ADLC, 8 avril 2009, n° 09-D-16

L'Autorité de la concurrence (section V),

Vu la lettre enregistrée le 5 mars 2008 sous le numéro 08/0026 F, par laquelle la société Cégape a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l'Agence de mutualisation des universités et des établissements d'enseignement supérieur ou de recherche (dite AMUE) qu'elle estime anticoncurrentielles sur le fondement de l'article L. 420-2 du Code de commerce ; Vu les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ; Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ; Vu l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, et notamment son article 5 ; Vu les observations présentées par l'entreprise Cégape et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe et les représentants de la société Cégape entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 17 mars 2009 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

1. Par lettre enregistrée le 5 mars 2008 sous le numéro 08/0026 F, la société Cégape a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur des logiciels de gestion de la paie pour les universités.

2. Dans sa saisine, la société Cégape indique que l'agence de mutualisation des universités et des établissements d'enseignement supérieur ou de recherche (dite AMUE) est en position dominante sur le marché les logiciels de gestion des données de ressources humaines et qu'" en dénigrant d'abord Cégape et son produit pour susciter une campagne contre eux, en dissuadant ensuite ses adhérents de répondre favorablement aux sollicitations commerciales dont ils font l'objet de la part de la société Cégape, et surtout en annonçant simultanément qu'elle met en chantier la construction d'un logiciel présenté comme une solution préférable à Win-Paie, notamment parce qu'elle évitera à ses destinataires potentiels un investissement financier à la hauteur de celui qu'il faut réaliser pour être autorisé à utiliser Win-Paie, tout en verrouillant l'accès à ses autres solutions informatiques utiles à Win-Paie et qui accaparent le marché, l'AMUE cherche à éliminer la société Cégape du circuit des fournisseurs de l'Université et des Établissements d'Enseignement Supérieur s'agissant de la fourniture d'un progiciel de préparation de la paie de leurs personnels et de pilotage de leurs masses salariales conformément à la LOLF.

Dans cette affaire, l'AMUE ne se contente donc pas d'une mutualisation des moyens existants entre ses membres laquelle ressortirait de sa spécialité - autrement dit elle ne se limite pas à organiser entre ses membres un échange/partage d'informations et de moyens - elle va bien au-delà en devenant conceptrice, réalisatrice et commercialisatrice d'un produit informatique destiné à saper la diffusion du progiciel de la société Cégape. "

A. LE SECTEUR CONCERNÉ : L'INFORMATISATION DE LA GESTION DES RESSOURCES HUMAINES DES UNIVERSITÉS

1. LES PARTIES

3. Cégape est une société fournissant des prestations de services à destination des directions financières et de ressources humaines d'organismes appartenant au secteur public. Il s'agit notamment de services de formation, de conseil et de vente de logiciels. En 2007, Cégape a réalisé un chiffre d'affaires d'environ 3,3 millions d'euro (cote 199).

4. L'Agence de mutualisation des universités et des établissements d'enseignement supérieur ou de recherche et de support à l'enseignement supérieur ou à la recherche, dite " AMUE " est un groupement d'intérêt public (GIP). Ce groupement a pour objet, dans le respect de l'autonomie des établissements qui le composent et dans le cadre de leurs missions, d'organiser la coopération et de servir de support à leurs actions communes en vue d'améliorer la qualité de leur gestion, notamment :

• en contribuant à l'élaboration de leur système d'information ;

• en leur permettant de disposer d'une offre logicielle plurielle répondant à leur diversité ;

• en accompagnant les changements et la modernisation des établissements en matière de pilotage et de gestion.

5. II peut se voir confier par l'État la gestion d'instances représentatives de l'enseignement supérieur. Le groupement créé le 3 avril 1992, puis prorogé successivement jusqu'au 31 mai 2002 et 31 décembre 2006, est à nouveau prorogé jusqu'au 31 décembre 2014.

