Cass. crim., 20 mai 2009, n° 07-86.437

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Nanterre, en date du 17 juillet 2007, qui a annulé les opérations de visite et de saisie réalisées les 18 et 19 janvier 2007 dans les locaux des sociétés Schering-Plough ; - Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; - Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 et R. 450-2 du Code de commerce, 81-1 et 82 du traité de Rome, 56, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

" en ce que l'ordonnance attaquée a déclaré irrégulières les opérations de visite et de saisies réalisées dans les locaux de la société Schering-Plough les 18 et 19 janvier 2007 et les a annulées dans leur intégralité, en conséquence a ordonné la restitution à la société Schering-Plough dans un délai de cinq jours à compter de la présente ordonnance de tous les documents et fichiers électroniques saisis par la Direction Générale de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des Fraudes ;

"aux motifs que, sur l'application des droits de la défense, les parties s'opposent sur le caractère applicable des droits de la défense au stade de l'enquête préliminaire jusqu'à la notification des griefs ; que, selon l'administration en matière " pénale " de concurrence, comme dans le domaine des activités commerciales et financières, les droits de la défense, tels que définis par l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ne seraient pas applicables immédiatement mais pourraient être suspendus conformément à " la clause d'ordre public " ; que les parties s'accordent sur le principe de la conformité des enquêtes de concurrence aux droits fondamentaux, le débat se trouvant circonscrit à leur mise en œuvre dans les saisies opérées les 18 et 19 janvier 2007 dans les locaux de Schering-Plough ; que l'évolution du droit communautaire de la concurrence comme celle du droit français s'accorde davantage avec une application dès l'enquête préliminaire des droits de la défense, le siège de l'entreprise visitée étant assimilé au domicile d'une personne physique ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 450-4 du Code de commerce et 56 du Code de procédure pénale, s'agissant des inventaires et mises sous scellés, que l'enquêteur a l'obligation de provoquer préalablement à la saisie toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la défense ; qu'en l'absence de texte supérieur édictant une règle contraire, il y a lieu de considérer les droits de la défense applicables dès l'enquête préliminaire de concurrence ;

