CJCE, 23 avril 2002, n° C-443/99

LA COUR,

1. Par ordonnance du 5 novembre 1999, parvenue à la Cour le 22 novembre suivant, l'Oberlandesgericht Wien a posé, en vertu de l'article 234 CE, une question préjudicielle sur l'interprétation de l'article 7, paragraphe 2, de la première directive 89-104-CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1), telle que modifiée par l'accord sur l'Espace économique européen, du 2 mai 1992 (JO 1994, L 1, p. 3, ci-après la "directive").

2. Cette question a été soulevée dans le cadre d'un litige opposant Merck, Sharp & Dohme GmbH (ci-après "Merck"), société autrichienne appartenant au groupe pharmaceutique Merck & Co Inc. (ci-après le "groupe Merck"), établi aux États-Unis, à Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (ci-après "Paranova") au sujet de la commercialisation en Autriche de médicaments produits par le groupe Merck et importés parallèlement par Paranova.

Le droit communautaire

3. En vertu de l'article 28 CE, les restrictions quantitatives à l'importation et les mesures d'effet équivalent sont interdites entre les États membres. Toutefois, aux termes de l'article 30 CE, les interdictions et restrictions à l'importation entre les États membres qui sont justifiées par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale sont autorisées dès lors qu'elles ne constituent ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée au commerce intracommunautaire.

4. L'article 7 de la directive 89-104, intitulé "Épuisement du droit conféré par la marque", dispose:

"1. Le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d'interdire l'usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement.

2. Le paragraphe 1 n'est pas applicable lorsque des motifs légitimes justifient que le titulaire s'oppose à la commercialisation ultérieure des produits, notamment lorsque l'état des produits est modifié ou altéré après leur mise dans le commerce."

5. Conformément à l'article 65, paragraphe 2, lu en combinaison avec l'annexe XVII, point 4, de l'accord sur l'Espace économique européen, l'article 7, paragraphe 1, de la directive 89-104 a été modifié aux fins dudit accord, l'expression "dans la Communauté" étant remplacée par les mots "sur le territoire d'une partie contractante".

Le litige au principal et la question préjudicielle

6. Merck commercialise en Autriche, notamment, des médicaments destinés au traitement de l'hyperplasie prostatique bénigne et vendus sous la marque Proscar, laquelle est une marque enregistrée par le groupe Merck.

7. Paranova, dont l'unique actionnaire est le groupe danois Paranova A-S (ci-après le "groupe Paranova"), commercialise comme sa société mère des médicaments originaux et s'est spécialisée dans le domaine des importations parallèles. Elle achète des médicaments dans les États membres où les prix sont relativement bas pour les vendre dans d'autres États membres où les prix sont plus élevés, tirant ainsi parti des écarts de prix au sein de la Communauté.

8. Le 23 novembre 1997, Paranova a obtenu des autorités autrichiennes une autorisation de mise sur le marché autrichien du médicament Proscar importé d'Espagne par voie parallèle. À la suite de l'octroi de cette autorisation, elle a acheté le médicament en Espagne et l'a fait reconditionner au Danemark par Paranova-Pack A-S, société faisant également partie du groupe Paranova. Le reconditionnement consistait à donner au produit un nouvel emballage externe, à savoir une nouvelle boîte, et à y joindre de nouvelles annexes traduites en allemand, dont les indications et précautions d'emploi. Les mentions prescrites en vue de la mise sur le marché autrichien étaient également apposées. L'emballage utilisé en Autriche contenait, comme en Espagne, deux plaquettes de quatorze comprimés chacune.

9. Le 15 juillet 1998, Paranova a averti Merck de la mise sur le marché du médicament Proscar par voie d'importations parallèles. À sa demande, Merck a reçu un spécimen du produit reconditionné, joint à une lettre du 22 juillet 1998 dans laquelle elle était invitée à faire connaître ses éventuelles réserves.

10. Par une lettre du 9 octobre 1997 à Paranova, les autorités autrichiennes, se référant à la jurisprudence communautaire, ont souligné l'importance cruciale de l'apparence des médicaments pour le respect du traitement par les patients, lequel pourrait être compromis si les emballages étaient recouverts d'étiquettes.

11. Merck s'est opposée à l'utilisation de la marque Proscar par une apposition de celle-ci sur l'emballage lorsque le produit est présenté et vendu dans l'État membre d'origine dans la même composition (nombre de comprimés) qu'en Autriche. Elle a fait valoir que le reconditionnement opéré constituait une atteinte intolérable au droit de marque.

