date du 21 février 2001, réformé ladite ordonnance.

Elles exposent que, la société Giedam ayant saisi le Tribunal de commerce de Nice et assigné, non seulement la SA Auchan France, mais la société-mère, les premiers juges ont rendu la décision déférée à la cour, et que le Tribunal de grande instance de Nice ayant été saisi par Auchan France sur la question de l'exclusivité dont se prévalait la société Giedam, et cette juridiction s'étant déclarée incompétente le 8 mars 2004, la cour est saisie de l'ensemble du litige.

Elles sollicitent en premier lieu la mise hors de cause de la société Auchan, qui n'exploite aucun magasin, et alors que les hypermarchés Auchan et la centrale d'achat sont exploités par Auchan France.

Les appelantes invoquent l'absence de fondement des griefs de la société Giedam:

- En l'absence d'exclusivité accordée à Giedam par Orient Power, l'interprétation du document intitulé "sole distributor" versé aux débats, et qui présente de nombreuses lacunes sur l'étendue et la durée, devant être réalisée au regard des autres pièces, et notamment des différentes correspondances qui tendent à faire considérer Giedam plutôt comme un agent officiel, les conventions intervenues laissant en tous cas à la société Orient Power la possibilité de vendre directement ses produits, et pour un prix qu'elle déterminait librement avec ses cocontractants, la société Auchan s'étant en outre gardée, contrairement à ce qui lui est reproché, d'avoir dénigré Giedam auprès d'Orient Power et la société Giedam n'établissant pas au surplus l'existence d'un préjudice lié à sa prétendue exclusivité

- Même au cas d'une vente à perte, d'ailleurs minime, alors qu'aucun préjudice consécutif de Giedam n'est prouvé, l'allégation d'annulation de commandes d'autres acheteurs éventuels, comme Leclerc, pour lequel aucun bon de commande n'est fourni ni aucun préjudice établi, les établissements Leclerc ayant d'ailleurs eux-mêmes procédé à des ventes à perte, ou Carrefour, dont la commande n'a pas plus été versée aux débats et qui avait lui-même contesté le caractère d'exclusivité invoquée par Giedam

- Sur l'utilisation du code CNUF, propriété de Giedam, sans que soit établie l'existence d'un grief

- Sur une prétendue publicité mensongère de la société Auchan France qui aurait barré un prix de 1 590 F jamais pratiqué pour offrir le produit à 1 190 F, alors qu'il est établi que les lecteurs ont bien été vendus à 1 590 F, voire 1 690 F dans certains magasins, ce qui démontre que les remises n'étaient pas fictives.

Les appelantes critiquent le rapport fourni par la société Giedam, établi par M. Gambet, pour invoquer un préjudice lié à la perte de la clientèle de Carrefour et Leclerc, alors que cette perte de clientèle est liée à des problèmes de qualité et de services après-vente ou d'une fusion entre Continent et Carrefour, ce qui est confirmé par les décisions intervenues à la requête de Giedam qui agissait contre ces deux sociétés en leur reprochant une rupture brutale des relations commerciales.

Elles contestent encore les demandes présentées du chef d'une rupture fautive en application de l'article L. 420-2 du Code de commerce, alors que cette disposition est relative à des pratiques anticoncurrentielles sur un marché non précisé, et en application de l'article L. 442- 6 du même Code qui prohibe les ruptures brutales et sans préavis des relations commerciales, alors que la société Giedam a manqué à ses propres obligations en trompant Auchan France sur la nature des droits qu'elle détenait, harcelant cette même société et la dénigrant auprès de la société Orient Power.

Elles critiquent enfin le quantum des demandes de ce chef, qui ne sont appuyées sur aucun document établissant la marge brute de la seule société Giedam.

Elles concluent en conséquence au déboutement de la société Giedam sur toutes ses demandes et à sa condamnation à payer à la société Auchan France la somme de 20 000 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société Giedam s'oppose à la mise hors de cause de la société Auchan et produit une facture d'un lecteur de DVD Oritron émise par le magasin Auchan de la Trinité, et sur laquelle figure la SA Auchan.

