ADLC, 30 juillet 2009, n° 09-D-27

L'Autorité de la concurrence,

Vu la saisine du 10 octobre 2007, enregistrée sous le numéro 07/0072 F, par laquelle trois entreprises de pompes funèbres de La Réunion, les Pompes funèbres régionales, les Pompes funèbres Panchbahya de la ville de Le Port et les Pompes funèbres Panchbahya de la ville de Saint Pierre ont dénoncé des pratiques d'entente et d'abus de position dominante dont seraient responsables la Mutualité générale de santé de La Réunion et la Coopérative de pompes funèbres Coop'Mut, communément appelée " Coopérative de Pompes Funèbres Mutualistes " ou " PFM " ; Vu le livre IV du Code de commerce dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ; Vu l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, et notamment son article 5 ; Vu les engagements proposés par la Mutualité de La Réunion en son nom ainsi qu'au nom et pour le compte des mutuelles décès affiliées à son organisation ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement, la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de La Réunion et la mutuelle l'Unité Fraternelle des Régions ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement, le président de la Mutualité de La Réunion entendus lors de la séance du Conseil de la concurrence du 4 février 2009 en présence du représentant des Pompes funèbres régionales, des Pompes funèbres Panchbahya de la ville de Le Port et des Pompes funèbres Panchbahya de la ville de Saint Pierre ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA SAISINE

1. Dans leur saisine, à l'encontre de la Mutualité Générale de la Santé de La Réunion (MGSR) et de la Coopérative de pompes funèbres Coop'Mut, aussi appelée " Coopérative de pompes funèbres mutualistes " ou PFM (ci-après " Coop'Mut ", sauf circonstance particulière), les pompes funèbres régionales, les pompes funèbres Panchbahya de Le Port et les pompes funèbres Panchbaya de la ville de Saint Pierre ont invoqué l'existence de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des services funéraires, visant à octroyer à leur concurrent (Coop'Mut) un avantage non justifié sur le marché, à inciter de ce fait les souscripteurs d'assurances décès à boycotter les autres prestataires de services funéraires et à renforcer collectivement la position dominante de la MGSR et de Coop'Mut sur les marchés en cause. Ces pratiques constituent selon les saisissantes des actions concertées qui visent à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ou ont en tout cas un tel effet. Elles méconnaîtraient l'article L. 420-1 du Code de commerce dans l'hypothèse où les deux structures incriminées ne feraient pas partie d'un groupe ayant un seul centre autonome de décision, et manifesteraient à tout le moins l'exploitation abusive par la MGSR de sa position dominante pour préserver une situation de quasi-monopole et exclure du marché un nouvel entrant.

2. Plus précisément, les entreprises saisissantes font grief à la MGSR :

1) d'abuser de sa position dominante sur le marché des garanties obsèques par l'entretien constant et volontaire d'une confusion entre ses différentes activités et celles de la coopérative Coop'Mut ;

2) d'abuser de sa position dominante en organisant des dispositifs discriminatoires relatifs aux conditions d'accès aux couvertures décès et aux informations sur les services funéraires ainsi que la captation de la clientèle au profit de la coopérative Coop'Mut ;

3) d'opposer aux concurrents directs des services ainsi captés un refus de référencement et de prise en charge des services à travers les garanties dont elle assure la gestion en qualité de mutuelle.

B. LES PRODUITS DE PREVOYANCE FUNERAIRE OU FORMULES DE FINANCEMENT EN PREVISION D'OBSEQUES

3. Sous l'appellation " assurances décès " sont regroupées les assurances qui prévoient le versement d'un capital à l'occasion du décès d'une personne spécifiée au contrat : deux types de contrat doivent être distingués :

. les contrats obsèques, selon l'appellation de la Fédération Française des Sociétés d'Assurances (FFSA), ou produits de prévoyance selon d'autres appellations ou encore formules de financement en prévision d'obsèques selon celle des circulaires du ministère de l'intérieur qui qualifient la partie financière de ces contrats, de contrats d'assurance-vie. Ces contrats ont spécifiquement pour objet le financement des funérailles et stipulent le versement d'un capital correspondant au coût estimé de celles-ci ; ils peuvent être assortis d'un contrat de prestations funéraires qui énumère la liste des prestations funéraires à financer avec le capital garanti et qui indique, éventuellement, l'opérateur qui devra effectuer les prestations ;

. les contrats en capital qui se bornent à prévoir le versement d'un capital aux ayants droit au moment du décès ; ces contrats n'ont pas de lien avec le financement des obsèques ; ils revêtent la forme soit de contrats annuels reposant sur le versement d'une cotisation annuelle et ne couvrant le risque que pour l'année correspondante, soit de contrats " vie entière ", reposant sur l'assurance-vie avec des versements permettant de constituer le capital qui sera attribué aux ayants-droits désignés à l'occasion du décès de l'assuré.

4. Parallèlement aux produits classiques décrits ci-dessus, les mutuelles, en particulier les mutuelles à La Réunion, ont mis en place un produit spécifique, en quelque sorte intermédiaire, avec lequel, en contrepartie d'une cotisation annuelle indépendante de l'âge du souscripteur, le mutualiste est assuré pendant un an et ses ayants-droits perçoivent s'il décède le capital stipulé au contrat, destiné à couvrir les frais d'obsèques. Le montant de la cotisation varie en fonction du capital garanti qui varie lui-même suivant l'importance donnée aux obsèques. Ce type de contrat, qui ne donne pas lieu au paiement d'un capital, mais, selon le langage des mutuelles, au paiement d'une " allocation " se présente comme un produit d'assurance par " répartition " par opposition aux produits d'assurance par " capitalisation ". Le risque attaché à ce produit est géré sur une base annuelle et les cotisations sont révisables annuellement.

5. Le contrat peut se borner à prévoir le paiement d'une " allocation " ou, comme les contrats obsèques classiques, être assorti d'un contrat fixant la liste des prestations que le titulaire souhaite voir financées par ladite allocation et qui seront payées par la mutuelle à concurrence du montant de l'allocation. Toutefois, selon les informations recueillies, aucun contrat proposé par une mutuelle de la Mutualité de La Réunion (ci après, " MR ", sauf circonstance particulière) ne va jusqu'à inclure la désignation d'un opérateur de pompes funèbres. Si cette sélection est proposée, elle n'a qu'une valeur indicative.