12. Paranova a soutenu que le médicament ne pouvait être commercialisé que si son emballage externe comportait un certain nombre de mentions en langue allemande, conformément à l'article 7, paragraphe 1, de l'Arzneimittelgesetz (loi autrichienne sur les médicaments). Elle a invoqué en outre le fait que les autorités autrichiennes avaient préconisé un reconditionnement par remplacement de l'emballage et non une simple apposition d'étiquettes. Selon elle, l'apposition d'étiquettes aurait eu une influence sensible sur la vente des médicaments, car les emballages étrangers réétiquetés susciteraient tant chez les pharmaciens que chez les consommateurs des réactions de méfiance et de rejet.

13. Le Handelsgericht Wien, saisi le 22 juillet 1999 par Merck d'une requête en abstention, a fait droit à celle-ci par décision du 16 août 1999. Il a considéré qu'il était envisageable de munir les emballages du médicament Proscar d'étiquettes sur leurs six faces sans que cela nuisît à la commercialisation de ce produit.

14. Le 7 septembre 1999, Paranova a interjeté appel de cette décision devant la juridiction de renvoi.

15. Estimant que la solution du litige dépendait d'une interprétation du droit communautaire, l'Oberlandesgericht Wien a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:

"L'article 7, paragraphe 2, de la première directive 89-104-CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, doit-il être interprété en ce sens que le titulaire d'une marque peut s'opposer à la commercialisation sous cette marque d'un médicament lorsque l'importateur a reconditionné le produit, y a réapposé la marque et a satisfait en outre aux autres conditions posées par la Cour dans son arrêt [du 11 juillet 1996, Bristol-Myers Squibbe.a. (C-427-93, C-429-93 et C-436-93, Rec. p. I-3457)], (pas d'altération du produit contenu dans l'emballage, indication claire du fabricant et de l'origine, absence d'atteinte à la réputation de la marque ou de son titulaire en raison d'un emballage défectueux et information du titulaire de la marque sur la mise en vente du médicament reconditionné) et alors que, sans un tel reconditionnement, le succès commercial du produit serait affecté du seul fait qu'une partie non négligeable des consommateurs de l'État d'importation a une attitude de méfiance à l'égard de médicaments manifestement destinés au marché d'un autre État (où une autre langue est en usage) et dont l'emballage a été seulement adapté par l'apposition d'étiquettes à la législation nationale qui régit la mise sur le marché des médicaments?"

Sur la question préjudicielle

16. Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si le titulaire d'une marque peut s'opposer au reconditionnement d'un médicament revêtu de cette marque, opéré par un importateur parallèle sans son autorisation, en faisant valoir que le reconditionnement n'est pas nécessaire pour que le médicament puisse être commercialisé dans l'État d'importation, même si, sans un tel reconditionnement, le succès commercial du produit serait affecté en raison du seul fait qu'une partie non négligeable des consommateurs de cet État a une attitude de méfiance à l'égard de médicaments manifestement destinés au marché d'un autre État.

17. La juridiction de renvoi précise que les consommateurs autrichiens n'ont pas l'habitude de se voir proposer des médicaments qui ont manifestement été mis en circulation dans un autre État, où une autre langue est en usage. Elle expose qu'il est tout à fait vraisemblable qu'un certain nombre de consommateurs ressentirait à l'égard d'un tel produit la même méfiance que celle qu'il éprouverait à l'égard de produits munis d'un emballage d'apparence brouillonne ou de mauvaise qualité. Même l'apposition d'étiquettes, en particulier dans l'espèce qui lui est soumise, ne permettrait guère de pallier cette situation de méfiance. S'il devait apparaître qu'une partie non négligeable des consommateurs concevrait effectivement une telle méfiance, il serait tout à fait possible, selon la juridiction de renvoi, de considérer qu'une interdiction de reconditionnement contribuerait à un cloisonnement artificiel des marchés.

