CA Paris, 5e ch. B, 8 janvier 2009, n° 06-11993

Vu l'appel interjeté, le 29 juin 2006, par la société Sofrecom-Société Française d'Edition et de Communication d'un jugement du Tribunal de commerce de Paris, du 23 juin 2006, qui l'a déboutée de ses demandes, condamnée à payer à la société Go Pub 10 000 euro de dommages et intérêts pour des actes de concurrence déloyale et de dénigrement et 10 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile, a ordonné la publication à ses frais, dans la limite de 5 000 euro HT par insertion, du dispositif du jugement dans 3 journaux ou périodiques au choix de la société Go Pub, et a ordonné l'exécution provisoire du jugement avec constitution d'une caution bancaire;

Vu les conclusions de Sofrecom, du 6 octobre 2008, qui prie la cour d'infirmer le jugement, de condamner Go Pub à lui payer:

- 30 000 euro de dommages et intérêts pour avoir, en éditant la revue L'Arche Itecture - Le vaisseau de vos réalisations, porté atteinte à ses droits d'auteur et contrefait sa revue l'Architecture - L'architecture de votre région,

- 50 000 euro de dommages et intérêts pour lui avoir fait une concurrence déloyale, en éditant la revue précitée l'Arche Itecture - Le vaisseau de vos réalisations,

- 50 000 euro de dommages et intérêts pour avoir enregistré le nom de domaine www.architecture.com, d'enjoindre à Go Pub de procéder aux formalités de transfert à son profit du nom de domaine précité sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard à compter de l'arrêt, d'ordonner à Go Pub de renoncer à utiliser le vocable l'Arche Itecture - Le vaisseau de vos réalisations, de modifier ses documents commerciaux sur son site internet ainsi que sa revue de manière à éviter toute confusion sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard, d'ordonner la publication de tout ou partie du dispositif de l'arrêt dans 5 journaux ou publications professionnels de son choix aux frais avancés de Go Pub, dans la limite de 4 000 euro HT par insertion de condamner (Go Pub à lui payer 8 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile;

Vu les conclusions de Go Pub, du 22 octobre 2008, tendant à la confirmation du jugement, sauf sur le montant des dommages et intérêts alloués au titre du dénigrement dont elle a été victime et pour tenir compte des multiples procédures engagées contre elle, à la condamnation de Sofrecom à lui payer 50 000 euro, à l'irrecevabilité de sa demande de contrefaçon formée pour la première fois en appel. A sa condamnation à lui payer 5 000 euro de dommages et intérêts pour appel abusif et 10 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile;

Vu les conclusions de Sofrecom, du 31 octobre 2008, tendant à la révocation de l'ordonnance de clôture, à la recevabilité de ses nouvelles écritures en réponse aux conclusions de Go Pub du 22 octobre 2008, à défaut au rejet desdites écritures comme tardives;

Vu les conclusions de Go Pub, du 3 novembre 2008, tendant à la révocation de l'ordonnance de clôture et à admettre aux débats les conclusions de Sofrecom du 31 octobre 2008, subsidiairement au rejet de ces écritures;

Sur ce, LA COUR:

Considérant que Sofrecom, qui édite des revues à caractère professionnel, dont la revue l'Architecture - l'architecture de votre région, qui a pour objet de présenter les œuvres des architectes d'une région donnée ou d'un pays francophone, avait confié la mission de recueillir pour son compte des ordres de publicité à M. Ouakrat, agent commercial qui exerçait son activité d'abord en son nom propre, ensuite, à partir d'avril 2004, au nom de la société Go Pub, dont il est le gérant et l'associé majoritaire;

Que les parties ont réglé les dissensions qui avaient surgi entre elles par un protocole d'accord du 9 mai 2005, aux termes duquel elles se reconnaissaient remplies de leurs droits relatifs au contrat d'agent commercial du 1er octobre 2002 et renonçaient expressément à l'ensemble des droits et actions dont elles disposaient à ce titre, Sofrecom acceptant de réduire l'étendue géographique de la clause de non-concurrence imposée à l'agent commercial à certains départements, et "de délier le mandataire de sa clause de non-concurrence dans tous ses effets sur les autres départements français, la Suisse et la Belgique, ce qui signifie que le mandataire a la possibilité de travailler sur une revue d'architecture à créer à compter de ce jour sur ces territoires";

Que Go Pub a projeté d'éditer une revue d'architecture dénommée l'Arche Itecture - Le vaisseau de vos réalisations;