Elle maintient que la société Auchan a participé à la violation d'une exclusivité, dont elle apporte la preuve par la production d'une attestation, rédigée par la société Oritron et datée du 1er novembre 1999 et qui la qualifie de "sole distributor", qui signifie distributeur exclusif, ce document ayant été envoyé à la société Auchan le 14 décembre 1999 ; elle expose que si, devant l'insistance d'Auchan, la société Orient Power a pu faire une exception, il est précisé dans le courrier qui lui a été envoyé le 25 novembre 1999, que les ventes directes ne pouvaient intervenir qu'au même prix que celui pratiqué par Giedam.

Or elle fait observer qu'alors que lors de la première commande d'Auchan avait été traitée sur la base de 157 $ , soit compte tenu du transport et des droits de douanes, pour un prix de revient de 1 225 F équivalent au sien, la société Auchan est parvenue ensuite à faire baisser les prix jusqu'à 126 $ , sans que la société Giedam en soit informée par son propre distributeur qui lui avait accordé l'exclusivité ; elle estime qu'elle était en droit d'exiger de son fournisseur, qui était tellement conscient de sa faute qu'il a accepté de garantir Auchan, qu'il ne vende pas moins cher à Auchan, et que Auchan a, en connaissance de cause, commis des actes de complicité dont il devra répondre.

Elle invoque encore :

- l'existence de ventes à perte, reconnues au moins pour 12,76 F par article, et qui sont plus importantes, et qui constituent une infraction pénale,

- des faits de publicité mensongère, l'existence de ventes antérieures pour un prix de 1 590 F était minime et que le ticket de caisse fourni lors de l'achat du DVD faisait apparaître un prix de base de 1 690 F et une remise de 500 F, en contradiction avec la panneau publicitaire qui affichait un prix de base de 1 590 F et une remise de 400 F.

- des faits de dénigrement (cf mail de Auchan à Oritron du 17 novembre 1999), Giedam étant décrit comme un importateur qui ne cherche que les volumes sans considérer les prix et commettant des erreurs de stratégie

- l'utilisation de son code CNUF la faisant apparaître faussement comme vendeur ou importateur des 8 800 pièces litigieuses.

Elle définit son préjudice en indiquant que ses partenaires commerciaux, qui connaissaient l'existence de l'exclusivité dont elle bénéficiait, n'ont pu admettre la vente par un concurrent des mêmes DVD à un prix largement inférieur et que la société Oritron a elle-même dénoncé, par courrier du 6 novembre 2000, cette exclusivité ; elle forme appel incident pour se voir accorder l'intégralité de ses demandes, dans la mesure où elle justifie, par la production d'un rapport Gambet, de son préjudice et du lien de causalité entre les fautes commises et ledit préjudice.

Elle fait valoir:

- qu'elle a subi un préjudice du fait de ses pertes sur la campagne Auchan, l'annulation de la commande Leclerc, conséquence directe de la campagne Auchan au prix de 1 190 euro comme il en résulte du courrier d'annulation pour la vente de 10 000 pièces, et l'annulation motivée de la commande Carrefour/Promodes pour 20 000 pièces, exécutée partiellement, préjudice évalué à 1 030 555,32 euro

- qu'elle a également subi un préjudice par suite de la perte du secteur d'activité de vente de DVD, le gain manqué pour 2001 étant évalué à 2 744 494 euro et pour 2002 à 3 582 170 euro

- que la perte de valeur de son fonds de commerce peut être évalué à 1 850 000 euro.

Elle invoque encore l'application des articles L. 420-2 et 442-6 5° du Code de commerce pour justifier l'existence d'un préjudice tiré de la rupture brutale des relations commerciales avec Auchan, à laquelle elle vendait des produits radio et auto-radio, préjudice estimé à la somme de 1 524 490, 10 euro.

Elle demande enfin que soit porté à la somme de 762 245,09 euro le montant de son préjudice du fait de l'utilisation abusive de son code CNUF.