2. LES LOGICIELS UTILISÉS POUR LA GESTION DES RESSOURCES HUMAINES DES UNIVERSITÉS

6. Pour la gestion des ressources humaines, les besoins en informatisation des organismes publics sont distingués selon qu'ils portent sur :

- la gestion des informations relatives aux ressources humaines : afférentes à leurs agents (âge, fonction, position hiérarchique, ...) ;

- la gestion de la paie : Cette tâche est jusqu'à présent dissociée techniquement de la gestion des ressources humaines. La conséquence de cette absence d'intégration entre les deux processus est que les agents dédiés à la paie récupèrent manuellement les informations présentes dans leur logiciel de gestion des ressources humaines et la ressaisissent dans leur logiciel de paie ;

- l'analyse financière : Elle utilise les données issues de la paie. Cette fonction a été implantée plus tardivement mais a vu son importance croître fortement en raison des obligations imposées par la loi organique relative aux lois de finances du 1er août 2001 dite LOLF.

7. Ces trois fonctions sont liées les unes aux autres, mais leur informatisation par les universités a jusqu'à présent été conduite de façon séparée et des logiciels différents sont utilisés. Seules les deux premières fonctions sont concernées par la saisine de Cégape.

a) Les logiciels de gestion de données relatives aux ressources humaines

8. Sur ce marché, l'AMUE a développé et commercialise auprès des universités le logiciel Harpège. Dans son courrier du 21 avril 2008, l'AMUE a indiqué qu'elle " comptait au début du contentieux avec Cégape 167 adhérents. Elle en compte 158 à présent du fait de l'intégration des IUFM dans les universités. Parmi ces établissements, seulement 84 disposent d'Harpège, ce qui représentait précédemment seulement 51 % de ses adhérents. Cinq établissements sont en cours d'implantation, ce qui évidemment au regard du nombre actuel d'adhérents de l'Agence représente un pourcentage un peu plus élevé mais néanmoins seulement de 56 %.

Parmi les 82 universités, 70 ont certes choisi le logiciel Harpège mais je tiens cependant à préciser :

1 - qu'en application même des statuts de l'Agence, en raison de leur autonomie, les établissements qui en sont membres sont libres de recourir ou non aux produits qu'ils demandent à l'AMUE de développer ou de faire développer pour eux ;

2 - a - qu'il y a en France, hors établissements ne faisant que de la recherche susceptibles d'être aussi adhérents de l'AMUE, plus de 4 300 établissements d'enseignement supérieur pouvant potentiellement adhérer à l'Amue dont 58 % à statut public soit presque 2 500 établissements publics d'enseignement supérieur à gestion publique, avec du personnel de 4 droit public dont un très grand nombre ayant des agents de l'Etat en dehors des universités (autres EPSCP, EPA, grands établissements, sous tutelle du ministère de l'enseignement supérieur, de l'agriculture, de la culture, de la santé, de la défense...) ; b - que les quelques 2 342 établissements publics qui ne sont pas adhérents de l'Amue utilisent nécessairement d'autres outils de GRH qu'Harpège pour la gestion de leurs personnels à statut public ".

9. La société Virtualia commercialise un logiciel du même nom également utilisé par les universités pour la gestion des données relatives aux ressources humaines. Six universités sont équipées avec ce logiciel : Bordeaux I, Lyon III, Marne-la-Vallée, Paris II, Paris IV et Savoie.

10. En réponse au questionnaire qui leur a été adressé, les représentants de la société Virtualia ont indiqué que le logiciel Virtualia est destiné à la fois à une clientèle publique et privée, Virtualia ayant réalisé, en 2007, un chiffre d'affaires de 550 000 euro avec la clientèle publique et 225 000 euro avec la clientèle privée.

11. De plus, Virtualia a indiqué que parmi la clientèle publique, une version unique du logiciel est commercialisée auprès de toutes les administrations, y compris les universités. Le site Internet de Virtualia fournit la liste des entités publiques équipées du logiciel Virtualia :

- éducation nationale - enseignement supérieur et recherche : Conservatoire National des Arts et Métiers, Centre National de Documentation Pédagogique et ses CRDP, École Centrale de Lille, École Centrale de Paris, École Nationale d'Ingénieurs de Tarbes, École Normale Supérieure de Lettres de Lyon, École Normale Supérieure Rue d'Ulm, École Généraliste d'ingénieurs de Marseille, École Nationale Supérieure des Arts et Industries Textiles, École Nationale des Arts et Métiers, École Nationale Supérieure de Mécanique et d'Aérotechnique, École Pratique des Hautes Études, Fondation Maison des Sciences de l'Homme, Institut National Polytechnique de Toulouse, Institut National de la Recherche Pédagogique, Institut de Physique du Globe de Paris, IUFM de Paris, Muséum National d'Histoire Naturelle, Observatoire de Paris, ONISEP, Palais de la découverte, Service Interacadémique des Examens et Concours, ainsi que les six universités mentionnées ci-dessus.