Considérant que Sofrecom estimant qu'il y avait une similitude entre sa revue et celle qu'allait éditer Go Pub et constatant, en outre, que celle-ci avait fait enregistrer un nom de domaine également similaire au sien (www.larchitecture.com), et disant avoir été alertée par les architectes et les entrepreneurs du risque de confusion entre les deux revues, a assigné le 2 août 2005 Go Pub en référé d'une part, instance dont elle a été déboutée par une ordonnance du 7 octobre 2005, et au fond, d'autre part, en réparation du préjudice que lui causait, selon elle, ces actes qu'elle qualifiait de concurrence déloyale et de parasitisme, et obtenir, notamment, qu'injonction soit donnée à cette société de modifier le titre de sa revue et de transférer le nom de son domaine à son profit à elle, observation étant faite que n'est pas en cause l'application du protocole d'accord du 9 mai 2005;

Que le tribunal a statué dans les termes ci-dessus rappelés, la déboutant de ses demandes, et retenant qu'elle s'était livrée à des manœuvres de dénigrement à l'égard de Go Pub, l'a condamnée à lui payer des dommages et intérêts;

Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture:

Considérant que les conclusions signifiées le 22 octobre 2008 par Go Pub ne comportent ni demande nouvelle ni moyen nouveau, la seule différence étant avec ses précédentes écritures du 9 octobre 2008 une page de commentaires de faits sur des pièces communiquées par Sofrecom;

Que la société Sofrecom ne fait d'ailleurs pas état d'une cause grave qui justifierait la révocation de l'ordonnance de clôture;

Qu'ainsi cette demande, comme celle de rejet des conclusions du 22 octobre 2008 de Go Pub, ne sera pas accueillie, et la Cour statuera en l'état de ses écritures du 22 octobre 2008;

Sur la demande d'irrecevabilité de l'action en contrefaçon:

Considérant que, alors qu'en première instance elle s'était bornée à invoquer des actes de concurrence déloyale et un acte de parasitisme au titre de l'atteinte portée à la marque d'usage l'Architecture-L'architecture de votre région par l'emploi du titre l'Arch Itecture Le vaisseau de vos réalisations et par l'enregistrement corrélatif du nom de domaine arch-itecture.com, fondant son action sur l'article 1382 du Code civil, Sofrecom, dans des conclusions signifiées le 8 février 2008, a reproché à Go Pub d'avoir publié une revue qui reprend les spécificités propres de celle qu'elle édite, tant par la présentation générale, la reprise du titre quasiment à l'identique ou la structure interne et la composition, de tels agissements constituant une atteinte aux droits d'auteur suivant les dispositions des articles L. 112-2 1° et 2° et L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle et une contrefaçon ; que la contrefaçon serait tout aussi incontestable pour les documents commerciaux et le site Internet, même si l'intimée a pris le soin de ne pas faire du copier-coller;

Que répliquant à Go Pub, qui lui oppose que cette demande formée pour la première fois en cause d'appel est irrecevable, elle fait valoir qu'il s'agit d'une demande connexe à son action en concurrence déloyale, et qu'elle n'a eu connaissance de cette contrefaçon que postérieurement au jugement, avec la parution du premier exemplaire de la revue l'Arche Itecture - Le vaisseau de vos réalisations; Mais considérant qu'il résulte de l'article 561 du Code de procédure civile que l'appel défère à la cour les points du litige soumis au tribunal ; que si l'article 563 du même Code permet aux parties d'invoquer des moyens nouveaux, de produire de nouvelles pièces ou de proposer de nouvelles preuves, l'article 564 leur interdit d'émettre de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; que selon l'article 565, ne sont pas nouvelles des prétentions qui tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent;

Que si Go Pub n'avait pas encore publié le premier numéro de sa revue au moment où l'action a été introduite et où le tribunal a statué, il ressort de la procédure de première instance que Sofrecom en connaissait les principales caractéristiques ; qu'elle avait notamment connaissance de son titre et de sa plaquette commerciale, sinon elle n'aurait pas eu les éléments nécessaires pour engager une action en concurrence déloyale au titre de l'atteinte portée à la marque d'usage l'Architecture - L'architecture de votre région par l'emploi du titre l'Arche Itecture - Le vaisseau de vos réalisations et au titre de l'enregistrement du nom de domaine www.arch-itecture.com;

Que Sofrecom se contredit d'ailleurs, puisqu'elle soutient, en page 7 de ses conclusions, que les actions en concurrence déloyale et en contrefaçon sont connexes et tendent aux même fins, la seconde étant virtuellement comprise dans la première, mais affirme ensuite, en page 22, que l'action en contrefaçon concernant l'atteinte à un droit privatif et l'action en concurrence déloyale exigeant une faute procèdent de causes différentes et ne tendent pas aux même fins;

