CA Dijon, ch. civ. B, 10 mars 2009, n° 08-00415

Exposé de l'affaire

La SARL FL Diffusion exerce une activité d' "externalisation" de la prospection commerciale des entreprises par l'intermédiaire d'un réseau de franchise développé sous l'enseigne et la marque "Prospactive".

Le 7 septembre 2004, elle a signé avec Madame Behra Madi, agissant pour le compte de la SARL BMA Développement, un contrat de franchise s'appliquant au département des Bouches-du-Rhône et prévoyant le paiement d'un droit d'entrée et de redevances mensuelles.

Par acte d'huissier du 23 février 2006, cette société l'a assignée en référé afin d'obtenir la résiliation du contrat aux torts de la défenderesse ainsi que sa condamnation à lui payer la somme de 100 000 euro au titre de son préjudice financier. La SARL FL Diffusion a formé par voie reconventionnelle une demande de résiliation du contrat aux torts de la SARL BMA Développement, ainsi qu'en paiement des redevances mensuelles échues et demeurées impayées.

Par ordonnance du 5 avril 2006, le Président du Tribunal de commerce de Dijon a prononcé la résiliation du contrat aux torts exclusifs de la société BMA Développement et l'a condamnée à payer à la société FL Diffusion la somme de 15 291,71 euro au titre des redevances impayées ainsi qu'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par décision du 4 juillet 2006 le Premier Président de cette cour a débouté la SARL BMA Développement de sa demande tendant à voir ordonner la suspension de l'exécution provisoire attachée à l'ordonnance de référé et par arrêt du 17 novembre 2006, cette même cour a réformé l'ordonnance attaquée en considérant qu'il n'entrait pas dans la compétence du juge des référés de se prononcer sur la résiliation du contrat ; elle a en outre condamné la SARL BMA Développement à payer à la SARL FL Diffusion, à titre provisionnel, la somme de 15 000 euro outre une indemnité de procédure de 1 500 euro.

Par acte d'huissier du 21 février 2007, la SARL BMA Développement a assigné la SARL FL Diffusion aux fins d'obtenir sa condamnation à l'indemniser du préjudice causé par les fautes commises dans l'accomplissement de ses obligations contractuelles.

Par jugement du 24 janvier 2008, le Tribunal de commerce de Dijon a:

- prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts partagés des sociétés BMA Développement et FL Diffusion

- condamné la société FL Diffusion à rembourser à la société BMA Développement la somme de 4 236 euro

- débouté la société BMA Développement du reste de ses demandes

- débouté la société FL Diffusion de l'intégralité de ses prétentions

- fait masse des dépens et dit que les parties les supporteraient chacune par moitié.

La SARL BMA Développement a fait appel de cette décision.

Par conclusions déposées le 16 juin 2008 auxquelles il est fait référence par application de l'article 455 du Code de procédure civile, elle demande à la cour de:

- réformer le jugement

- à titre principal, prononcer l'annulation du contrat de franchise

- subsidiairement, déclarer la société FL Diffusion entièrement responsable de la rupture de ce contrat et la condamner à lui payer, en réparation de son préjudice, la somme de 172 249,25 euro à titre de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du 23 février 2006, ainsi qu'une indemnité de 5 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir:

- sur la nullité du contrat:

• que ce moyen, présenté pour la première fois en cause d'appel, est recevable car il tend aux mêmes fins que ceux développés devant le tribunal

• que le contrat est nul en ce qu'il ne respecte pas les prescriptions de la loi qui exigent un consentement libre et clair de chacune des parties et l'existence d'un objet qui forme la matière de l'engagement

- sur la responsabilité de la rupture des relations commerciales :

• que la SARL FL Diffusion a défailli dans son obligation d'assistance commerciale en omettant de lui procurer les rendez-vous mensuels auxquels elle s'était engagée et qu'en tout cas elle ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d'avoir exécuté son obligation

• qu'elle a également défailli dans son obligation d'assistance technique en ce sens qu'ayant modifié son système informatique à compter du 1er décembre 2005, elle ne l'a pas mise en possession de la clé d'accès à ce nouveau réseau ou en tout cas n'en apporte pas la démonstration

• qu'enfin elle a contrevenu à l'exclusivité qui lui avait été accordée aux termes de la convention en concluant un deuxième contrat de franchise sur le secteur concédé, dès le mois d'avril 2005, avec une société Planet Web, représentée par les époux Muliva, sans l'en informer, sans lui offrir le droit de préemption dont elle bénéficiait, la date susvisée coïncidant avec celle à laquelle elle a cessé subitement toute collaboration commerciale avec elle, et alors qu'aucune raison sérieuse ne permettait de considérer que les impératifs économiques, par référence "aux conditions du moment", selon l'expression contractuelle choisie par les parties, puissent justifier la création d'un deuxième établissement à Aix-en-Provence, moins de six mois après le premier.

