CA Toulouse, 2e ch. sect. 1, 16 septembre 2009, n° 08-04848

La société Airbus France, filiale industrielle d'Airbus SAS, est une société spécialisée dans la construction de cellules d'aéronefs, et la société-sœur de la société de droit allemand Airbus Deutschland, autre filiale d'Airbus SAS. Dans le cadre de cette procédure, seule la société Airbus France a été mise en cause par la société Icarelink.

Le litige s'inscrit dans le contexte d'un projet de mise en place d'une solution de téléphonie à bord des avions Airbus, projet dénommé IFTS (In Flight Telephone System) ou GSM on Board (téléphonie mobile en vol), qui a commencé à la fin des années 1990 par des études lancées par Airbus France avec Alcatel et l'opérateur de satellite Tesam. Par la suite le projet a été mis en veille pour des raisons financières et technologiques.

Parallèlement, Airbus Deutschland a lancé en 2002 un programme Wireless Cabin.

En 2003, un rapprochement entre Airbus France et plusieurs ingénieurs de sociétés différentes, dont Francis Pinault, ancien chef du projet GSM chez Alcatel, aboutit à la création le 16 juillet 2003 de la société Icarelink, en vue de développer une nouvelle architecture logicielle correspondant à l'état de la technique et du marché, devant aboutir à l'utilisation de la téléphonie mobile sur les avions commerciaux Airbus, via des liaisons satellite.

C'est ainsi qu'Airbus France a conclu avec Icarelink un contrat de non-divulgation (NDA) le 11 juin 2003, pour une durée de deux ans, engageant l'ensemble des sociétés du consortium Airbus, qu'elles soient françaises ou allemandes.

A la suite de cet accord de non-divulgation, Icarelink a adressé à Airbus France une offre commerciale détaillée incluant le régime de propriété intellectuelle du savoir-faire d'Icarelink en ces termes : "Savoir-faire d'origine : chaque partie demeure seule propriétaire de son savoir-faire d'origine et consent à l'autre partie un droit gratuit, non-exclusif et non transmissible, d'utiliser ce savoir-faire d'origine dans la limite de ce qui sera nécessaire à l'exécution des tâches lui incombant en vertu du contrat". Par courriel du 24 septembre 2003, Airbus France a accepté cette offre commerciale.

Le 29 août 2003, Airbus France a envoyé à Icarelink une première version des Key Business Terms (KBT Issue 1), en français " Principes Commerciaux Clés " pour le déploiement d'une solution de téléphonie mobile en vol. La deuxième version des KBT (Issue II) a été signée le 31 janvier 2004. En application des KBT, sont intervenues diverses commandes portant sur des études et le développement d'un démonstrateur, entre octobre 2003 et mai 2005. Au total, Airbus a réglé à Icarelink, au titre de l'ensemble de ces commandes, la somme de 1 219 896 euro. C'est ainsi qu'Icarelink a mis au point un pilote, puis un démonstrateur. Les tests en vol, effectués les 1er et 10 septembre 2004, se sont avérés concluants.

En janvier 2005, Airbus ayant décidé de procéder à un "appel d'offres" pour recruter les fournisseurs des intégrations matérielles et logicielles de téléphonie embarquée, Icarelink a reçu, le 17 juin 2005, une lettre lui indiquant qu'après étude approfondie des offres, elle n'avait pas été retenue dans le cadre du programme Airbus pour ce système. Le 30 juin, M. Pinault a effectué auprès de Siemens (choisie comme fournisseur du matériel "hardware") une ultime et infructueuse tentative pour faire avancer les propositions, Siemens ayant déjà son partenaire pour la partie logiciel ou "software", Triagnosys.

Icarelink met alors en demeure Airbus France de lui verser l'avance de 800 000 euro prévue dans les KBT, dans l'attente du "minimum garanti" de 4 000 000 euro et d'une indemnisation du gain manqué sur la phase de commercialisation. Airbus France répond que l'acceptation par Icarelink des KBT, comme base pour un futur contrat, avait pour objet de dresser un cadre contractuel dans l'hypothèse où Icarelink aurait été sélectionnée pour la phase industrielle du projet. Elle précise que l'offre de cette société n'ayant pas été retenue à la suite de l'appel d'offres, les KBT ont perdu leur objet et ne sont donc pas applicables. Airbus France refuse toute tentative de solution transactionnelle et le litige est porté devant les tribunaux.

Le 24 mars 2006, après différentes procédures, suivies notamment devant le Président du Tribunal de commerce de Paris pour une question de compétence territoriale, la société Icarelink assigne Airbus France devant le Tribunal de commerce de Toulouse, afin d'obtenir réparation du préjudice subi en raison de la rupture brutale des relations après réussite de la phase d'expérimentation. Elle réclame 698 571 euro au titre des pertes directement subies du fait de la rupture brutale des relations d'affaires, 4 000 000 euro au titre du paiement du "minimum garanti" et 50 000 000 euro au titre de la perte de chance concernant le paiement en pourcentage sur l'exploitation commerciale, tel que prévu dans les KBT.