- administrations et établissements publics : Autorité de contrôle des Assurances et des Mutuelles, Agence Nationale pour l'Amélioration des Conditions de Travail, Agence Nationale d'Accueil des Étrangers et des Migrations, Agence Technique de l'information sur l'Hospitalisation, Conseil de la Concurrence, Conseil Économique et Social, Conseil Supérieur de l'Audiovisuel, Domaine et musée du Château de Versailles, Institut Régional d'Administration de Bastia, Laboratoire Central des Ponts et Chaussées, Office National Interprofessionnel des Grandes Cultures ;

- ministères et secrétariats d'État : Centre d'Analyse Stratégique, Conseil d'État, Cour des comptes, Délégation à l'Aménagement et à la Compétitivité des Territoires, École Nationale d'Administration, ministère de l'Écologie et du développement durable - Direction Régionales et Parcs Nationaux, ministère de l'Éducation Nationale - Direction de l'Encadrement, ministère de l'Outre-Mer, Secrétariat Général à la Défense Nationale, Services du Premier Ministre ;

- fonction publique territoriale : une vingtaine de villes ainsi que le conseil général de l'Ardèche.

12. Enfin, la société Virtualia a indiqué qu'elle considère que ses principaux concurrents sont les sociétés HR Access, SAP et Sopra Group, la concurrence de l'AMUE ne s'exerçant que sur le segment des universités.

b) Les logiciels de gestion de la paie

13. Comme l'ont expliqué les représentants de l'université Paris-Dauphine lors de leur audition, " concernant la gestion de la paie, il faut distinguer la paie sur budget de l'État, gérée par les trésoreries générales, et paie sur budget de l'établissement. Dans le premier cas, plusieurs logiciels sont disponibles : Win-paie, Girafe, et ceux développés par certaines universités, notamment Toulouse III. Dans le deuxième cas, comme la plupart des autres établissements, Dauphine utilise le logiciel Astre qui est également développé par l'AMUE. Concernant le budget établissement, la gestion de la paie peut aussi être déléguée aux trésoreries générales à travers un système de "paie à façon". Dans ce cas, il faut aussi utiliser Win-paie ou Girafe. "

14. Le logiciel Girafe pour la paie sur budget de l'État a été développé par les trésoreries générales.

15. Sur ce marché de la gestion de la paie, la société Cégape commercialise le logiciel Win-paie. Les représentants de Cégape ont indiqué lors de leur audition : " Le logiciel Win-paie a été développé dans les années 80 et équipe une très grande partie du secteur public (services du Premier Ministre, Cour des comptes, ministère de la Justice, ministère de la Défense...)- Jusqu'à présent, sa diffusion n'avait posé aucun problème. Fort de ses succès, Cégape a décidé de le proposer aux universités. En effet, la LOLF a amené ce type d'établissements à être beaucoup plus sensibles à la modernisation de la gestion de leur paie et à son analyse financière. Les universités n'avaient pas en la matière d'outils satisfaisants. "

16. De plus, il est précisé sur le site internet de Cégape que " plus de 400 000 paies Budget État (Traitement Principal et Heures Complémentaires) sont gérées mensuellement par Win-Paie ". Une liste des entités du secteur public utilisant Win-paie est aussi donnée : (1)

- ministère de l'éducation Nationale : Universités de Rennes 1 et 2, Université de Paris 9, Université de Paris 11, Université de Lyon 1, Université de La Rochelle, Université de Bordeaux 1, Université de Marseille 2, Universités de Clermont Ferrand 1 et Clermont Ferrand 2, Universités de Lille 1, Lille 2 et Lille 3, IUFM de Paris, IUFM de Créteil, IUFM de Versailles, IUFM de Nantes, IUFM de Rennes, IUFM de Grenoble, Lycée Mutualisateur de Reims ;