Que force est de constater qu'elle admet que ces deux actions ne constituent pas, sous des formes différentes, l'exercice du même droit ; qu'elles ont un fondement juridique différent ; que l'action en contrefaçon a pour fondement l'atteinte à un droit privatif tandis que l'action en concurrence déloyale sanctionne une faute commise à l'encontre d'une personne qui ne peut justifier d'un droit privatif ou en tout cas une faute distincte de l'atteinte par ailleurs portée à un tel droit ; que ces deux actions procèdent de causes différentes et ne tendent pas aux mêmes fins;

Considérant que l'action en contrefaçon ne peut être considérée comme l'accessoire, la conséquence ou le complément d'une action en concurrence déloyale, puisqu'elle est destinée à assurer la protection d'un droit privatif découlant de la propriété intellectuelle, en l'occurrence, un droit privatif implicitement revendiqué par Sofrecom, puisqu'elle se plaint qu'il y a été porté atteinte;

Qu'il s'ensuit que l'action en contrefaçon formée pour la première fois en appel est irrecevable;

Sur l'action en concurrence déloyale:

Considérant que Sofrecom explique que de nombreux architectes collaborent, en rédigeant des articles et en fournissant des photographies de leurs réalisations, à la revue qu'elle édite, qui est financée par des insertions publicitaires de professionnels travaillant avec ces architectes, et que l'originalité de sa revue tiendrait à ce que chaque numéro est consacré à une région particulière ; qu'elle fait grief à l'intimée d'avoir repris cette thématique; qu'elle soutient que les actes de concurrence déloyale résultent tant de l'adoption d'un titre similaire que de la reprise de la présentation générale de sa revue, de sa structure interne et de sa composition, même si Go Pub a pris le soin de ne pas faire de copier-coller; qu'elle reproche à l'intimée d'avoir, en créant une confusion avec sa propre revue, démarché par une même méthode identique à celle qu'elle utilise sa clientèle d'architectes et de s'être fait passer pour elle, ce qu'elle démontre par des courriers que lui ont adressés ces professionnels;

Qu'elle fait valoir que Go Pub a profité des actions qu'elle avait entreprises pour l'édition et la diffusion de sa revue et a tenté de s'approprier sa clientèle, que les actes parasitaires et déloyaux ont entraîné une baisse de son chiffre d'affaires, que le préjudice qu'elle lui a causé doit être réparé par l'allocation de dommages et intérêts représentant l'investissement important qu'elle a réalisé et son manque à gagner;

Considérant que s'agissant du titre, elle relève des similitudes sonores:

- entre les termes l'Architecture et l'Arche Itecture, avec le "pronom déterminé" "l" volontairement placé en accroche, peu important que le mot architecture soit scindé en deux,

- dans la terminaison de votre région et de vos réalisations, par l'emploi du "pronom indéterminé" "de", du pronom possessif "vos" et "votre", la syllabe "ré" pour "région" et "réalisation" et la terminaison en "ion",

- par le même nombre de syllabes dans les deux titres;

Mais considérant que la protection des titres par le droit de la concurrence déloyale est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives: la distinctivité du titre ordonné, l'identité de genre des œuvres désignées sous les titres en cause l'existence d'un risque de confusion entre ces titres;

Que les première et troisième conditions font défaut comme le fait valoir Go Pub;

Que le titre l'Architecture - L'architecture de votre région est descriptif du contenu de la revue et donc dépourvu de tout caractère distinctif; que le terme architecture est un mot du dictionnaire dont l'usage ne peut être interdit et est un terme générique dépourvu d'originalité, et ne peut donc faire l'objet d'une appropriation privative;

Qu'il n'y a pas de confusion entre les deux titres puisque:

- le terme architecture est répété dans le titre l'Architecture - l'architecture de votre région,

- dans le titre l'Arche Itecture - Le vaisseau de vos réalisations l'élément principal et accrocheur est constitué par la scission du terme architecture en termes distincts, le premier, arche, évoquant un ouvrage d'architecture et le monde marin, le second, icture, n'ayant pas de signification particulière, et le second élément "Le vaisseau..." se référant au monde de la marine faisant écho au terme arche, la figure d'un bateau figurant en haut à gauche de la couverture, le tout sur un fond bleuté rappelant la couleur de la mer,

- les termes utilisés in fine renvoient à des notions différentes, région évoquant la dimension régionale de la revue de l'appelante, et réalisations le contenu architectural de la revue de Go Pub.