Sur la saisie massive et indifférenciée de pièces : que la société demanderesse reproche à l'administration d'avoir saisi de manière massive et indifférenciée plus de 100 000 documents et fichiers informatiques sans utiliser des mots-clé permettant sinon d'éviter du moins de limiter la saisie de documents couverts par le secret professionnel, de nature personnelle ou exclus du champ de l'enquête ; que, sans pouvoir fournir une liste exhaustive des documents saisis irrégulièrement, Schering-Plough énumère cependant un grand nombre de documents confidentiels, tels que des échanges avec des avocats, des curriculum vitae de candidats à un emploi dans sa société, des comptes personnels de certains dirigeants ou des évaluations de salarié et affirme encore que la messagerie de huit personnes a été saisie en totalité excédant ainsi environ de 60% le champ de l'enquête ; que la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes répond qu'elle avait la possibilité de saisir l'ordinateur lui-même, qu'au contraire ses agents ont procédé à une analyse des fichiers dont la saisie est possible dès lors que, pour partie, elle apparaît utile à l'enquête ; que, selon elle, les messageries étant insécables, leur saisie en totalité est régulière, même si de nombreux fichiers sont de nature confidentielle, personnelle ou couverts par le secret professionnel d'ailleurs inopposable à l'administration dont les agents sont eux-mêmes astreints au secret professionnel qui, en outre, peuvent saisir de tels documents protégés par le secret des affaires qui seront écartés lors de l'instance devant le Conseil ; que, toujours selon l'administration, s'agissant plus particulièrement des documents constituant de la correspondance entre l'avocat et son client, il ne s'agit pas d'une irrégularité dès lors qu'ils sont " utiles pour comprendre l'environnement de l'affaire, ne constituent pas des éléments permettant d'inférer l'existences des pratiques anticoncurrentielles suspectées (dénigrement du générique, remises particulières aux pharmaciens, rachat de stock du générique auprès des pharmaciens etc...) " ; qu'elle ne s'oppose pas à la restitution des documents n'entrant pas dans le champ de l'autorisation ; que l'article 56 du Code de procédure pénale qui octroie le droit de prendre connaissance des " papiers et documents ou données informatiques avant de procéder à leur saisie " à la personne chez laquelle a lieu la perquisition, c'est-à-dire l'occupant des lieux, prévoit que, si l'inventaire sur place de ces éléments présente des difficultés, ils font l'objet de scellés fermés provisoires jusqu'au moment de leur inventaire et de leur mise sous scellés définitifs en présence des assistants à la perquisition ; que l'usage de cette procédure n'est pas allégué ; que, cependant, la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes reconnaît l'existence d'une difficulté en affirmant que s'il fallait " lire chaque message ou fichier de l'ordinateur avant de le graver sur un support ... il faudrait plusieurs journées aux enquêteurs pour prendre connaissance de ces documents ... (l'usage d'un) support informatique serait alors parfaitement inutile puisqu'il suffirait d'éditer le document papier " ou que " sur la quantité de fichiers saisis un certain nombre l'ont été en plusieurs exemplaires " ; que l'administration affirme avoir procédé à une analyse mais refuse l'accès à Schering-Plough des mots-clés utilisés au motif qu'elle se soumet à l'obligation de respecter le secret professionnel, les mots-clés pouvant révéler des informations confidentielles ; qu'au surplus, elle utilise un logiciel "Encase" dans une version également inaccessible à l'entreprise visitée et dont les caractéristiques techniques ne permettraient " pas de procéder à une saisie individuelle de chaque fichier " ; que, selon les attestations de Manuela X... et de Gérald Y..., non seulement les enquêteurs ont refusé à l'occupant des lieux l'exercice de son " droit de prendre connaissance des papiers, documents ou données informatique avant de procéder à leur saisie ", pourtant reconnu par l'article 56 du Code de procédure pénale mais le lui ont interdit notamment en l'empêchant de " regarder dans la direction de l'écran des ordinateurs " (attestation Y...) ; qu'en saisissant des documents, à l'évidence protégés par leur nature personnelle, confidentielle ou couverts par le secret des affaires ou le secret professionnel en usant de procédés de " ciblage " vraisemblablement inadéquats ne permettant pas d'écarter des documents n'entrant pas dans le champ de l'autorisation dans des proportions très élevées notamment en ce qui concerne les huit messageries sur neuf saisies en totalité et en refusant la possibilité à l'occupant des lieux ou à son représentant, contrairement aux dispositions précitées du Code de procédure pénale, de prendre connaissance des critères de choix des documents saisis, les enquêteurs de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes n'ont pas respecté les droits de la défense de Schering-Plough ; qu'en conséquence, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens, il convient de déclarer irrégulières les opérations de visite et de saisies réalisées dans les locaux de la société Schering-Plough les 18 et 19 janvier 2007 et de les annuler dans leur intégralité ;

"1°) alors que les droits de la défense, tels que définis par l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales pour la matière pénale, ne sont pas opposables à l'administration qui met en œuvre une perquisition autorisée par le juge des libertés et de la détention pour la recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles, en vertu de la clause d'ordre public, telle que l'a définie la cour européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales en matière d'enquête préliminaire, le régime de ces enquêtes étant de nature civile ; que la garantie de ces droits fondamentaux ne peut être mise en œuvre qu'après la notification des griefs ; qu'en statuant comme il l'a fait, le juge des libertés et de la détention a violé les textes susvisés ;

"2°) alors que, s'agissant du droit de l'occupant des lieux ou de son représentant, de prendre connaissance des " données informatiques " préalablement à leur saisie, l'administration a fait valoir que ce droit avait été respecté, en raison du mode opératoire utilisé ; qu'en effet, dans la mesure où les fichiers extraits de l'ordinateur en présence de l'occupant des lieux sont recopiés sur des DVD vierges non réinscriptibles, qu'il est établi un inventaire sur CD-R finalisé, dont il est remis copie, et qu'ainsi, à partir de l'inventaire et des copies de fichiers saisis, il est loisible à l'entreprise de vérifier les données informatiques saisies comme pour des documents papiers ; qu'en estimant que ce droit avait été méconnu pour annuler l'ensembles des opérations le juge des libertés et de la détention a violé les textes susvisés ;