6. En ce qui concerne la MGSR et les autres mutuelles qui adhèrent à la politique poursuivie par la MR, les cotisations sont fixées en fonction de l'importance de l'allocation servie et de l'âge de l'ensemble des cotisants. Le montant de l'allocation ou le plafond de prise en charge des prestations est fixé en tenant compte du prix des prestations que pratique l'opérateur de pompes funèbres qui sert de référence à la mutuelle quand elle élabore sa politique. Dans le cas de la MGSR, le prix est fixé par rapport au prix des prestations de la Coop'Mut. L'objectif de la MR et de la MGSR est de proposer aux adhérents un produit qui garantisse que le capital souscrit permettra effectivement de financer les prestations funéraires sélectionnées et d'assurer ainsi, selon l'expression utilisée, un financement " sans reste ".

C. LE SECTEUR DES POMPES FUNEBRES ET DE L'ASSURANCE DECES A L'ILE DE LA REUNION

7. A La Réunion, la population est particulièrement sensible à la qualité des obsèques. D'où l'existence historique de nombreuses sociétés de bienfaisance et d'entraide et d'associations funéraires qui organisaient des collectes (tontines) pour financer les funérailles. Petit à petit, ces associations se sont transformées en mutuelles et aujourd'hui existent encore de nombreuses petites mutuelles. Toutefois, la tendance est au regroupement de ces structures.

8. En pratique, après un décès, la famille du défunt se tourne très souvent vers sa mutuelle pour qu'elle prenne elle-même en charge les opérations funéraires et fasse notamment intervenir l'entreprise de pompes funèbres.

1. LA PLACE DE COOP'MUT DANS LE SECTEUR DES POMPES FUNEBRES DE LA REUNION

9. Pour une population d'environ 800 000 habitants, les principales informations recueillies en ce qui concerne l'activité des prestations funéraires de Coop'Mut par rapport au nombre total de décès et par rapport au nombre de décès de " mutualistes " couverts par une assurance obsèques sont les suivantes :

<emplacement tableau>

10. Il ressort de ce tableau que la part de Coop'Mut pour les prestations des pompes funèbres à

La Réunion se situe aux alentours de 20 %. Cette entreprise organise environ deux tiers des convois concernant des mutualistes MR couverts par une assurance obsèques et cette part monte jusqu'à 83 % pour les contrats obsèques des mutualistes affiliés à la MGSR.

11. Pour un nombre de convois de 4 500 en 2007, les opérateurs de pompes funèbres de La Réunion se répartissaient de la façon suivante (estimations par des professionnels du secteur) :

<emplacement tableau>

* Entreprises à la source de l'évaluation les concernant, les autres évaluations ayant été données par des observateurs extérieurs.

12. Coop'Mut occupe donc la 1ère ou la 2ème place avec 20 % de part de marché, l'opérateur le plus important pouvant détenir 24 % et son suivant immédiat de 17,7 à 13 %. Les autres opérateurs sont sensiblement moins importants.

13. Les Pompes Funèbres Régionales (PFR), entreprise requérante dont le siège est à Saint Denis de La Réunion, occupe la troisième place avec 13 % de part de marché.

14. Les deux autres entreprises requérantes, Panchbahya Le Port et Panchbahya Saint Pierre ont une part de marché de respectivement 4 % et 5 %.

2. LE SECTEUR DE L'ASSURANCE DECES

15. Il est difficile de quantifier avec précision l'activité de l'assurance décès et de l'assurance obsèques sur le territoire de l'île de La Réunion.

16. Pour les seuls contrats signés par les compagnies d'assurances, la ventilation pure et simple des chiffres communiqués pour 2006 en fonction de la population donnerait pour La Réunion et pour l'assurance décès 213 000 contrats et pour l'assurance obsèques 22 222 contrats dont 16 666 contrats en capital seul et 5 555 contrats avec spécification de prestations funéraires. En fait, il semble que les compagnies d'assurances implantées à La Réunion interviennent peu dans le secteur des assurances obsèques et cette extrapolation grossière ne donne pas de réelles informations.

17. En ce qui concerne le nombre des contrats signés par les mutuelles, on ne dispose d'aucune statistique globale. Pour la seule catégorie des assurances obsèques, il faut distinguer les produits classiques qui reposent sur une assurance-vie et les contrats spécifiques de la pratique réunionnaise qui reposent sur une cotisation.

18. Pour les produits classiques, ils seraient peu nombreux et la MR elle-même, qui ne s'est lancée dans la diffusion de ce type de produits que depuis peu, ne détiendrait à ce jour qu'une quarantaine de contrats.

19. Pour les contrats spécifiques de la pratique réunionnaise, la MR indique pour 2006 le chiffre de 71 933 contrats pour l'ensemble des mutuelles qu'elle regroupe dont 65 840 ne prévoient que le versement d'une allocation (92 %) et dont 6 093 spécifient en plus la liste des prestations funéraires qui devront être financées (8 %).

20. Les mutuelles concurrentes de celles affiliées à la MR auraient un stock de 30 000 à 35 000 contrats du même type. Les mutuelles nationales ne proposeraient pas ce genre de produits.

21. Le nombre de contrats " obsèques " (ou de financement en prévision d'obsèques) en stock pour l'ensemble des mutuelles affiliées à la MR a évolué de la façon suivante (hors contrats d'assurance-vie type Suralia et Galaxie : voir plus loin).

<emplacement tableau>

22. En 2007, les 73 075 contrats signés couvrent environ le double de personnes. Sur ces 73 075 contrats (ou 74 231 selon les compilations) les mutuelles qui sont en même temps sociétaires de Coop'Mut en détiennent 60 839, soit plus de 80 %.

D. LES ENTREPRISES CONCERNEES

1. LA MUTUALITE DE LA REUNION

a) Son organisation et son objet

23. La Mutualité de La Réunion (MR) est une union départementale de mutuelles affiliée à la Mutualité française et regroupant trente-huit sections de mutuelles nationales, une mutuelle départementale interprofessionnelle et vingt mutuelles obsèques.