- ministère de l'Intérieur : préfecture de Paris, préfecture des Hauts-de-Seine, préfecture du Val d'Oise, préfecture du Val de Marne, préfecture des Ardennes ;

- ministère de la Justice : Cour d'appel d'Agen, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Cour d'appel d'Amiens, Cour d'appel de Bastia, Cour d'appel de Dijon, Cour d'appel de Nîmes, DRPJJ de Lorraine, DRPJJ de Midi-Pyrénées, DRPJJ de Normandie, DRPJJ de Rhône Alpes, DRSP de Paris, DRSP de Bordeaux ;

- ministère de la Défense : Marine Nationale - Armée de Terre - Armée de l'Air - Administration Générale du ministère ;

- autres : ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, direction générale des impôts, services du Premier ministre, ministère de l'Outre-Mer, ministère des Affaires étrangères, institut national de la recherche sur les transports et leur sécurité, École nationale d'administration, Institut Pasteur, Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, Commission de régulation de l'énergie.

17. Fin 2006, l'AMUE a décidé de développer une interface entre les logiciels Harpège et Girafe. Dans un courrier du 27 novembre 2006 adressé à ses adhérents, le directeur de l'AMUE explique ainsi que " concernant les chantiers en cours, l'équipe est fortement mobilisée sur les chantiers d'interfaces entre Harpège et les applications de paye dont voici, en résumé les périmètres et les calendriers associés.

Interface entre Harpège et Astre (paye sur ressources propres) : Périmètre : cette interface met en place des procédures d'alimentation automatique de la paye (dans Astre) à partir des données saisies en gestion administrative (dans Harpège) limitant ainsi la double saisie des informations. Un paramétrage permettra à chaque établissement de définir le niveau de synchronisation qu'il souhaite mettre en œuvre (état civil, carrière, contrat, congés et modalités de service)... Interface entre Harpège et l'application paye des agents de l'État : Périmètre : selon la même logique que pour la paye sur ressources propres mais dans un contexte différent, l'interface entre Harpège et l'application " Paye des agents de l'État " des Trésoreries Générales vise cette fois à s'affranchir de la saisie des mouvements de paye dans un outil intermédiaire tel que Girafe et disposer d'une génération automatique des fichiers de mouvements à partir de données issues de la gestion administrative (Harpège). Est associée à cette interface, une possibilité de saisie complémentaire pour les informations qui ne rentrent pas dans le périmètre actuel d'Harpège (des " prises " permettront également d'alimenter l'interface à partir d'applications locales notamment pour l'enregistrement de certaines rémunérations accessoires). Cette interface permettra également une meilleure exploitation des données de paye État à partir des différents retours proposés par les trésoreries générales (études complémentaires en cours sur les fichiers KA). Échéances : la phase de construction de la solution est en cours en collaboration avec neuf établissements, la direction générale de la comptabilité publique, deux coordonnateurs académiques " paye " et deux services de liaison " rémunération ". Elle devrait, après réalisation des développements adéquats, aboutir fin janvier 2007 et être suivie d'une phase de tests avant mise en site pilote. Deux des neufs établissements participant aux travaux se sont portés candidats pour être sites pilotes en mars, avril 2007 ".

18. Cependant, l'AMUE n'a pas réussi à tenir les délais initialement prévus. Dans un courrier du 6 avril 2007 adressé aux secrétaires généraux des établissements d'enseignement supérieur, M. Audrain, responsable du projet " Harpège -Paie " à l'AMUE, explique, dans un courrier que " Comme vous le savez, nos équipes travaillent à la mise au point d'une interface directe entre Harpège et l'application "Paie des agents de l'État" du ministère des finances, qui évitera la ressaisie d'informations dans l'application Girafe des trésoreries générales. Ce projet comporte une phase d'expérimentation sur deux sites pilotes prévue initialement pour les mois de mars et d'avril 2007.