"3°) alors qu'en matière de saisie autorisées par la juge des libertés et de la détention en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce, la nature personnelle, confidentielle des documents, comme la circonstance qu'ils soient couverts par le secret des affaires ou le secret professionnel, ne sont pas opposables à l'administration ; qu'en procédant à l'annulation de l'ensemble des opérations au prétexte que des documents de cette nature auraient été compris dans la saisie, sans les identifier ni constater qu'ils étaient totalement étrangers au champ de l'autorisation, le juge a violé les textes susvisés ;

"4°) alors que le privilège de la correspondance avocat-client ne peut être valablement opposé à l'administration qu'à la condition d'établir que les documents saisis compromettent irrémédiablement l'exercice des droits de la défense ; que le juge doit pour en ordonner la restitution, les identifier comme tels ; qu'en l'espèce, le juge qui n'a ni précisé quels documents saisis auraient dû, en raison du privilège précité, être exclus, ni constaté en quoi la saisie opérée aurait compromis irrémédiablement l'exercice des droits de la défense, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;

"5°) alors que seuls les documents saisis et ne relevant pas du champ de l'autorisation doivent être restitués ; qu'en procédant à l'annulation de l'ensemble des opérations au motif hypothétique qu'en raison du procédé de sélection mis en œuvre, l'administration aurait procédé à une saisie massive et indifférenciée de documents n'entrant pas dans le champ de l'autorisation, le juge, qui n'a pas identifié dans les procès-verbaux l'existence de documents de cette nature, ni tenu compte de l'accord de l'administration pour restituer les documents dont il serait démontré sous le contrôle du juge qu'ils sont véritablement hors du champ de l'autorisation, n'a pas légalement justifié sa décision ;

"6°) alors que l'administration tenue au secret professionnel, n'a pas à communiquer à l'occupant des lieux ou à son représentant, les critères de choix (dont font partie les mots-clés) des documents qu'elles a utilisés, dans la mesure où ces critères sont susceptibles de porter atteinte au secret des affaires et de porter atteinte aux droits de tiers ; qu'en faisant de cette communication une condition de validité de la saisie informatique opérée, le juge des libertés et de la détention, qui a ajouté à la loi une prescription qu'elle ne comporte pas, a violé les textes susvisés ;

"7°) alors que la saisie en copie d'une messagerie électronique contenant des informations utiles pour la recherche de la preuve ne peut être que totale afin de préserver l'intégrité de son contenu et garantir les droits de la défense ; qu'en reprochant, dès lors, à l'administration d'avoir saisi en totalité des messageries, sans constater qu'elles ne comportaient pas d'informations relevant du champ de l'autorisation, le juge a violé les textes susvisés" ;

Vu l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

Attendu qu'il résulte de ce texte, dans sa rédaction alors applicable, que le juge saisi d'un recours concernant le déroulement des opérations de visite et de saisie qu'il a autorisées doit en vérifier la régularité et ordonner la restitution des seuls documents dont il est établi qu'ils ont été appréhendés irrégulièrement ou en violation des droits de la défense ;

Attendu que, pour annuler les opérations de visite et de saisie pratiquées dans les locaux des sociétés Schering-Plough et ordonner la restitution de l'ensemble des documents appréhendés, le juge prononce par les motifs repris au moyen ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, par des motifs généraux, alors qu'il lui appartenait de rechercher, d'une part, si les documents et supports d'information saisis concernaient, au moins en partie, les pratiques anticoncurrentielles susceptibles d'être relevées dans le secteur du médicament générique objet de l'enquête, d'autre part, si cette saisie avait été régulièrement effectuée, le juge a méconnu le sens et la portée du texte susvisé et du principe ci-dessus énoncé ; d'où il suit que la cassation est encourue ;

Par ces motifs : Casse et annule, en toutes ses dispositions, l'ordonnance susvisée du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Nanterre, en date du 17 juillet 2007, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, Renvoie la cause et les parties devant le premier Président de la Cour d'appel de Paris, à ce désigné par délibération spéciale prise en chambre du Conseil ; Ordonne l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe du Tribunal de grande instance de Nanterre et sa mention en marge ou à la suite de l'ordonnance annulée.