Elle demande la condamnation solidaire des deux sociétés appelantes à lui payer ces sommes, et celle de 50 000 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Motifs de la décision :

La recevabilité de l'appel n'est pas contestée; en l'absence de moyen constitutif susceptible d'être relevé d'office, il convient de le déclarer recevable.

La seule mention, sur une facture émise par un magasin Auchan, de la SA Auchan, et le fait que la société Auchan France soit une filiale de la société Auchan ne sauraient permettre le maintien dans la cause de la société Auchan, alors qu'il résulte des pièces versées aux débats et de l'extrait du registre du commerce que seule la société Auchan France est intervenue pour les commandes et qu'elle exploite, seule, les magasins de type supermarché ayant vendu le produit litigieux; le jugement déféré sera en conséquence infirmé de ce chef.

En ce qui concerne l'exclusivité invoquée par l'intimée pour la diffusion des produits Oritron, le seul document produit émane de la société Orient Power et atteste, sous l'appellation " Oritron " que la société Giedam Pointer est " sole distributor " pour les produits audiovisuels Oritron ; si, comme le soutient l'intimée, qui produit un extrait d'un dictionnaire juridique, le terme anglais " sole distributor " peut être légitimement traduit par distributeur exclusif, le document produit ne précise en aucune manière la durée de l'exclusivité, ni le territoire couvert, et il n'exclut absolument pas, pour le titulaire de la marque, la possibilité de distribuer par lui-même les produits Oritron.

Et l'examen des divers courriers échangés entre les parties permet de constater qu'interrogée par la société Auchan sur l'étendue de l'exclusivité accordée, la société Orient Power a, notamment dans un courriel du 25 novembre 1999 adressé à Auchan, précisé que (traduction) " si Auchan ou tout autre client voulait acheter directement à Orient Power à Hong-Kong, il n'y a pas de problème. Nous le ferons, bien sûr ".

La société intimée, qui dans ses dernières conclusions, reconnaît l'existence d'une " dérogation en faveur d'Auchan ", estime cependant que cette dérogation était soumise à la condition unique qu'Auchan adresse à Oritron sur la base des prix pratiqués par Giedam.

Il convient tout d'abord d'observer que les termes utilisés, à savoir " ou tout autre de nos clients " permettent d'étendre l'exception; il est encore utile de retenir, comme le relèvent les appelantes, que le courriel du 25 novembre 1999, adressé à la seule société Auchan France, ne saurait constituer un engagement pris par Orient Power envers Giedam, et que les négociations sur les prix étant séparées et Auchan n'ayant aucune possibilité de savoir les prix accordés à Giedam, seule la société Orient Power, qui n'a pas été attraite aux débats, mais qui s'était engagée à garantir Auchan, serait à même de répondre de l'existence d'un préjudice éventuel de la société Giedam causé de ce chef.

Aucun fait de concurrence déloyale n'est en conséquence établi du chef de la violation d'une clause d'exclusivité.

La concurrence déloyale ne saurait pas plus résulter de faits de dénigrement de la société Auchan France, alors que la lecture des divers courriels échangés permet de relever l'existence de tels faits par les deux protagonistes, l'un dénonçant Auchan comme un acteur mineur du marché et Giedam accusant Auchan de vouloir faire du chiffre et casser les prix.

En ce qui concerne la vente à perte, qui n'est pas contestée en son principe par la société Auchan France, qui se contente d'en discuter l'importance, il incombe à l'intimée, qui invoque l'existence d'un préjudice, de rapporter la preuve que la perte des autres clients est en rapport direct avec cette infraction; or à l'exclusion d'un fax, contesté, daté du 7 septembre 2000, et émanant d'un Monsieur Andreu, et qui déclare, pour la société Leclerc, " suspendre notre commande de 10 000 pièces " en invoquant une récente campagne d'affichage d'Auchan portant sur le lecteur DVD Oritron au prix de 1190 F ", l'intimée n'établit nullement l'existence d'une commande ferme antérieure de ce même client, auquel d'ailleurs, dans une procédure les opposant, elle a elle-même reproché une vente à perte plus conséquente (vente de 500 F à 900 F); elle ne peut pas plus établir que la société Carrefour, son autre cliente, aurait renoncé, pour ce motif, à acquérir des lecteurs DVD, dont aucune trace de commande ne peut être relevée; la lecture attentive des procédures engagées contre ces deux clientes permet de relever, que tant pour l'une que pour l'autre, l'existence des commandes fermes n'a pas été retenue; il apparaît enfin que les modèles de lecteurs vendus par la société Auchan France étaient spécifiques et lui étaient réservés, ce qui permet d'exclure toute comparaison sur les prix.

Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef.

En ce qui concerne l'utilisation, sur les produits achetés directement à Orient Power, du code CNUF de la société Giedam, les appelantes font valoir, sans être contredites sur ce point, que leur adversaire n'invoque l'existence d'aucun préjudice établi du fait de la présence dudit code; elle fait encore valoir à bon droit qu'était apposée sur l'emballage des lecteurs la mention imprimée " importé par Auchan BP 641 59656 Villeneuve d'Asq - France ", de nature à informer le consommateur sur l'origine du produit et l'identité du vendeur; le jugement sera en conséquence encore infirmé de ce chef.

L'intimée, qui reproche à la société Auchan d'avoir diffusé une publicité mensongère pour avoir allégué faussement d'un rabais sur un prix, n'expose pas en quoi cette pratique lui aurait causé un préjudice.

Elle n'établit pas plus comment les fautes reprochées à la société Auchan sont à l'origine directe d'une perte du secteur d'activité et de la perte de valeur de son fonds de commerce, alors que, comme relevé plus haut, tant la lecture des décisions versées aux débats qui reconnaissent la validité des griefs de la société Leclerc (mauvaise qualité des produits Oritron et défectuosité du service après-vente proposé par Giedam) et ceux de Carrefour, qui justifie la rupture par une réorganisation de sa centrale d'achat, permettent d'exclure tout lien entre l'achat par Auchan des lecteurs à Orient Power et la perte des clients de Giedam, qui opérait dans un secteur, dont il faut bien reconnaître, à la lecture des courriers versés aux débats, qu'il était éminemment instable et semé d'embûches.

En ce qui concerne la rupture des relations commerciales, dont le caractère régulier ne peut être examiné qu'au regard des dispositions de l'article L. 442-6 5° du Code de commerce, à l'exclusion de toute référence à l'article L. 420-2 du même Code, qui ne vise que l'existence de positions dominantes, il n'est pas contestable que les sociétés Auchan France et Giedam entretenaient depuis plusieurs années des relations suivies, et relatives à la vente de postes de radio ou auto-radio " Poinster ".

Il n'est pas contesté que la rupture a été brutale et totale, les relations ayant brutalement cessé après le présent conflit, la société Giedam ayant, par sommation interpellative du 12 septembre 2001, vainement interrogé sa cliente sur les motifs qui l'avaient conduite à cesser toutes commandes depuis novembre 2000.

Il convient cependant de relever, à la suite de la société Auchan, que l'état des relations entre les parties, et la nature des courriers échangés, et particulièrement avec la société Orient Power, permettent d'expliquer la rupture, et même de dire que, en raison de l'existence de ces relations devenues conflictuelles, la société Giedam pouvait facilement la prévoir, alors au surplus qu'elle avait, dés le 22 septembre 2000, fait assigner la société Auchan France aux fins de faire interdire la vente des lecteurs Oritron; l'intimée sera déboutée de ce chef.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé et la société Giedam déboutée de toutes ses demandes.

Et vu les articles 696 et 700 du nouveau Code de procédure civile,

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, reçoit l'appel, met hors de cause la SA Auchan, infirme le jugement déféré, déboute la société Giedam de toutes ses demandes, la condamne à payer à la SA Auchan France la somme de 5 000 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la condamne aux dépens, avec distraction pour ceux d'appel au profit de la SCP de Saint Ferreol Touboul, avoué, sur son affirmation qu'elle en a fait l'avance sans avoir reçu provision.