Elle ajoute que le défaut de paiement des redevances relève de l'exception d'inexécution et ne peut en conséquence être considéré comme fautif.

Elle en conclut donc que la responsabilité de la rupture incombe exclusivement ou en tout cas pour sa plus grande part, à la société intimée.

Elle sollicite au titre de son préjudice :

- la restitution du droit d'entrée, soit la somme de 17 000 euro

- le remboursement de la somme versée au titre des redevances, soit 15 000 euro, ces deux versements n'ayant reçu aucune contrepartie

- la somme de 4 829,25 euro versée au titre de l'acquisition d'un fichier de remplacement

- la somme de 135 420 euro au titre de sa perte de gains sur la base du compte prévisionnel établi par le franchiseur.

Par conclusions déposées le 29 septembre 2008, auxquelles il est pareillement fait référence, la SARL FL Diffusion, qui forme un appel incident, demande à la cour de réformer le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts partagés des deux sociétés, de prononcer cette résiliation aux torts exclusifs de la société BMA Développement en la déboutant de toutes ses demandes, de la condamner à lui payer la somme de 5 000 euro au titre de son préjudice et la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle observe:

- sur la nullité du contrat:

• à titre principal, que la demande visant à l'annulation du contrat, nouvelle en cause d'appel, est irrecevable en ce qu'elle ne tend pas aux mêmes fins que les prétentions soumises aux premiers juges

• à titre subsidiaire, que le contrat est valable dès lors que, d'une part, la société appelante a bénéficié de l'information préalable à son engagement et que, d'autre part, l'objet du contrat réside dans le savoir-faire transmis au franchisé par le biais d'une formation dispensée immédiatement après la signature du contrat et par l'assistance technique assurée au cours de son activité

- sur la responsabilité de la rupture:

• qu'elle démontre avoir respecté son obligation de mise en relation dès lors qu'elle a procuré à la société BMA Développement, dès le démarrage de son activité, 33 rendez-vous et cinq contacts et qu'elle a organisé le 28 avril 2005 une réunion à la chambre de commerce de Marseille qui a permis au franchisé d'obtenir 23 contacts

• que la société appelante a bénéficié de la formation nécessaire à la mise en place de la nouvelle plate forme informatique et qu'elle ne démontre pas l'impossibilité d'accès qu'elle invoque

• qu'enfin elle a régulièrement avisé Madame Madi des candidatures reçues au titre d'un nouveau contrat de franchise, ainsi qu'en atteste la lettre adressée par celle-ci le 16 septembre 2005, le contrat de Monsieur Muliva ne prévoyant d'ailleurs pas une activité dans le département des Bouches-du-Rhône, l'appelante ne bénéficiant de surcroît que d'une exclusivité sur les clients et le contrat ne soumettant pas l'implantation d'un franchisé dans un secteur déjà exploité par un autre franchisé du réseau aux conditions économiques du moment

• que la SARL BMA Développement a elle-même manqué à ses obligations contractuelles en s'abstenant de verser la redevance due dès le 10 mars 2005 et en ne mettant pas en œuvre tous les moyens à sa disposition pour développer le réseau et la marque, contrairement aux dispositions de l'article 3 du contrat de franchise

- sur le préjudice:

• que la société appelante a bénéficié d'une juste contrepartie aux sommes versées à titre de droit d'entrée

• qu'ayant profité de tous ses services et de son soutien, elle doit être tenue au paiement des redevances

• que l'achat d'un nouveau fichier client ne résulte pas d'une carence qui pourrait lui être imputée

• que la perte de revenus à hauteur de 135 420 euro n'est pas justifiée

• que la procédure initiée en 2006 lui cause un préjudice en ce qu'elle tend à remettre en cause la crédibilité et l'efficacité des moyens mis en œuvre pour la réussite de la marque Prospactive.