Considérant que s'agissant de la présentation générale de la revue, Sofrecom se borne à affirmer que la publication éditée par Go Pub est entièrement et directement issue de sa propre revue tant en ce qui concerne la police que la disposition du texte, et que les pages intérieures, la logique thématique, les sommaires, index et photos adoptés lui sont très largement empruntés, ce qui constitue un comportement parasitaire et déloyal; qu'elle renvoie "à une rapide comparaison" de ces documents, qu'elle reproduit en fac-similé dans les pages 10 à 19 de ses conclusions, sans les commenter précisément, hormis deux remarques, l'une, sur la présence d'un logo relatif au monde marin figurant sur l'ours de la revue de Go Pub, l'autre sur le fond bleu de la page consacrée à un index et de la page de sommaire;

Que, toutefois, la présentation des deux publications diffère, celle de Sofrecom ayant une présentation verticale, en format A 4, celle de Go Pub un format horizontal 210 x 297; que nonobstant un assemblage de photographies accolées, il est impossible de confondre les deux revues, celle publiée par Sofrecom ayant un fond noir, celle éditée par Go Pub ayant une présentation moins contrastée avec un fond gris et avec, en particulier dans le numéro consacré à la Bourgogne un effet de double rupture dans le terme architecture par l'utilisation de la couleur bleue pour l'apostrophe et pour la lettre I, alors que les autres lettres sont blanches, ce qui met en relief le terme l'Arche (Itecture), ce procédé ayant été exploité différemment dans le numéro consacré à l'Alsace, le E de l'Arche étant en rouge; que la revue de Go Pub fait expressément référence, dans la page de garde, au monde de la marine avec un logo en forme de bateau en haut à gauche, le fond bleu allusif aux fonds marins étant dans la droite ligne de la revue qui "ambitionne d'être un navire amiral dans le domaine de l'édition architecturale"; que la typographie la forme et la couleur des lettres sont en outre différentes dans les deux publications;

Que, par ailleurs la composition des deux ouvrages diffère ; qu'à titre d'exemple le numéro 2 consacré à l'Alsace de la revue publiée par Go Pub comporte en 2e page l'éditorial du directeur de la publication, en 3e page un éditorial d'un président d'un ordre d'architecte d'une région, en 4e page un éditorial de l'UNSFA, de la page 11 à 15, sur un fond anthracite, un sommaire des architectes participant à la revue dont les noms ou dénominations et coordonnées sont présentés dans des encarts ocres, rectangulaires et aux angles arrondis, et de la page 16 à 20 la liste leurs réalisations, ensuite à partir de la page 21 une division en trois thèmes (marché public, patrimoine MU, marché privé) puis un annuaire des annonceurs en page 210, suivi de l'index des annonceurs en page 223;

Que la revue consacrée aussi à l'Alsace par Sofrecom n'a pas d'éditorial du directeur de la publication, mais un éditorial du président du Conseil Régional d'Alsace, et un éditorial de deux organismes professionnels et un "mot du président", en l'occurrence, celui du président de l'Ordre des Architectes d'Alsace ; que le sommaire des pages 9 à 11 est présenté sur un fond blanc avec un bandeau bleu, et reproduit en format réduit certaines des réalisations des architectes cités en marge des noms ou dénominations des différents cabinets participant à la revue présentés sous forme de listes, avec indications des pages relatives aux différentes réalisations ; qu'il y a un index alphabétique des architectes en page 15 et un sommaire thématique dans les pages 16 à 18 qui ne figurent pas dans la revue de Go Pub;

Que les fiches techniques et les sommaires ne reprennent pas à l'identique les informations;

Que l'exemple cité par l'appelante pour accréditer la similitude de la présentation générale de la revue n'est pas probant, puisqu'il s'agit d'une page consacrée à un annonceur, photographe professionnel, présentant certaines de ses photographies, dont deux sont communes et dont une seule a la même disposition en haut à gauche, avec des titres pour chaque photographie dans le cas de Sofrecom qui n'existent pas dans le cas de Go Pub; que l'ensemble met plus en relief dans la revue de Go Pub les réalisations du photographe que son nom et ses titres, alors que dans celle de Sofrecom ces mentions au centre de la page dans un bandeau gris attirent plus le regard sur elles;

Considérant qu'ensuite s'agissant des documents commerciaux, Sofrecom estime inutile de "reprendre la litanie des similitudes démontrées ci-avant", renvoyant là aussi à une rapide comparaison des documents qu'elle reproduit en fac similé dans les pages 10 à 15 de ses conclusions, sans les commenter précisément;