A ce stade des travaux de réalisation, la complexité de ce dossier se confirme et nécessite des analyses et développements complémentaires. Nous avons donc été conduits à repenser le calendrier de cette opération en collaboration avec l'ensemble des partenaires que sont les sites pilotes, la direction générale de la comptabilité publique et les trésoreries générales. C'est pourquoi, en tenant compte des contraintes de gestion des établissements et des délais de production, la phase de site pilote a été planifiée sur les mois d'octobre et de novembre 2007 (respectivement pour les payes de novembre et de décembre). Selon ce nouveau scénario, nous devrions donc être en mesure de débuter la mise à disposition de l'interface par vagues successives auprès de la communauté à partir du début de l'année 2008. Les modalités de cette diffusion vous seront précisées au cours du deuxième semestre. Dès à présent, nous souhaitons souligner l'importance de la qualité des données d'Harpège qui seront mobilisées par cette interface. En effet, les deux systèmes ainsi mis en relation doivent échanger sur des informations qu'ils partagent et reconnaissent. En s'appuyant sur l'expérience des sites pilotes, des recommandations vous seront communiquées dans le courant du dernier trimestre 2007 pour vous aider dans le travail de mise en qualité des données ".

B. LE CONTENTIEUX ENTRE L'AMUE ET CEGAPE

19. Le 4 juillet 2007, Cégape a saisi le juge des référés du Tribunal administratif de Paris, lequel a statué le 20 juillet 2007 et a ordonné à l'AMUE de suspendre le développement du logiciel Harpège Paie et de ne pas diffuser auprès de ses adhérents tout bien ou service entrant dans la composition du logiciel Harpège Paie et qui ne soit pas partie intégrante du logiciel Harpège, jusqu'à ce qu'il soit statué au fond sur la légalité de la décision de l'AMUE de développer le logiciel Harpège Paie.

20. Le 9 août 2007, l'AMUE a saisi le Conseil d'État en lui demandant d'annuler l'ordonnance du 20 juillet 2007.

21. Le 21 janvier 2008, le Conseil d'État a annulé l'ordonnance du 20 juillet 2007 et rejeté le recours devant le juge des référés du Tribunal administratif de Paris en " considérant que pour ordonner la suspension de la décision contestée, le juge des référés s'est fondé notamment sur la circonstance que la société Cégape n'aurait pas été en mesure de connaître la décision qu'elle conteste avant la date du 24 avril 2007 ; qu'il a en outre considéré que l'interface Harpège Paie serait mise gratuitement ou quasi-gratuitement à la disposition des adhérents de l'Agence ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier soumis au juge des référés, d'une part, que la société Cégape a eu connaissance, dès le mois de mars 2006, du projet de l'Agence de développer " l'interface " Harpège Paie et, d'autre part, que les prestations de cette dernière sont rémunérées, par le biais en particulier de redevances annuelles payées par ses adhérents ; que, dès lors, le juge des référés a dénaturé les faits de l'espèce en considérant comme établis les éléments précités ; que l'Agence de mutualisation des universités et établissements est ainsi fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée "et" considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que l'Agence de mutualisation des universités et établissements a conclu le 3 décembre 2004 avec la société Unilog, après publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne d'avis d'appel public à la concurrence, un marché ayant pour objet "la fourniture de prestations de maintenance du produit Harpège de l'AMUE de gestion de ressources humaines ", et comportant notamment une tranche conditionnelle n° 13 intitulée "spécifications générales interface paie budget État"; que l'agence a, par la suite, affermé auprès de cette société la tranche conditionnelle n° 13 du marché ; que, dès lors, et en l'état de l'instruction, la décision de développer l'interface Harpège Paie doit être regardée comme une mesure d'exécution du marché public passé avec la société Unilog, non détachable de celui-ci et dont l'annulation ne peut être demandée au juge administratif ; que, par suite, la demande de suspension de cette décision ne peut qu'être rejetée; que l'Agence de mutualisation des universités et établissements est dès lors fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ".

C. LA PROPOSITION DE NON-LIEU

22. Le 10 décembre 2008, le rapporteur a adressé une proposition de non-lieu à la société saisissante.

II. DISCUSSION

23. L'article L. 464-6 du Code de commerce prévoit que " lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, l'Autorité de la concurrence peut décider, après que l'auteur de la saisine et le commissaire du Gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est motivée ".