Motifs de la décision

Sur la recevabilité de la demande de nullité du contrat de franchise

Attendu que selon l'article 564 du Code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait;

Que l'article 565 du même Code précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent;

Que la SARL BMA Développement a sollicité devant le tribunal la réparation du préjudice à elle causé par les fautes commises par la SARL FL Diffusion dans l'accomplissement de ses obligations contractuelles résultant du contrat de franchise en date du 7 septembre 2004 dont elle ne contestait pas la validité mais mettait seulement en cause les modalités d'exécution;

Que la demande en annulation de ce contrat qu'elle forme devant la cour, qui tend à l'anéantir rétroactivement, est donc nouvelle ; qu'elle doit être déclarée irrecevable;

Sur la responsabilité de la rupture des relations contractuelles

Attendu qu'il est constant que les parties ont rompu leurs relations contractuelles à une date qui n'est pas précisément déterminée ; que chacune impute à l'autre la responsabilité de cette rupture;

Que l'article 6 du contrat dispose : "En cas d'inexécution par l'une des parties de l'une quelconque de ses obligations contractuelles inhérentes à l'activité exercée, le présent contrat pourra être résilié par anticipation à l'initiative de l'autre partie.

La résiliation interviendra un mois après l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception à la partie défaillante, précisant le manquement ainsi que l'intention de faire application de la présente clause résolutoire expresse.

Le fait de ne pas s'être prévalu d'un manquement particulier ne constitue pas pour autant une renonciation à invoquer ultérieurement ledit manquement ou un manquement similaire et ne saurait affecter l'application des clauses et droits visés au présent contrat."

Qu'il résulte des pièces produites que le 6 mai 2005 la société BMA Développement a adressé au franchiseur une lettre recommandée avec accusé de réception, essentiellement pour se plaindre de la signature, en avril 2005, d'un contrat avec un nouveau franchisé, Monsieur Muliva, "qui habite Aix... en me soutenant qu'il travaillera dans le 84 " ; qu'elle déplorait également n'avoir eu au 30 mars, " fin de la période considérée de lancement " que 20 rendez-vous pris sur les 40 escomptés aux termes du contrat;

Que par une nouvelle lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 16 septembre 2005 elle indiquait n'avoir eu que 3 rendez-vous en quatre mois, de juin à septembre 2005, et revenait sur la notification de 8 candidatures de franchisés sur le département des Bouches-du-Rhône ; qu'elle indiquait en outre n'avoir pas bénéficié de cartes de visite et de papier à entête réactualisés, ni de newsletter ou de copie des actions de communication;

Qu'enfin par lettre recommandée du 9 février 2006, Madame Behra Madi reprochait au franchiseur de la tenir délibérément à l'écart du réseau depuis avril 2005, de ne plus lui procurer de rendez-vous depuis juin 2005 et de ne plus lui permettre l'accès à la plate forme collaborative depuis décembre 2005, "sans parler de l'implantation de Monsieur Muliva à Aix-en-Provence" ; qu'elle ajoutait avoir mandaté son avocat pour procéder à une assignation afin de régler cette situation;

Attendu qu'il importe d'examiner si le franchiseur a exécuté normalement ses obligations contractuelles;

Qu'il était prévu au contrat de franchise signé le 7 septembre 2004 entre les parties que le franchiseur s'engageait:

- à assurer une formation au franchisé dans les conditions visées à l'annexe 1

- à assurer en cours de contrat la formation du franchisé, chaque fois que nécessaire, et à procéder à une mise à jour du savoir-faire de façon à ce que le franchisé soit toujours opérationnel et adapté

- à mettre à la disposition du franchisé les documents et outils visés en annexe 2

- à assurer l'assistance du franchisé à l'ouverture et au démarrage de l'activité puis durant le contrat selon les termes précisés en annexe 3;

Que l'annexe 1 faisait état d'une formation sur quatre semaines, l'annexe 2 de l'accès au système informatique "Soludesk" et de la mise à disposition de certains documents, cartes de visite et outils d'animation notamment ; qu'enfin l'annexe 3 mentionnait au titre de l'assistance durant tout le contrat la prise de trois à quatre contacts par mois pour le compte du franchisé;