. Les 38 sections des mutuelles nationales regroupent 200 000 bénéficiaires pour des prestations santé.

. Les 20 mutuelles obsèques auxquelles il convient d'ajouter la section " décès " de la mutuelle départementale interprofessionnelle réunissent 73 000 contrats environ et couvrent 135 000 bénéficiaires.

. Quant à la mutuelle départementale interprofessionnelle, il s'agit de la mutuelle générale santé de La Réunion, qui est la première mutuelle santé de l'île : elle couvre 65 000 personnes pour la santé avec 39 298 contrats.

24. Au sein de la Mutualité française, toute mutuelle doit adhérer à l'union départementale du département où s'étendent ses opérations. Cette adhésion lui permet de bénéficier de l'action globale de relations publiques de l'union sur ce territoire, de participer aux actions sociales existantes ou de lancer ses propres actions sociales en bénéficiant de la connaissance locale de l'union et surtout, de faire bénéficier ses adhérents des réalisations sanitaires et sociales de la mutualité locale. Toutes les mutuelles de fonctionnaires font partie de la Mutualité française et, quand elles sont présentes à La Réunion, elles sont membres de la MR.

25. La MR est en fait une double mutuelle : une mutuelle d'assurance d'une part et une mutuelle de prévention et d'action sociale, d'autre part.

26. Seule la MR elle-même, dans l'union départementale qu'elle constitue, dispose de l'agrément permettant d'élaborer des produits d'assurance couvrant le risque décès. Bien qu'elle n'ait été visée que de façon accessoire dans la saisine, son rôle est déterminant dans l'action des mutuelles dans le secteur de l'assurance décès.

27. C'est cette union de mutuelles qui émet les produits d'assurance décès caractéristiques de la pratique réunionnaise et qui sont distribués par les vingt mutuelles obsèques qui lui sont affiliées et la MGSR, lesquelles agissent en fait en tant qu'intermédiaires.

28. L'objet de la MR, tel que décrit dans ses statuts, est à côté de sa mission technique d'assurance et de réassurance, d'ordre fédérateur : il s'agit de rassembler à l'échelon régional les organismes mutualistes, de défendre leurs intérêts communs, de réaliser des études, des programmes d'animation, de coordination et d'actions dans le domaine de la prévoyance, de la solidarité et de l'entraide au soutien de l'action de l'ensemble des mutuelles. Parmi les missions faisant l'objet d'une mention particulière figure la mission qui consiste à " valoriser les réalisations sanitaires et sociales en oeuvrant à leur mise en réseau ".

b) Le réseau Muta Décès

29. C'est dans ce contexte que, au sein de la MR, a été créée la marque Muta décès sous laquelle toutes les mutuelles obsèques de la MR proposent leurs produits " décès ", y compris la MGSR pour son activité obsèques. Selon la MR, la mise en place de cette marque n'a donné lieu à aucun protocole et les mutuelles membres de la MR utilisent cette référence pour commercialiser leurs produits sans autre formalité. A ce jour, les mutuelles nationales membres de la MR restent à l'écart de ce " réseau " parce que, comme l'indique son président, elles n'ont pas de produits qui correspondent à l'allocation obsèques de ce réseau.

30. Ce réseau Muta décès dispose d'un service d'informations et de relations avec la clientèle (une permanence téléphonique oriente les demandeurs vers la mutuelle la plus proche), et bénéficie de la promotion presse de la MR. Néanmoins chaque mutuelle distribue les produits d'allocation obsèques, qu'il s'agisse de produits prévoyant le seul versement d'une allocation, ou de produits prévoyant la prise en charge de prestations funéraires à concurrence d'un montant préalablement fixé.

31. Au sein de la MR, chaque mutuelle est libre de définir les caractéristiques des produits d'assurance décès qu'elle souhaite distribuer (premier point) et d'établir les relations qu'elle estime utiles pour ses adhérents avec telle ou telle entreprise de pompes funèbres (second point).

32. Sur le premier point, toutes les mutuelles à l'exception de la MGSR (avec son produit d'assurances qui s'appelle aussi " Coop'Mut ") ont choisi de vendre un produit assurance obsèques prévoyant simplement le versement d'une allocation financière sans élaboration d'une liste de prestations funéraires à financer avec cette allocation. Sur les 71 933 contrats détenus par les mutuelles de la MR fin 2006, 65 840 - soit 92 % du total - répondaient à cette définition. L'absence de lien entre le contrat d'assurance et la réalisation de prestations funéraires est en vérité plus apparente que réelle. Si formellement les contrats sont des contrats prévoyant le versement d'une allocation, il revient en pratique à la mutuelle d'organiser les obsèques et d'utiliser l'allocation. La mutuelle a négocié un prix " de gros " des prestations funéraires avec l'entreprise de pompes funèbres avec laquelle elle a l'habitude de travailler dont elle peut faire bénéficier ses assurés et, évidemment le montant des cotisations perçues tient compte de ce prix " conventionnel ". La situation n'est donc pas très différente de celle où les contrats prévoient à la fois le versement d'une allocation et la liste des prestations à financer.

c) Liens entre le réseau Muta décès et Coop'Mut

33. Sur le second point, outre la MGSR et de la MR elle-même, neuf mutuelles obsèques locales sur vingt sont sociétaires de Coop'Mut. Fin 2007, ces neuf mutuelles, plus la MGSR, représentent 69 839 contrats d'assurances obsèques sur un total de 74 231 contrats détenus par l'ensemble MR, soit plus de 80 % du total.

34. Lorsqu'une mutuelle est sociétaire de Coop'Mut, elle n'est pas tenue par les statuts de la coopérative d'orienter ses adhérents vers les services de celle-ci, mais il existe au moins une incitation financière dans la mesure où une partie de l'excédent réalisé par Coop'Mut peut être reversé aux sociétaires au prorata du nombre de leurs adhérents pris en charge par l'entreprise de pompes funèbres. Quoi qu'il en soit, comme indiqué ci-dessus, plus de 80 % des contrats de couverture obsèques délivrés par le réseau Muta décès sont délivrés par des mutuelles qui entretiennent d'étroites relations avec Coop'Mut.