Observations présentées devant la Cour

18. Merck soutient que la Cour a déjà répondu à la question posée et qu'elle l'a fait en dernier lieu dans son arrêt du 12 octobre 1999, Upjohn (C-379-97, Rec. p. I-6927). L'inconvénient, consistant par exemple à devoir surmonter la réticence des consommateurs à l'égard des médicaments réétiquetés, ne saurait permettre à un importateur parallèle de reconditionner un produit importé. Au cas où la Cour réfuterait cette thèse, Merck fait valoir que l'interdiction opposée par le titulaire d'une marque au remplacement d'un emballage est justifiée lorsqu'il est possible à l'importateur de procéder simplement à une adaptation de l'emballage d'origine, même si les consommateurs préfèrent les produits dont l'emballage a été remplacé. Dans une économie de marché, ce serait à l'importateur parallèle de surmonter cette inclination des consommateurs. Les intérêts commerciaux de celui-ci seraient subjectifs et ne sauraient servir à apprécier la validité de son comportement sans enfreindre le principe de sécurité juridique. De plus, le principe de proportionnalité exigerait qu'une restriction apportée à un droit fondamental n'aille pas au-delà de ce qui est suffisant et nécessaire pour atteindre l'objectif recherché.

19. D'après Paranova, l'obligation d'apposer des étiquettes constituerait un obstacle à la vente et entraînerait un cloisonnement indésirable des marchés. Le remplacement des emballages de médicaments provenant d'autres États membres serait en principe licite, pourvu que l'importateur respecte les conditions posées par la Cour dans sa jurisprudence. La Cour aurait souligné, dans l'arrêt Bristol-Myers Squibb e.a., précité, que les médicaments relèvent d'un domaine sensible où la présentation du produit est susceptible d'inspirer ou de détruire la confiance du public. S'agissant d'un marché dans lequel les autorités nationales préfèrent les médicaments reconditionnés par remplacement de l'emballage à ceux dont l'emballage est recouvert d'étiquettes, imposer ces derniers représenterait une entrave aux échanges bien plus importante que celle constituée, dans l'affaire ayant donné lieu audit arrêt, par les tailles différentes des emballages. La condition relative à la "nécessité" du reconditionnement manquerait de clarté et ne constituerait pas le critère décisif. Si, toutefois, elle était jugée applicable, cette condition devrait être comprise dans un sens large de manière à permettre un accès effectif au marché, ce qui exclurait uniquement les circonstances relevant de la sphère subjective de l'importateur parallèle lui-même.

20. Le Gouvernement norvégien soutient que la condition de nécessité est satisfaite dès lors qu'une partie importante des consommateurs a tendance à ne pas acheter des produits non reconditionnés parce qu'elle éprouve de la méfiance à l'égard de médicaments manifestement destinés au marché d'un autre État, où une autre langue est en usage.

21. La Commission fait valoir que la "nécessité" qui justifie objectivement le reconditionnement par un importateur parallèle peut résulter des circonstances de droit ou de fait. Comme elle fonde une dérogation au principe interdisant la violation de la marque consacré par le droit communautaire, cette notion devrait être interprétée de manière restrictive. L'importateur parallèle devrait porter le moins possible atteinte à l'objet spécifique de la marque. Il ne pourrait, par exemple, remplacer l'emballage dès lors qu'il est possible d'apposer des étiquettes. D'après la jurisprudence de la Cour, une interdiction de reconditionnement ne contribuerait de manière injustifiée à un cloisonnement artificiel des marchés que si la méfiance à l'égard des produits importés est telle que l'importateur parallèle se voit de ce fait refuser un accès effectif au marché de l'État d'importation. Il semblerait donc qu'une méfiance même importante des consommateurs ne suffit pas à cet égard. Rien n'indiquerait que, dans l'espèce au principal, le remplacement de l'emballage répond en droit ou en fait à une "nécessité" ainsi définie.

Appréciation de la Cour

22. Il convient, à titre liminaire, de rappeler que la question posée vise une situation où le titulaire d'une marque s'est opposé à un reconditionnement consistant en un remplacement de l'emballage d'origine par un nouvel emballage conçu par l'importateur et a exigé que celui-ci se limite à un réétiquetage au moyen d'autocollants.

23. Il résulte du point 14 de l'arrêt du 23 mai 1978, Hoffmann-La Roche (102-77, Rec. p. 1139), qu'est justifiée, au sens de l'article 30, première phrase, CE, l'opposition par le titulaire d'un droit de marque, protégé dans deux États membres à la fois, à ce qu'un produit licitement pourvu de la marque dans un de ces États soit mis sur le marché dans l'autre État membre, après avoir été reconditionné dans un nouvel emballage sur lequel la marque a été apposée par un tiers. Il en résulte également que constitue, cependant, une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres, au sens de l'article 30, seconde phrase, CE, une telle opposition s'il est établi, notamment, que l'utilisation du droit de marque par le titulaire, compte tenu du système de commercialisation appliqué par celui-ci, contribuerait à cloisonner artificiellement les marchés entre États membres.