Que la SARL BMA Développement fait en premier lieu grief à la société FL Diffusion d'avoir manqué à cette dernière obligation, notamment en ne lui procurant qu'un seul rendez-vous au mois d'avril 2005 puis aucun à partir de mai 2005;

Que sans entrer dans la discussion sur la différence entre contact et rendez-vous, il convient d'observer qu'il résulte des documents produits par l'intimée que si les rendez-vous pris pour le compte de la SARL BMA Développement ont été nombreux au début de la collaboration entre les parties, ils se sont considérablement raréfiés à compter du mois de mai 2005 pour disparaître complètement par la suite; que l'affirmation de l'appelante sur ce point est donc vérifiée;

Que la SARL BMA reproche ensuite au franchiseur d'une part de s'être abstenu de l'aviser de la modification du système informatique, d'autre part de ne pas l'avoir mise en possession de la clé d'accès au nouveau réseau;

Que le document qu'elle produit pour apporter la preuve de cette affirmation n'est pas convaincant puisqu'il semble n'avoir aucune relation avec la présente affaire ; mais qu'il convient aussi de noter que la société FL Diffusion soutient qu'ayant mis en place une nouvelle plate-forme informatique dénommée "Ines" elle n'a pas manqué d'informer ses franchisés et a organisé des journées de formation en mettant à leur disposition un informaticien compétent, Monsieur Blanc ; mais que la pièce qu'elle produit pour justifier de la formation dispensée (pièce n° 1 de son dossier) n'est autre que l'annexe n° 1 du contrat de franchise et mentionne la formation relative à l'utilisation du premier système Soludesk; que l'intimée n'apporte donc aucune preuve formelle de l'information et de l'assistance prodiguées à la SARL BMA Développement à l'occasion du changement de la plate-forme informatique;

Qu'enfin il est prévu à l'article 4 du contrat "secteur commercial":

"Le franchisé exercera sur le département suivant : " 13 (Bouches-du-Rhône)

Le franchisé dispose d'une exclusivité sur ses clients.

Le franchiseur s'engage à ne pas contracter avec un autre franchisé sur le département des Bouches-du-Rhône sans en avoir préalablement averti le franchisé.

En cas de possibilité d'ouverture d'une nouvelle franchise dans le département des Bouches-du-Rhône, le franchiseur accorde au franchisé un droit de préemption de 6 mois pour ouvrir 4 autres franchises sur la base des conditions du moment."

Que l'intimée soutient à juste titre que cette disposition ne garantit aucune exclusivité au franchisé sur son secteur d'activité autre qu'une exclusivité sur ses clients ; que la seule obligation à la charge du franchiseur est de l'avertir préalablement de la signature d'un nouveau contrat sur le même département; mais que si l'appelante mentionne bien dans la lettre qu'elle a adressée le 6 mai 2005 à la société FL Diffusion avoir reçu verbalement cette information, aucune forme n'étant d'ailleurs prévue à cette fin dans le contrat, elle indique aussi que cet avis ne lui a été donné qu'a posteriori alors qu'il devait être préalable ; que même si la SARL BMA Développement ne démontre pas avoir notifié son intention d'exercer son droit de préemption, s'agissant de l'ouverture de nouvelles franchises dans le département des Bouches-du-Rhône, force est de constater que la société intimée n'a pas scrupuleusement respecté ses obligations de ce chef;

Qu'en outre le contrat de franchise signé le 4 avril 2005 avec Monsieur Muliva ne comporte à l'article 4 aucune indication du secteur territorial mais que curieusement il précise "Le franchiseur ne consent au franchisé aucune exclusivité sur ce département" ;

Que par ailleurs il résulte des pièces produites par l'appelante que Monsieur Muliva adresse ses offres de service sous l'enseigne Prospactive depuis son domicile d'Aix-en-Provence, ce qui permet de soutenir qu'il exerce bien son activité sur le département des Bouches-du-Rhône ; que si la société FL Diffusion n'avait aucune obligation d'exclusivité sur le secteur territorial à l'égard de la SARL BMA Développement, pour le moins elle n'a pas fait preuve d'une grande loyauté dans les relations contractuelles en ne respectant pas les dispositions du contrat relatives à l'information due au franchisé en cas d'implantation d'un concurrent dans le même département;

Qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que la société FL Diffusion a commis plusieurs manquements dans l'exécution de ses obligations contractuelles;

Attendu qu'était prévue aux termes du contrat l'obligation pour le franchisé de verser une redevance mensuelle de 1 000 euro HT, payable par virement mensuel le 10 de chaque mois à compter du sixième mois suivant la signature du contrat, soit le mois de février 2005 ; qu'il n'est pas contesté que la société appelante n'a payé aucune de ces redevances; qu'elle allègue que la SARL FL Diffusion ne les lui a facturées qu'à compter du mois de juin 2005 ; mais que la société intimée produit les factures établies à compter du 28 février 2005 ; que la société BMA Développement n'apporte aucune preuve de l'accord sur une facturation différée qu'elle invoque;

Que le défaut de paiement des factures est donc largement établi, et ce dès le mois de février 2005, à une époque où aucun manquement à ses obligations contractuelles ne peut encore être reproché à la SARL FL Diffusion;

Qu'il ressort de tout ce qui précède que des fautes ont été commises par chacune des parties ; que le tribunal a donc estimé à bon droit que la responsabilité de la rupture des relations contractuelles était partagée;

Sur la demande en paiement des redevances

Attendu que la SARL FL Diffusion est fondée à solliciter paiement des sommes qui lui sont dues au titre des redevances de février 2005 à février 2006, soit un montant total de 15 291,71 euro ; que compte tenu de la provision déjà versée il reste dû la somme de 291,71 euro;

Sur les demandes de la SARL BMA Développement

Attendu que l'appelante a nécessairement subi un préjudice du fait des manquements commis par la société FL Diffusion;

Qu'elle ne saurait réclamer le remboursement de son droit d'entrée dès lors que la société intimée lui a fourni au moins partiellement les prestations promises et qu'elle a bénéficié notamment de la formation et de la transmission d'un savoir-faire;

Qu'elle ne peut à la fois prétendre à se voir exonérée du paiement des redevances et solliciter la condamnation de la SARL FL Diffusion à l'indemniser du préjudice causé du fait de ses manquements;

Que s'agissant de l'acquisition d'un fichier de remplacement, la SARL BMA Développement n'explique pas clairement en quoi il est en lien avec les fautes reprochées à l'intimée ; qu'en tout état de cause il est susceptible de faire double emploi avec la perte de gains puisque cet achat était destiné à permettre à la société appelante de poursuivre son activité;

Qu'enfin la SARL BMA Développement ne fonde sa demande au titre du préjudice financier que sur le compte d'exploitation prévisionnel établi par le franchiseur ; qu'elle ne produit toutefois aucun document permettant de connaître l'évolution de son chiffre d'affaires jusqu'à la résiliation du contrat ni ne précise les activités qu'elle exerce actuellement; qu'en tout état de cause il ne peut s'agir que d'indemniser une perte de chance qui, au vu des éléments du dossier, en tenant compte de l'importance relative des fautes commises et du partage de responsabilité, sera évaluée à la somme de 20 000 euro ; que les intérêts sur cette somme ne seront dus qu'à compter de l'arrêt en application de l'article 1153-1 du Code civil;

Attendu que la société FL Diffusion, qui ne démontre pas l'existence d'un préjudice, sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts

Attendu qu'il convient d'allouer à la SARL BMA Développement la somme de 1 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Déclare irrecevable la demande en annulation du contrat formée pour la première fois en cause d'appel, Confirme la décision déférée mais seulement en ce qu'elle a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts partagés des sociétés BMA Développement et FL Diffusion, Réforme pour le surplus et statuant des chefs réformés, Condamne la SARL BMA Développement à payer à la SARL FL Diffusion la somme de 191,71 euro au titre du solde dû sur les redevances impayées, déduction faite de la provision déjà versée, Condamne la SALRL FL Diffusion à payer à la SARL BMA Développement la somme de 20 000 euro à titre de dommages et intérêts, Condamne la SARL FL Diffusion à payer à la SARL BMA Développement la somme de 1 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette toutes autres demandes, Condamne la SARL FL Diffusion aux dépens de la procédure de première instance et d'appel et dit que la SCP Andre-Gillis pourra les recouvrer conformément aux dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.