35. La politique clairement affichée par la MR est de promouvoir les services de Coop'Mut qu'elle a largement contribué à mettre sur pied. Selon le président de la MR, la forte motivation de la mutuelle pour intervenir dans le secteur des pompes funèbres repose sur la volonté de proposer des prix raisonnables pour les obsèques à ses adhérents et de permettre aux plus démunis d'obtenir un service de bonne qualité en mutualisant le risque. A cet égard, les prix des prestations d'obsèques seraient nettement plus bas à La Réunion qu'en métropole. La différence pourrait aller de 1 à 2,5.

36. En matière de communication, la MR édite un document, Muta Com, mensuel, de quatre pages, diffusé dans le Quotidien de La Réunion, principal quotidien local tiré à 35 000 exemplaires.

37. La MR dispose d'une dizaine d'implantations dans l'île qui représentent à la fois la MR, la MGSR et les mutuelles locales ou nationales qui le souhaitent.

38. En fait, toutes les mutuelles obsèques locales ont leur propre implantation même si ces implantations ne se distinguent pas toujours du logement du président ou d'un membre de la mutuelle.

39. Fin 2008, l'activité assurance décès des mutuelles décès que la MR fédère a été réorganisée en profondeur. La plupart des mutuelles ont signé un traité de fusion avec la MGSR dont le statut correspond aux exigences du Code de la mutualité. Le processus de fusion n'est pas encore achevé mais représente déjà avec l'activité décès de la MGSR, en nombre de contrats, 70 % de l'activité décès du réseau MR.

2. LA MUTUELLE GENERALE SANTE DE LA REUNION (MGSR)

40. Cette mutuelle santé est la plus importante de l'île avec 39 298 contrats couvrant plus de 60 000 personnes en 2007.

Nombre de contrats 2003 : 32 273

2004 : 31 327

2005 : 32 267

2006 : 34 594

2007 : 39 298

41. L'activité " décès " est exercée par la MGSR à titre accessoire. Pour cette activité, elle distribue plusieurs produits différents. Le plus important, de loin, est la garantie " Coop'Mut " qui correspond à un contrat obsèques reposant sur le versement d'une cotisation et spécifiant une liste de prestations funéraires à financer avec le montant de l'allocation servie. Cette garantie a été créée il y a plus de 10 ans par la MR et, fin 2007, la MGSR avait 9 754 contrats de ce type en portefeuille. Jusqu'en octobre ou novembre 2007, le formulaire de ce contrat ne donnait aucune indication sur l'entité responsable de la réalisation des prestations énumérées au contrat mais les documents de présentation du produit et de ses différentes options portaient et portent encore la mention exclusive de Coop'Mut comme l'entreprise à appeler " en cas de décès ". Et même si à aucun moment, il n'a existé ou il n'existe de lien contractuel entre le titulaire du contrat et cette entreprise de pompes funèbres pour la réalisation des prestations, la prise en charge de celles-ci par Coop'Mut est implicite.

42. En octobre et novembre 2007, puis à nouveau dans le courant de l'année 2008, un nouveau formulaire a été mis en circulation donnant le choix entre " PFM " [on rappelle qu'il s'agit de Coop'Mut] et " opérateur de votre choix ".

43. Le représentant de la MGSR a indiqué qu'au moment du décès d'un assuré, l'allocation était versée à l'entreprise de pompes funèbres qui avait été choisie (implicitement ou explicitement) et qui réalisait alors les prestations dans la limite de l'allocation versée. Il a ajouté qu'aucun litige n'est jamais intervenu quant au choix de l'opérateur et que la MGSR a toujours reconnu, même aux ayant droits, la faculté de choisir un opérateur autre que Coop'Mut.

3. LA COOPERATIVE DE POMPES FUNEBRES COOP'MUT (PFM)

44. La coopérative de pompes funèbres Coop'Mut, aussi appelée " Coopérative de pompes funèbres mutualistes " ou PFM a été créée par la MR en 1993 au moment de la libéralisation des services funéraires pour prolonger son action liée au décès, ainsi que celle des mutuelles adhérentes qui le souhaitaient. La MR, la MGSR et neuf mutuelles obsèques membres de la MR en sont devenues sociétaires.

45. Au départ, cette coopérative a repris une activité développée par la Mutuelle Funérailles Solidarité sur délégation communale mais a évolué sous l'impulsion de la MR pour devenir une réalisation réellement commune aux membres de la MR et ses services ont été de plus en plus souvent recommandés aux adhérents.

46. Au sein de la MR, même si Coop'Mut illustre la politique volontariste mise en œuvre par l'union départementale, chaque mutuelle reste libre de promouvoir ou non auprès de ses adhérents le recours à ses services. Comme indiqué ci-dessus, seule la moitié des mutuelles

de la MR sont sociétaires. En outre, chaque mutuelle a pu développer des contacts locaux avec les entreprises de pompes funèbres de son lieu d'implantation.

47. En ce qui concerne la zone d'intervention de Coop'Mut, le président de la MR a indiqué que depuis deux ans, après avoir réalisé des investissements importants, la coopérative est en mesure d'intervenir sur l'ensemble de l'île. Il en irait de même pour les principaux concurrents qui travailleraient aussi en réseau.

48. La nouvelle implantation dans le sud de l'île a permis de prendre en charge plus de convois dans cette partie du département, notamment auprès d'une mutuelle (Mutuelle Saint Joseph) qui estimait jusque là que la réactivité de Coop'Mut n'était pas suffisante. D'autres déplacements de clientèle signalés (MES St André et Mutuelle MGPTT) seraient plutôt dus au changement de politique des présidents de ces organismes. Au total, en ce qui concerne les assurés des trois mutuelles mentionnées ci-dessus, l'entreprise requérante PFR aurait perdu plus de la moitié de sa clientèle entre 2006 et 2007 : le nombre de convois pris en charge qui s'élevait à 70 en 2006 serait passé à 29 l'année suivante.

49. Coop'Mut offre ses services non seulement aux mutualistes mais aussi à toute personne qui souhaite obtenir ses prestations au même prix. En plus du service funéraire proprement dit, Coop'Mut fournit aux mutualistes un service d'assistance aux familles endeuillées qui est gratuit.