24. Le Conseil de la concurrence a déjà considéré que la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), selon laquelle une entreprise en position dominante sur un marché amont pouvait abuser de cette position en refusant, pour des raisons non objectives ou discriminatoires, de vendre ses produits à un opérateur situé sur un marché aval (CJCE, 6 mars 1974, C-6 et 7-73), était applicable à un groupement d'intérêt public (décision n° 04-D-26 du 30 juin 2004, Reims bio).

25. Au cas d'espèce, le fait pour l'AMUE, chargée de fournir des biens et services à ses membres et, également, de conseiller ses membres sur l'acquisition des biens et services les plus adaptés, de tenter d'évincer ses concurrents d'un marché sur lequel elle serait en position dominante, ou d'un marché connexe, pourrait constituer un abus prohibé par l'article L. 420-2 du Code de commerce et, en cas d'affectation du commerce intracommunautaire, de l'article 82 du traité de l'Union.

26. Cependant, s'agissant du marché pertinent pour la mise en évidence d'un éventuel pouvoir de marché de l'AMUE, la société Cégape avance dans sa saisine que " Grâce à Harpège qui équipe 80 % de la clientèle ciblée, l'AMUE exerce un contrôle du marché. Le marché de référence est celui de l'équipement en systèmes d'information des Universités et Établissements d'Enseignement Supérieur Français ". Cégape précise dans un courrier du 4 juin 2008 que la demande des universités est unique et spécifique par rapport à celle du reste des administrations et que " ce besoin spécifique constitue un marché particulier, qui n'est pas un simple marché de gestion classique des ressources humaines, mais un nouveau besoin apparu récemment, à savoir un besoin de gestion intégrée des ressources humaines, s'appuyant sur une intégration obligatoire des données en provenance des outils de GRH actuels, mais aussi et surtout de la paie et de l'analyse financière.

Ce besoin de gestion intégrée doit être absolument pris en compte si on veut évaluer les choix possibles offerts aux universités.

Il est apparu sous l'effet conjugué de deux réformes de grande ampleur qui impactent de manière décisive le mode de fonctionnement des universités. La première est la LOLF, réforme ambitieuse de l'État qui exige des services des Ressources Humaines d'aller au-delà de leur attribution de gestion administrative de leurs agents, actuellement gérés par des progiciels tels qu'Harpège ou Virtualia, pour enrichir leur gestion d'un impératif de suivi financier de leurs rémunérations. C'est là un changement majeur, qui de plus ne concerne pas l'ensemble de la fonction publique, mais seulement la fonction publique d'État dont font partie des universités. Raisonner à partir d'un marché uniforme du secteur public est un non-sens car la Fonction Publique se décompose, comme vous le savez, en trois grands corps, qui ne connaissent pas du tout les mêmes modes de fonctionnement en ce qui concerne leur paie, et donc leur gestion intégrée des ressources humaines. On distingue ainsi : - la fonction publique d'État dont font partie les universités, - la fonction publique territoriale, avec par exemple les Mairies, les Conseil Généraux, - la fonction publique hospitalière. Dès lors, imaginer que la fonction publique d'État peut disposer des mêmes solutions que les autres branches procède d'une confusion, car le mode de fonctionnement de l'une et des autres a tendance à diverger de plus en plus. Cette spécificité initiale est renforcée de manière décisive par la deuxième nouveauté légale, à savoir la loi LRU promulguée en 2007, et qui est spécialement destinée aux universités. Une loi qui impose aux Universités de fonctionner dans un cadre qu'on ne retrouve nulle part ailleurs. Les universités expriment donc un besoin spécifique qui caractérise un marché particulier. Par conséquent, citer le produit de Virtualia comme exemple de solution substituable à Harpège n'est pas exact et ne se vérifie d'ailleurs pas sur le terrain. En effet, la présence de Virtualia est historique, et ne s'est faite que précédemment à la réforme évoquée plus haut. A terme, cet offreur est amené à disparaître au sein de cette branche de la fonction publique, en particulier auprès des universités." Pour faire le clair sur le sujet, il vous suffira de constater que la société Virtualia n'équipe plus, depuis plusieurs années déjà, les universités, ce qui montre bien que sa solution ne répond plus au nouveau besoin des universités apparu avec la LOLF. "