24. Dans des arrêts postérieurs à l'arrêt Hoffmann-La Roche, précité, notamment dans les arrêts Bristol-Myers Squibb e.a. et Upjohn, précités, la Cour a précisé ce qui peut constituer un cas de cloisonnement artificiel des marchés entre États membres. Doit être considérée comme tel, à certaines conditions, l'opposition du titulaire d'une marque au reconditionnement des médicaments lorsque celui-ci est nécessaire afin que le produit importé parallèlement puisse être commercialisé dans l'État d'importation.

25. La Cour a constaté à ce propos qu'il y a lieu de tenir compte des circonstances prévalant au moment de la commercialisation dans l'État membre d'importation qui rendent le reconditionnement objectivement nécessaire pour que le médicament puisse être commercialisé dans cet État par l'importateur parallèle. L'opposition du titulaire d'une marque au reconditionnement n'est pas justifiée si elle entrave l'accès effectif du produit importé au marché de cet État (voir, en ce sens, arrêt Upjohn, précité, point 43).

26. Une telle entrave existe, par exemple, lorsque des médicaments achetés par l'importateur parallèle ne peuvent être commercialisés dans l'État membre d'importation dans leur conditionnement d'origine en raison de règles ou de pratiques nationales relatives au conditionnement, de règles en matière d'assurance maladie faisant dépendre d'un certain conditionnement le remboursement des frais médicaux ou de pratiques de prescription médicale bien établies se basant, entre autres, sur des normes de dimension recommandées par des groupements professionnels et par les institutions d'assurance maladie. À cet égard, il suffit que l'entrave existe pour un des conditionnements utilisés par le titulaire d'une marque dans l'État membre d'importation (voir arrêt Bristol-Myers Squibb e.a., précité, points 53 et 54).

27. En revanche, le titulaire d'une marque peut s'opposer au reconditionnement s'il est exclusivement motivé par la recherche d'un avantage commercial pour l'importateur parallèle (voir, en ce sens, arrêt Upjohn, précité, point 44).

28. Dans ce contexte, il a été également constaté que le titulaire d'une marque peut s'opposer au reconditionnement par remplacement de l'emballage lorsque l'importateur parallèle est à même de réutiliser l'emballage d'origine pour une commercialisation dans l'État membre d'importation en apposant sur cet emballage des étiquettes (voir arrêt Bristol-Myers Squibb e.a., précité, point 55).

29. Ainsi, si le titulaire d'une marque peut s'opposer à ce que l'importateur parallèle procède au reconditionnement par le remplacement de l'emballage, c'est à la condition que le médicament réétiqueté puisse effectivement accéder au marché concerné.

30. Les réticences à l'égard des médicaments réétiquetés ne constituent pas toujours des entraves à l'accès effectif au marché de nature à rendre nécessaire, au sens de la jurisprudence de la Cour, un reconditionnement par remplacement des emballages.

31. Toutefois, il peut exister sur un marché ou une partie importante de celui-ci une résistance si forte d'une proportion significative de consommateurs à l'égard des médicaments réétiquetés que l'accès effectif au marché doit être considéré comme entravé. Dans ces circonstances, le reconditionnement des médicaments ne s'expliquerait pas exclusivement par la recherche d'un avantage commercial, mais viserait à avoir un accès effectif au marché.

32. Il appartient au juge national d'apprécier si tel est le cas.

33. Il convient donc de répondre à la question posée qu'un reconditionnement de médicaments par remplacement des emballages est objectivement nécessaire au sens de la jurisprudence de la Cour si, sans celui-ci, l'accès effectif au marché concerné ou à une partie importante dudit marché doit être considéré comme entravé à cause d'une forte résistance d'une proportion significative de consommateurs à l'égard des médicaments réétiquetés.

Sur les dépens

34. Les frais exposés par les Gouvernements belge et norvégien, ainsi que par la Commission, qui ont soumis des observations à la Cour, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement. La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction nationale, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.

Par ces motifs, LA COUR, statuant sur la question à elle soumise par l'Oberlandesgericht Wien, par ordonnance du 5 novembre 1999, dit pour droit:

Un reconditionnement de médicaments par remplacement des emballages est objectivement nécessaire au sens de la jurisprudence de la Cour si, sans celui-ci, l'accès effectif au marché concerné ou à une partie importante dudit marché doit être considéré comme entravé à cause d'une forte résistance d'une proportion significative de consommateurs à l'égard des médicaments réétiquetés.