Mais considérant que l'examen de ces documents permet d'écarter tout risque de confusion que la jaquette de présentation des deux revues diffère par la couleur du fond, noir pour Sofrecom, blanc pour Go Pub ; que le document commercial de diffusion ne peut que comporter des éléments communs quant aux donneurs d'ordre, mais que la liste de Go Pub n'est pas aussi complète et comporte en revanche d'autres informations; que la lettre type de démarchage adressée aux architectes ne se présente pas de la même manière et ne comporte pas le même texte; que les fiches qualifiées de memo par Sofrecom ne sont pas analogues;

Considérant qu'enfin, outre que le principe de la libre concurrence autorisait Go Pub à démarcher les cabinets d'architectes qu'ils soient ou non en relation avec Sofrecom, les témoignages cités par cette dernière pour démontrer le risque de confusion ne sont ni pertinents ni crédibles, soit parce que leurs auteurs omettent de donner le nom de la personne qui les aurait démarches et pour le compte de qui (Studios Architecture, OCA Architectes et Atelier M Château), soit parce qu'ils émettent une opinion sur un supposé risque de confusion sans affirmer avoir été eux-mêmes trompés ou démarchés par M. Ouakrat (Ménard et Atrium Concept);

Qu'il n'y avait aucune confusion possible entre les revues d'autant qu'elles s'adressent à des professionnels avertis, ni démarchage abusif;

Sur le nom de domaine:

Considérant que Sofrecom est mal venue à demander te transfert sous astreinte du nom de domaine www.arch-itecture.com à son profit aux motifs que le radical de ce nom est pour partie homonyme de celui lui appartenant, que Go Pub n'a aucun droit sur ce signe distinctif, et que leur activité semblable et l'identité de clientèle existant entre elles est source de confusion, alors qu'il y a une absence de similitude évidente entre les dénominations des deux sites, leur présentation et leur contenu;

Qu'en effet, alors que le site de Sofrecom se limite à informer les internautes de l'accessibilité à l'ensemble des numéros parus de sa publication et d'une possibilité d'accès à une base d'appel d'offres, le site de Go Pub se définit comme une tribune permanente accueillant des commentaires des intervenants, un outil interactif permettant des échanges, avec une sélection de reportages;

Qu'ainsi Sofrecom ne démontre pas que Go Pub ait commis à son encontre des faits de concurrence déloyale ou se soit rendue coupable de dénigrement;

Qu'il convient, en conséquence de confirmer le jugement;

Sur l'action reconventionnelle en concurrence déloyale et l'appel abusif:

Considérant que le tribunal ayant sanctionné Sofrecom pour avoir dénigré l'intimée dans des télécopies adressées, notamment en juin et en novembre 2005, à divers cabinets d'architectes, les mettant en garde contre un démarchage par une personne se faisant passer pour elle, l'appelante soutient vainement que son message n'était ni répréhensible, ni ne permettait d'identifier une quelconque société, alors que son objet était bien de susciter la défiance des cabinets d'architectes vis-à-vis de Go Pub dont elle savait qu'elle avait la liberté de la concurrencer et de démarcher le même secteur d'activité;

Que, de même, les actions qu'elle a entreprises en référé et au fond visaient à évincer un concurrent potentiel avant même le début de son activité, puis à empêcher tout essor de sa part, non pas en agissant auprès des annonceurs, mais en intervenant auprès des architectes qui lui fournissaient la matière de ses publications, manœuvres qu'elle a poursuivies en exerçant son recours contre le jugement, puisque les témoignages cités précédemment sont concomitants à la déclaration d'appel, mais antérieurs à la parution du premier numéro de la revue de l'intimée;

Que Sofrecom a, donc, non seulement cherché à discréditer Go Pub mais a abusé de son droit d'agir en justice, et lui a occasionné de multiples tracas ; que ces préjudices seront réparés par une seule et même indemnité;

Considérant qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de réformer le jugement sur le montant des dommages et intérêts qui doit être porté à la somme de 30 000 euro;

Considérant que l'équité commande, en appel de condamner Sofrecom à payer à Go Pub une indemnité de 8 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile et de rejeter sa demande;

Par ces motifs, LA COUR, Déclare l'appel recevable, Rejette les demandes de révocation de l'ordonnance de clôture et de recevabilité des conclusions de Sofrecom du 31 octobre 2008 et de Go Pub du 3 novembre 2008, Déclare irrecevable l'action en contrefaçon formée par Sofrecom, Confirme le jugement, sauf sur le rejet de la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et sur le montant des dommages et intérêts, Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant, Condamne Sofrecom à payer Go Pub la somme de 30 000 euro de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de la concurrence déloyale, du dénigrement et des procédures abusives, et une indemnité de 8 000 euro en appel au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette toute autre demande, y compris au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne Sofrecom aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.