27. Or, si une large majorité des universités utilise le logiciel Harpège développé par l'AMUE, aucun élément au dossier ne permet d'établir que la demande des universités, s'agissant des logiciels de gestion de données de ressources humaines, présenterait un caractère spécifique et qu'en raison de ces spécificités, le logiciel Harpège leur apparaîtrait comme non substituable à d'autres logiciels utilisés pour la même fonction par de nombreuses autres entités de la fonction publique et du secteur privé, tel le logiciel Virtualia, choisi par six universités. En particulier, aucun élément ne permet de distinguer les spécificités des besoins des universités par rapport à ceux des nombreux autres établissements d'enseignement supérieur qui n'utilisent pas Harpège. De fait, l'utilisation ou non d'Harpège apparaît essentiellement liée à l'adhésion ou à la non adhésion à l'AMUE. Or, l'adhésion à l'AMUE ne revêt pour les universités aucun caractère contraignant.

28. Ainsi, le fait que la mise en place de la LOLF imposerait aux universités l'utilisation d'Harpège n'a pas été confirmé par les universités interrogées. Les représentants de l'université Paris IV ont en effet déclaré lors de leur audition : " La LOLF, datant de 2001, n'a pas eu un impact en termes de gestion des données de ressources humaines. D'ailleurs, le choix de Virtualia s'est fait a posteriori, donc en connaissance des besoins créés par la LOLF. ". Les représentants de l'université Paris II Panthéon Assas ont quant à eux indiqué que " Virtualia a été acquis en 2001, et Win-paie en janvier 2008... Nous n'avons pas l'intention de changer ces logiciels dans un futur proche... La LOLF ne remet pas en cause l'utilisation de Virtualia ".

29. De même, s'agissant de la loi relative aux libertés et aux responsabilités des universités, dite LRU, du 10 août 2007, les représentants de l'université Paris IV ont déclaré que " la loi LRU de 2007 oblige les universités à gérer elles-mêmes leur masse salariale dans un horizon de 5 ans. Ceci ne va pas remettre en cause l'utilisation de Virtualia ".

30. Plus généralement, les représentants de l'université Paris-Sud Orsay ont indiqué qu'" une université est un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel avec quelques spécificités. Cependant, un logiciel de gestion des données de ressources humaines pourrait être utilisé aussi bien par une université que par une administration. En effet, un logiciel de gestion des ressources humaines à destination des universités contient des éléments liés à :

- l'état civil

- la gestion des carrières

- la gestion de la structure de l'université

- fiches de poste

Nous pensons que cela doit être la même chose pour les administrations. ".

31. Les représentants de Virtualia insistent également sur l'absence de spécificité de la demande des universités : " la gestion des ressources humaines dans les Universités ne relève pas d'une problématique spécifique tant du point de vue réglementaire et statutaire, que du point de vue des pratiques de gestion ". De plus, dans son courrier électronique du 10 octobre 2008, le directeur général de Virtualia a précisé que " la société Virtualia Sarl édite un logiciel de gestion des ressources humaines standard et prêt à l'emploi. Dans son modèle dédié au secteur public, ce logiciel s'adresse à l'ensemble de la fonction publique (ministères, établissements publics, collectivités territoriales et hôpitaux). En conséquence, le marché des universités (auquel s'adresse l'AMUE) représente donc pour Virtualia entre 3 à 5 % du marché de l'ensemble du secteur public auquel nous nous adressons. "

32. Il ressort de ce qui précède que le marché pertinent pour l'analyse de la puissance de marché de l'AMUE est plus large que celui des seuls logiciels de gestion des données de ressources humaines à destination des universités et s'étend au moins aux logiciels remplissant les mêmes fonctions pour les administrations publiques. Les ventes d'Harpège ne représentant que moins de 5 % d'un tel marché, il n'est pas établi que l'AMUE soit en position dominante sur un marché.

33. En conséquence et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les pratiques dénoncées comme abusives, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 464-6 du Code de commerce.

Décision

Article unique : Il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure.

1 http://www.Cégape.fr/progiciels/win-paie/references.php