4. LES ENTREPRISES DE POMPES FUNEBRES SAISISSANTES

50. Ces entreprises sont au nombre de trois et représentent ensemble, en 2007, 13 % du nombre des convois. La première entreprise, PFR, travaille dans toute l'île, Panchbahya Saint Pierre travaille dans le sud de l'île et Pachbahya Le Port dans le nord de l'île.

51. Elles déclarent avoir vu leur activité baisser sensiblement entre 2006 et 2007 : pour PFR, le nombre de convois serait passé de 430 à 400 et pour les Pompes funèbres Panchbahya, il serait passé de 310 à 270.

5. LES AUTRES LIENS " ENTREPRISES DE POMPES FUNEBRES - MUTUELLE D'ASSURANCES OBSEQUES "

52. Ont été exposées ci-dessus les relations entretenues par la MR et les mutuelles adhérentes avec Coop'Mut.

53. Des relations privilégiées ont aussi été établies de façon formelle entre d'autres mutuelles et d'autres entreprises de pompes funèbres :

. Sur son site Internet, la mutuelle RéuniSolidarité - RéuniDécès qui totaliserait environ 30 000 contrats obsèques recommande les services de l'entreprise de pompes funèbres PF2 qui est l'entreprise la plus importante de l'île avec une part de marché de 24 % (voir tableau p. 5). Depuis le début de l'année 2008, cette mutuelle serait actionnaire à 90 % de l'entreprise de pompes funèbres PF2.

. Quant à l'entreprise de pompes funèbres Panchbahya Saint Pierre, son site renvoie vers l'assureur UFR (Union Fraternelle des Régions) dont le siège est en Martinique. Cette mutuelle est affiliée à la MR. Elle n'est pas sociétaire de Coop'Mut. Plus précisément, la mutuelle UFR effectue des permanences dans les établissements Panchbahya et, " en contrepartie, les pompes funèbres Panchbahya effectuent la prestation de la mutuelle UFR ".

. Enfin, les Pompes funèbres de l'Océan Indien (PFOI) effectueraient la presque totalité des prestations pour l'UMS (Union des Mutuelles Solidaires).

E. LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE D'ENGAGEMENTS

54. Les entreprises de pompes funèbres de La Réunion requérantes se plaignent du fait que les plus grosses mutuelles d'assurances de l'île, qui sont les principaux établissements à proposer des contrats obsèques, privilégient en fait comme opérateur de pompes funèbres la filiale " Coop'Mut " commune à certaines d'entre elles et craignent d'être évincées à terme du marché des obsèques organisées dans le cadre du contrat d'assurance obsèques promu par les mutuelles. Les comportements dénoncés par les requérantes révèlent des préoccupations de concurrence propres au développement de l'assurance obsèques par les mutuelles d'assurance de l'Ile. La MR agissant au nom des mutuelles concernées a souhaité clarifier la situation relative au choix du prestataire de pompes funèbres dans les contrats obsèques et remédier aux préoccupations de concurrence par la voie d'engagements.

55. Il a été décidé de recourir à la procédure d'engagements prévue au I de l'article L. 462-4 du Code de commerce. A cet effet, le rapporteur a adressé à la MR, par lettre du 22 juillet 2008, une note d'évaluation préliminaire exprimant des préoccupations de concurrence.

1. LES PREOCCUPATIONS DE CONCURRENCE

56. Dans leur plainte, les entreprises requérantes reprochent notamment à la MGSR d'avoir créé une coopérative de pompes funèbres en " fraude à la loi ", c'est-à-dire en méconnaissance de certaines dispositions du Code de la mutualité. En l'occurrence, et indépendamment du fait que Coop'Mut, n'est pas seulement " la " création de la MGSR, il n'est pas nécessaire de se pencher sur l'existence ou non, d'une méconnaissance du Code de la mutualité pour évaluer les questions de concurrence soulevées. Ce n'est donc que par rapport au droit de la concurrence que ce type d'intervention sur le fonctionnement du marché doit être apprécié.

a) Sur l'absence de désignation juridiquement contraignante de l'opérateur funéraire

57. L'analyse des effets de la préconisation de fait des services de Coop'Mut par le réseau de la MR doit être conduite en tenant compte de la circonstance qu'il n'existe aucune obligation juridique pour le signataire d'un contrat d'assurance " obsèques " d'avoir recours aux services d'un opérateur funéraire même si un tel opérateur est spécifié dans le contrat.

58. En effet, la loi du 9 décembre 2004 a introduit dans le Code général des collectivités territoriales (CGCT) un article L. 2223-35-1 rédigé comme suit : " Afin de garantir au contractant ou au souscripteur d'une formule de prestations d'obsèques à l'avance sa pleine et entière liberté de choix sa vie durant, qu'il s'agisse d'un contrat de forme individuelle ou d'adhésion à un contrat de groupe au sens de l'article L. 140-1 du Code des assurances, le contrat doit prévoir explicitement la faculté pour le contractant ou le souscripteur de modifier la nature des obsèques, le mode de sépulture, le contenu des prestations et fournitures funéraires, l'opérateur habilité désigné pour exécuter les obsèques et, le cas échéant, le mandataire désigné pour veiller à la bonne exécution des volontés exprimées au sens de l'article 3 de loi du 15 novembre 1887 relative à la liberté des funérailles, le ou les changements effectués ne donnant droit à la perception que des seuls frais de gestion prévus par les conditions générales souscrites, sous peine, en cas de non-respect par une entreprise de cette liberté de modification ou de proposition par elle d'un contrat n'incluant pas cette faculté, d'une amende de 15 000 euro par infraction commise ".

59. En l'espèce, il n'existe, dans les contrats " obsèques " distribués par le réseau MR, pas de stipulation obligeant à recourir aux services d'un quelconque opérateur funéraire.

b) Sur le comportement du réseau " MR " à l'égard des clients pour les inciter à utiliser les services de Coop'Mut

Sur la forme de la préconisation mise en œuvre par le réseau MR

60. S'il n'existe pas d'obligation pour les mutuelles membres de la MR de recommander à leurs adhérents de recourir au service de Coop'Mut, ces dernières sont incitées à suivre la politique mise en place par la MR en matière de prestations funéraires et à soutenir l'action de Coop'Mut.

