Cass. com., 5 mai 2009, n° 08-14.220

LA COUR : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 26 février 2008) que la société Moulin des Osmeaux, titulaire de la marque "Terramie", déposée auprès de l'INPI le 29 décembre 1997 sous le n° 97711252, pour des produits correspondant à des farines et préparations faites à base de céréales, des pains, des produits de boulangerie, pâtisserie et confiserie, a assigné en contrefaçon et concurrence déloyale le GIE Les Meuniers normands (le Groupement), titulaire de la marque "Le Sarramie", déposée le 10 juin 2003 auprès de l'INPI, sous le n° 03 3 231 041 pour la même classe de produits et la société Moulin d'Etouvy, exploitante de cette marque ;

Sur le deuxième moyen : - Attendu que la société Moulin des Osmeaux fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de contrefaçon à l'encontre de la société Moulin d'Etouvy et du groupement, alors, selon le moyen : 1°) que l'appréciation du risque de confusion caractéristique de la contrefaçon doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les signes en litige, en tenant compte, en particulier, de leurs éléments distinctifs et dominants ; qu'au cas présent, pour dénier tout caractère dominant au calembour "mie/ amie" utilisé dans les deux marques en litige, la cour d'appel indique que cette association aurait un "caractère courant" qui ne permettrait "pas de lui reconnaître une prééminence suffisante susceptible d'attirer l'attention par elle-même" ; qu'il suffit pourtant de se reporter aux conclusions d'appel des défendeurs à l'action en contrefaçon pour constater que ceux-ci n'avaient pas dénié l'originalité du calembour en cause, les défendeurs ayant simplement soutenu qu'ils n'avaient pas entendu reproduire l'association d'idées relevée par l'arrêt attaqué, et qu'ils auraient simplement entendu se référer au terme "mie", associé au préfixe "serra", mais sans aucune allusion à "amie" ; qu'en retenant que ce calembour, qu'elle a jugé présent dans les deux marques, aurait été courant, cependant qu'aucune des parties n'avait soutenu ce moyen, et sans appeler les parties à formuler des observations sur cette thèse non invoquée jusque-là, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 2°) qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a encore méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile, aucune des parties n'ayant soutenu que l'association d'idées entre la mie de pain et l'amitié, présente à la fois dans Terramie et le Sarramie aurait été courante ou banale ; 3°) que l'appréciation du risque de confusion doit tenir compte de la reproduction des éléments dominants de la marque contrefaite ; qu'au cas présent, la société Moulin des Osmeaux, demanderesse à l'action en contrefaçon, avait fait valoir dans ses écritures d'appel que l'utilisation du mot "mie" pour se référer à la farine et aux produits confectionnés avec celle-ci était, en soi, un élément original, non nécessaire, susceptible d'être considéré comme dominant et dont la reproduction était, dès lors, à l'origine d'un risque de confusion entre les produits ; que la cour d'appel, tout en constatant que l'association de la "mie", d'une part, et de la farine et des produits qui en sont issus, d'autre part, avait été reproduite par la marque contrefaisante, n'a pas recherché si cette association était originale et si, par suite, elle était de nature à fonder un élément de rattachement du point de vue du consommateur ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle ; 4°) que le risque de confusion est d'autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s'avère important ; qu'au cas présent, la société Moulin des Osmeaux avait fait valoir dans ses conclusions que sa marque "Terramie" avait acquis une forte notoriété, de sorte que, même si le degré de similitude de la marque contrefaisante devait être jugé faible, un risque de confusion existait malgré tout, en raison du caractère fortement distinctif de Terramie ; qu'en ne tenant pas compte de ce facteur pourtant décisif dans l'appréciation du risque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle ; 5°) que le risque de confusion doit être retenu lorsque le consommateur risque de percevoir la marque arguée de contrefaçon comme une déclinaison ou une variante de la marque contrefaite, pour une sous catégorie de produits ; qu'au cas présent, la société Moulin des Osmeaux avait fait valoir dans ses écritures que la marque "Sarramie" pouvait être considérée par le consommateur comme une déclinaison de la marque "Terramie" au cas particulier des farines de sarrasin et des produits issus de ces farines ; qu'en ne procédant à aucune recherche à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle ;

Mais attendu en premier lieu, qu'ayant constaté, sans méconnaître les termes du litige, que le caractère courant du calembour "mie-amie-ma mie" ne permettait pas de lui reconnaître une prééminence suffisante susceptible d'attirer l'attention par elle-même et que l'emploi de la lettre R, même jointe à ce calembour, n'y suffisait pas non plus, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'inviter les parties à formuler leurs observations dès lors qu'elle se bornait à procéder à la comparaison des marques en cause, n'a pas violé le principe de la contradiction ;

Et attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que si une ressemblance existe entre les deux marques, elle n'est pas suffisante pour créer un risque de confusion dès lors que l'utilisation du calembour n'en singularise aucune, que la prise en compte de l'article le et de son emploi met en évidence des architectures globales relativement différentes des deux marques, et que les évocations du lien avec le pain présent par la mie qui signifie en même temps le lien sensible sont différentes, dans un cas la terre, dans un autre le sarrasin ; qu'ainsi, la cour d'appel qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ; d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le quatrième moyen : - Attendu que la société Moulin des Osmeaux fait encore grief à l'arrêt de la débouter de son action en concurrence déloyale à l'encontre de la société Moulin d'Etouvy, alors, selon le moyen : 1°) que le juge ne peut pas, sans appeler les parties à formuler des observations, soulever d'office des moyens, s'agirait-il de moyens de défense ; qu'au cas présent, la société Moulin d'Etouvy n'avait pas nié, dans ses écritures d'appel, avoir adopté un comportement parasitaire à l'égard de l'exposante ; qu'elle n'avait tout simplement pas répondu, sur ce point, aux moyens en demande de l'exposante ; qu'en relevant d'office que le parasitisme dénoncé aurait été inexistant, sans appeler les parties à formuler des observations, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, violant ainsi l'article 16 du Code de procédure civile ; 2°) que lorsqu'un opérateur économique dénonce un comportement parasitaire caractérisé par la conjonction d'une série d'éléments convergents, les juges du fond sont tenus d'examiner le comportement dénoncé dans sa globalité, en effectuant les rapprochements préconisés et en évaluant le caractère fautif, ou non, du comportement d'ensemble en cause ; qu'au cas présent, la société Moulin des Osmeaux avait fait valoir dans ses conclusions que le plan parasitaire de la société Moulin d'Etouvy résultait de la conjonction de l'embauche d'un de ses commerciaux à la date de lancement de la farine Sarramie et du démarchage, d'emblée, de ses clients ; qu'en examinant séparément chacun des éléments caractéristiques du comportement litigieux, sans procéder à l'appréciation d'ensemble à laquelle elle était invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du Code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient que le listing sur lequel sont surlignés les noms de certains boulangers, produit par la société Moulin des Osmeaux, ne suffisait pas à étayer l'affirmation selon laquelle M. Rivière avait démarché systématiquement tous les clients de son ancien employeur ; qu'il retient encore que ce salarié commercial ayant pu bénéficier de l'expérience acquise auprès de la société Moulin des Osmeaux qui l'a licencié, on ne pouvait lui interdire de s'en servir pour un employeur concurrent ; que par ces motifs, la cour d'appel qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ces dernières ayant été mises à même d'en débattre contradictoirement, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deux autres moyens dont aucun ne serait de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.