61. L'adhésion entière à cette politique de la MGSR, mutuelle santé la plus importante de La Réunion, le soutien actif de nombreuses mutuelles obsèques, dont neuf sur vingt sont devenues sociétaires de Coop'Mut et représentent plus de 80 % des contrats obsèques signés dans le réseau Muta décès, la promotion des services de Coop'Mut dans les organes de communication de la MR matérialisent en tout cas ce soutien, reconnu par le président de la MR.

62. La préconisation s'exerce en premier lieu vis-à-vis des souscripteurs de contrats obsèques de la MR. De façon plus diffuse, il existe aussi une préconisation générale qui passe par la presse mutualiste de la MR ou des mutuelles adhérentes et qui s'exerce non seulement sur les adhérents des mutuelles obsèques mais aussi sur ceux des mutuelles complémentaires santé locales, voire nationales qui opèrent à La Réunion.

63. En définitive, la préconisation des services de la coopérative Coop'Mut par le réseau MR est importante et, si elle n'est pas exclusive de la préconisation ponctuelle d'une autre entreprise, elle a tendance à s'affirmer comme la règle.

Sur l'effet de cette préconisation

64. A l'égard des titulaires de contrats d'assurance obsèques, cette préconisation se traduit par une corrélation croissante entre le choix d'une assurance obsèques dans le réseau MR et le choix subséquent de l'opérateur Coop'Mut. Le pourcentage de mutualistes du réseau MR décédés dans l'année dont les funérailles sont prises en charge par Coop'Mut s'établit à 65 % en 2007 alors qu'en 2005, il n'atteignait que 33 %. Pour les contrats obsèques " Coop'Mut " diffusés par la MGSR, le pourcentage est de 83 %.

65. Ainsi, même en l'absence d'obligation juridique quant à l'opérateur de pompes funèbres, même en l'absence d'une quantité importante de contrats spécifiant dès la signature les prestations funéraires souhaitées ou l'opérateur de pompes funèbres, il existe une très forte propension des titulaires des contrats d'assurance " obsèques " à s'en remettre dans le contexte actuel au choix de leur assureur à cet égard.

66. En choisissant sa mutuelle décès, l'assuré est vraisemblablement dans la plupart des cas conscient que, sauf précision contraire de sa part, il choisit aussi l'opérateur funéraire qui s'occupera de son enterrement ou, à tout le moins, qu'il s'en remet au choix de sa mutuelle.

c) Sur le risque pour le bon fonctionnement du marché

Les marchés concernés

67. Les pratiques examinées se développent, prima facie, sur le marché de " l'assurance obsèques " à La Réunion.

68. Le type de marché sur lequel ces pratiques ont des effets est celui des prestations de pompes funèbres.

69. En ce qui concerne la délimitation géographique, il conviendrait normalement de déterminer s'il existe différents marchés locaux entre lesquels répartir les opérations de pompes funèbres dans l'île puisque l'expérience montre que la distance joue un rôle important quand il s'agit de choisir un opérateur de pompes funèbres et qu'en l'occurrence, un opérateur établi uniquement à Saint Denis peut avoir du mal à répondre à la demande qui s'exprime à Saint Joseph. Toutefois, Coop'Mut affirme que lui-même et ses principaux concurrents, qui travaillent en réseau et qui pratiquent la sous-traitance en tant que de besoin, sont capables d'intervenir sur la totalité du territoire. Dans le cadre d'une procédure visant à clore le dossier par voie d'engagements, la question peut rester ouverte.

La place des intéressés sur le marché

70. Les pratiques de préconisation qui soulèvent des préoccupations de concurrence sont celles du réseau MR. Ce réseau comprend la MR elle-même, la MGSR et les mutuelles décès réunionnaises qui sont membres de la MR mais ne comprend pas les mutuelles nationales membres de la MR.

71. La place de cet ensemble d'opérateurs sur le marché de l'assurance obsèques de l'île de La Réunion peut, en l'absence de statistiques disponibles, être évaluée de la façon suivante. Le réseau MR dans son ensemble possède un " stock " de 73 075 contrats obsèques. Son principal concurrent local, RéuniDécès, en possèderait 30 000 et quelques autres mutuelles réunionnaises en auraient 5 000. Le stock de contrats obsèques détenu par les compagnies d'assurance ou par les mutuelles nationales implantées à La Réunion n'est pas connu. Toutefois, selon le président de la MR, ces opérateurs se concentreraient plutôt sur des produits d'assurance-vie classiques ou des produits d'assurance-décès sans sélection de prestations funéraires. Par ailleurs, ils n'ont pas développé de liens étroits avec des entreprises de pompes funèbres locales comme les mutuelles locales.

72. Compte tenu de ce qui précède, le réseau MR est susceptible, dans son ensemble, d'occuper une position dominante sur le marché en disposant d'un important pouvoir de marché.

Le risque que le pouvoir de préconisation pourrait faire courir au bon fonctionnement du marché

73. En principe rien n'interdit, au regard des règles de concurrence, à un opérateur du secteur des assurances décès de se lier avec tel ou tel opérateur de pompes funèbres et d'effectuer la promotion conjointe des deux produits. De plus, les pratiques de préconisation pratiquées dans le réseau MR, n'ont pour cible que la clientèle mutualiste assurance décès qui ne représente que le quart du " marché " des pompes funèbres de La Réunion. Même cette clientèle reste libre de comparer au cours du temps les différentes offres des entreprises de pompes funèbres et de suivre ou non la recommandation. En outre, la durée du contrat lui-même est d'un an et, s'il peut être prolongé par tacite reconduction, il donne lieu chaque année au paiement de la cotisation correspondante.

74. Force est aussi de constater que la part de Coop'Mut pour les prestations funéraires progresse en dehors de la clientèle mutualiste : entre 2003 et 2007 le nombre de convois organisés pour cette clientèle est passé de 91 à 174. La progression de Coop'Mut sur le marché ne résulte donc pas uniquement des préconisations du réseau MR.

75. L'évolution très récente du marché des pompes funèbres de La Réunion en est l'illustration.

76. Néanmoins pour un nombre de convois total de 4 500 en 2007, la part de marché de Coop'Mut s'établit à 20 %. Pour un nombre de convois de mutualistes MR de 1 130 en 2007, la part du marché " mutualiste MR " de Coop'Mut est de 65 %.

77. En admettant que le réseau MR arrive prochainement à faire passer le taux de réussite de la préconisation, qui est actuellement de 65 %, à 83 % (ce dernier taux correspondant au taux de réussite obtenu pour le produit Coop'Mut de la MGSR), cela donnerait pour un nombre annuel de décès mutualistes MR de 1 300 (1), un nombre de convois Coop'Mut de 1 079. En ajoutant à ce chiffre entre 100 et 200 convois de non mutualistes, le chiffre de 1 500 convois au maximum est atteint. La part de marché de Coop'Mut sur le marché général des pompes funèbres passerait alors à moyen terme de 20 % aujourd'hui à environ 33 % (2). Ce déplacement n'est pas négligeable et peut intervenir dans un délai relativement rapide si l'on en croit l'évolution des chiffres depuis la reprise en mains de Coop'Mut par la MR en 2005/2006 et les statistiques produites par PFR et les pompes funèbres Panchbahya, entreprises saisissantes.

78. Certes, il est possible de prendre en considération le fait que, si Coop'Mut arrivait à s'établir sur le marché de façon telle qu'il songe, après avoir mis en difficulté ses concurrents, à augmenter ses prix, les coûts d'entrée sur le marché dans ce secteur ne sont pas tels (300 000 à 400 000 euro permettent d'ouvrir une nouvelle antenne avec le matériel), que des offres concurrentes ne puissent à nouveau se manifester rapidement.

79. Toutefois, compte tenu du lien fréquent entre choix d'un assureur et choix d'un opérateur funéraire, compte tenu de l'efficacité de la politique mise en place par la MR, un risque existe que la concurrence ne s'exerce plus vraiment entre opérateurs de pompes funèbres pour une bonne partie de la population. L'évolution actuelle rend incontestablement plus difficile l'accès des concurrents de Coop'Mut à la clientèle de la MR et cette plus grande difficulté d'accès peut résulter en partie d'une mauvaise connaissance par les assurés de leur liberté maintenue en permanence de recourir aux services de l'opérateur funéraire de leur choix. A une échéance relativement rapprochée, cette situation serait susceptible de s'aggraver.

2. LES ENGAGEMENTS PROPOSES PAR LA MR

80. Par courrier du 7 octobre 2008, confirmé le 29 octobre 2008 à la suite de l'acceptation par les mutuelles décès affiliées à la MR, cette dernière a communiqué au Conseil de la concurrence, pour l'ensemble de ces mutuelles, les engagements suivants :

" 1. Lors de la conclusion d'un contrat annuel d'obsèques, il sera systématiquement rappelé à l'adhérent que lui-même et ses ayants droit, ont le droit de choisir l'entreprise de pompes funèbres à qui les funérailles seront confiées.

2. Ce droit sera mentionné de façon explicite : les bulletins d'adhésion ainsi que les avis d'appels de cotisation citeront intégralement les dispositions de l'article L. 2223-35-1 du CGCT.

3. L'adhérent qui le souhaite aura la possibilité de présélectionner un opérateur funéraire : les bulletins d'adhésion contiendront une rubrique permettant de matérialiser son choix, tout en conservant la faculté de le modifier aussi souvent qu'il le souhaite et ce jusqu'au dernier moment.

4. En matière de communication externe, la Mutualité de La Réunion évitera, autant que possible, l'association systématique des prestations d'assurance obsèques avec l'intervention de Pompes Funèbres Mutualistes (PFM) [Coop'Mut].

5. En matière d'appellation commerciale, elle s'engage à demander aux instances de PFM [Coop'Mut], de procéder à une modification de ses statuts pour supprimer dans le nom de la société l'appellation 'Coopmut'.

6. En matière de marketing, la Mutualité de La Réunion s'engage d'une part, à faire diffuser ses contrats d'obsèques annuels sous sa marque MutaDécès, et d'autre part à attribuer à chaque formule commercialisée une appellation commerciale (pour éviter toute confusion avec l'entreprise PFM) ".

81. A la suite de la publication de cette proposition d'engagements par communiqué de procédure sur le site Internet du Conseil de la concurrence, la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi comme la DRASS de La Réunion ont indiqué que l'engagement n° 4 devrait être précisé.

82. Cette même remarque a été faite par une mutuelle concurrente des mutuelles en cause, qui s'est interrogée sur le développement d'une activité de pompes funèbres par une mutuelle et sur sa compatibilité avec le Code de la mutualité et qui s'est déclarée aussi opposée à la proposition de permettre à un adhérent de présélectionner un opérateur funéraire. Elle propose à la place de faire délivrer à chaque adhérent la liste de tous les opérateurs de pompes funèbres du département.

II. Discussion

83. Selon les dispositions du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce dans leur rédaction applicable à la présente affaire, le Conseil de la concurrence " peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles ".

84. Dans l'ensemble, les engagements proposés sont de nature à répondre aux préoccupations de concurrence.

A. LES PROPOSITIONS N° 1, 2 ET 3

85. Elles mettent clairement à la charge des mutuelles une obligation d'informer leurs clients, lors de la négociation d'un contrat mais aussi à l'occasion de chaque renouvellement annuel, de leur faculté de choisir librement l'entrepreneur de pompes funèbres à qui ils souhaitent confier la réalisation des opérations funéraires les concernant.

86. Si l'un des intervenants a demandé la suppression dans les contrats de la possibilité de présélectionner un opérateur de pompes funèbres, la mesure qui consiste à substituer à la réalité actuelle du choix implicite (qui en définitive est exercé par la mutuelle) la possibilité d'un choix explicite non définitif formulé directement par l'adhérent est de nature à introduire plus de transparence dans le déroulement de la transaction. Cette évolution est, compte tenu de la situation, suffisante.

87. Par ailleurs, pour tenir compte du fait que, bien souvent, le paiement de la cotisation annuelle par les adhérents s'effectue sans rappel formel de la part des mutuelles concernées, la proposition n° 2 a été modifiée en séance et s'énonce dorénavant de la façon suivante :

" 2/ Ce droit sera rappelé de façon explicite lors de l'adhésion et à l'occasion du versement des cotisations annuelles par la présentation intégrale des dispositions de l'article L. 2223-35-1 du CGCT ".

B. LA PROPOSITION N° 4

88. Cette proposition a été critiquée par les intervenants qui demandent que l'évocation simultanée des prestations d'assurances et des prestations de Coop'Mut soit complètement bannie de la communication externe des mutuelles en cause.

89. Toutefois, si une telle exigence se conçoit lorsque, pour l'une des deux activités en cause, l'entité dispose d'une position privilégiée par rapport aux autres opérateurs, tel n'est pas le cas en l'espèce. Aussi bien pour les produits d'assurances obsèques que pour les prestations de pompes funèbres, la situation des composantes de la MR résulte d'une concurrence ouverte, non influencée par des dispositions légales ou des situations de fait comme la détention exclusive de certaines installations.

90. Néanmoins, en séance, le président de la MR a indiqué que le libellé suivant pourrait être retenu :

" 4/ En matière de communication externe, la Mutualité de La Réunion pourra indiquer qu'elle fournit des prestations d'assurance obsèques et des prestations funéraires mais à condition de préciser de manière claire et bien visible que le recours à son assurance obsèques laisse la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funèbres ".

C. LA PROPOSITION N° 5

91. Cet engagement vise à supprimer une ambigüité de langage née de l'utilisation des mêmes termes pour désigner la coopérative de pompes funèbres et le produit d'assurance obsèques proposé par la MGSR. Il correspond au besoin de clarification des relations entre ladite coopérative et les mutuelles. Les discussions en séance ont conduit à le reformuler pour le rendre plus explicite et lui adjoindre deux dispositions complémentaires allant dans le même sens : l'abandon par la coopérative de son logo qui est très semblable à celui que la Mutualité utilise pour son réseau Muta Décès et l'utilisation d'un numéro de téléphone distinct du numéro général d'appel de la MR.

92. Le nouveau texte proposé par le président de la MR est le suivant :

" 5/ Elle s'engage à demander aux instances de la coopérative de pompes funèbres Coop'Mut dite PFM de procéder à une modification de ses statuts pour ne plus utiliser l'appellation 'CoopMut' dans sa dénomination sociale, de ne pas utiliser non plus cette appellation dans son action commerciale ainsi que de changer son logo actuel pour un logo n'entretenant pas la confusion avec les logos utilisés par la MR ou les mutuelles décès qui lui sont affiliées. Elle s'engage aussi à demander à ces mêmes instances d'indiquer, dans la communication commerciale de la coopérative, un numéro de téléphone distinct du numéro général d'appel de la Mutualité de La Réunion ".

D. LA PROPOSITION N° 6

93. Cette proposition vise à ce que, à l'avenir, la dénomination des produits d'assurance commercialisés par la MR évite tout lien implicite entre ces produits et les prestations de la coopérative de pompes funèbres. Cette proposition a été légèrement modifiée en séance pour la rendre à la fois plus souple et plus explicite :

" 6/ En matière de marketing, la Mutualité de La Réunion s'engage à attribuer à chaque formule commercialisée une appellation commerciale sans lien avec la coopérative dite PFM ".

E. CONCLUSION

94. Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'accepter les engagements tels que modifiés en séance, qui répondent aux préoccupations de concurrence exprimées, et de clore la procédure. Ces engagements s'énoncent de la façon suivante :

" 1) Lors de la conclusion d'un contrat annuel d'obsèques, il sera systématiquement rappelé à l'adhérent que lui-même et ses ayants droit, ont le droit de choisir l'entreprise de pompes funèbres à qui les funérailles seront confiées.

2) Ce droit sera rappelé de façon explicite lors de l'adhésion et à l'occasion du versement des cotisations annuelles par la présentation intégrale des dispositions de l'article L. 2223-35-1 du CGCT.

3) L'adhérent qui le souhaite aura la possibilité de présélectionner un opérateur funéraire: les bulletins d'adhésion contiendront une rubrique permettant de matérialiser son choix, tout en indiquant qu'il conserve la faculté de le modifier aussi souvent qu'il le souhaite et ce jusqu'au dernier moment.

4) En matière de communication externe, la Mutualité de La Réunion pourra indiquer qu'elle fournit des prestations d'assurance obsèques et des prestations funéraires mais à condition de préciser de manière claire et bien visible que le recours à son assurance obsèques laisse la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funèbres.

5) Elle s'engage à demander aux instances de la coopérative de pompes funèbres Coop'Mut dite PFM de procéder à une modification de ses statuts pour ne plus utiliser l'appellation 'CoopMut' dans sa dénomination sociale, de ne pas utiliser non plus cette appellation dans son action commerciale ainsi que de changer son logo actuel pour un logo n'entretenant pas la confusion avec les logos utilisés par la MR ou les mutuelles décès qui lui sont affiliées. Elle s'engage aussi à demander à ces mêmes instances d'indiquer, dans la communication commerciale de la coopérative, un numéro de téléphone distinct du numéro général d'appel de la Mutualité de La Réunion.

6) En matière de marketing, la Mutualité de La Réunion s'engage à attribuer à chaque formule commercialisée une appellation commerciale sans lien avec la coopérative dite PFM ".

95. Les engagements pris par la Mutualité de La Réunion en son nom ainsi qu'au nom et pour le compte des mutuelles décès qui lui sont affiliées ont été approuvés par le conseil d'administration de la Mutualité de La Réunion le 5 mars 2009.

Décision

Article 1er : L'Autorité de la concurrence accepte les engagements pris par la Mutualité de La Réunion en son nom et pour le compte des mutuelles décès membres de cette Union, qui font partie intégrante de la présente décision. Ces engagements sont rendus obligatoires à compter de la date de notification de la décision.

Article 2 : La procédure enregistrée sous le numéro 07/0072 F est close.

Notes :

1 Moyenne des décès enregistrés sur les cinq dernières années.

2 On retient ici que le nombre annuel de décès à la Réunion ne variera pas sensiblement à moyen terme pas plus que le taux de mortalité des mutualistes.