Par jugement rendu le 14 juin 2007, le Tribunal de commerce de Toulouse a ordonné une expertise confiée à deux experts, MM. Eche et Pomeret,

* aux fins d'avoir un avis:

- sur le caractère de la rupture par Airbus France des négociations avec Icarelink concernant le contrat d'industrialisation prévu par les KBT,

- sur le caractère de la rupture de la relation contractuelle établie depuis près de trois ans avec Icarelink,

- sur le point de savoir si Airbus France aurait invité Icarelink, à collaborer avec une entreprise candidate Siemens, présentée comme le fournisseur des matériels "hardware" et non comme une entreprise concurrente,

* et de proposer, éventuellement:

- le montant des pertes directement subies par Icarelink du fait de la rupture éventuellement brutale de ses relations d'affaires avec Airbus France,

- l'indemnisation éventuelle d'Icarelink au titre du paiement minimum garanti en contrepartie de l'exclusivité pendant trois ans,

- l'indemnisation éventuelle d'Icarelink au titre de la perte de chance concernant le paiement du pourcentage sur l'exploitation commerciale de la solution telle que prévue dans les d'Airbus France.

Après dépôt du rapport, le Tribunal de commerce de Toulouse a, par jugement du 25 septembre 2008, et au vu des articles 1382 du Code de procédure civile et L. 442-6 du Code de commerce:

- dit que le rapport d'expertise n'est pas entaché de nullité,

- reconnu la réalité contractuelle des KBT et des "NDA"

- dit que la société Airbus France aurait dû conclure le contrat définitif avec Icarelink, auquel elle avait d'ores et déjà consenti, et estimé qu'en ne le faisant pas, Airbus France a contrevenu à l'obligation que les KBT mettaient à sa charge et ne peut se prévaloir aujourd'hui de la résolution des KBT,

- condamné Airbus France:

- à payer à Icarelink, à titre de dommages-intérêts au titre du paiement des pertes d'exploitation 2005 et 2006, la somme de 150 000 euro,

- à payer à Icarelink, à titre de dommages-intérêts pour non-paiement du minimum garanti pour la période d'exclusivité de quatre ans, la somme de 2 000 000 euro,

- avant-dire droit sur la perte de chance, désigné en qualité d'experts MM. Eche et Pomeret, avec mission de donner les éléments et de chiffrer la perte de chance de la société Icarelink qui a été écartée du marché de la solution embarquée de téléphonie mobile,

- ordonné l'exécution provisoire,

Appel a été interjeté par Airbus France de ces deux jugements, dont Icarelink a, pour sa part, relevé appel incident.

Par conclusions déposées le 7 avril 2009, la société Airbus France, demande à la cour, au visa des articles 16, 242 et 282 du Code de procédure civile, 1382 et suivants du Code civil, L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, 32-1 du Code de procédure civile:

- d'infirmer en toutes leurs dispositions tant le jugement du 14 juin 2007 que celui du 25 septembre 2008,

- de rejeter comme non fondées les demandes d'Icarelink à l'encontre d'Airbus France,

- subsidiairement, de constater que les experts judiciaires désignés par le tribunal ont, dans le cadre de leurs opérations, consulté des tiers sapiteurs professionnels du domaine GMS terrestre dont les noms n'ont pas été précisés, sans en informer les parties, ni soumettre leur avis au débat contradictoire,

- en conséquence, prononcer la nullité du rapport d'expertise déposé par les experts Eche et Pomeret le 8 janvier 2008,

Vu les conclusions déposées le 30 avril 2009 par la société Icarelink, qui demande à la cour de:

1° - confirmer le jugement rendu le 25 septembre 2008 en ce qu'il établit la responsabilité pleine et entière d'Airbus France et sa mauvaise foi manifeste:

• dans la non-exécution de ses engagements contractuels en phase de commercialisation de la solution GSM on Board,

• dans la rupture brutale et abusive de leurs relations.

2° - confirmer également le jugement en ce qu'il considère fondée la demande d'indemnisation de la perte de chance d'Icarelink, préjudice dont l'évaluation a fait l'objet d'une seconde mission d'expertise et sur laquelle les plaidoiries devant le tribunal de commerce ont été fixées le 25 juin 2009.

3° - d'infirmer le jugement en ce qu'il a:

• réduit le montant des pertes directes subies par Icarelink,

• divisé par deux le minimum garanti de 4 millions d'euro dû à Icarelink au titre des [KBT],

• débouté Icarelink de sa demande d'indemnisation au titre du préjudice d'image.

A) Sur la demande d'infirmation des deux jugements en ce qu'ils auraient porté atteinte à l'autorité de chose jugée qui s'attache à l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 14 février 2007

La société Airbus France se prévaut, à titre liminaire, de l'arrêt rendu le 14 février 2007 par la Cour d'appel de Paris, qui portait sur la question de la compétence territoriale. Cet arrêt, dans ses motifs, avait considéré qu'au vu de l'assignation du 24 mars 2006 et en dépit du visa erroné de l'article 1134 du Code civil, la société Icarelink fondait ses demandes en réparation du préjudice subi du fait de la rupture brutale des relations d'affaires sur la responsabilité délictuelle de la société Airbus France, toute question liée à l'interprétation ou l'inexécution des conventions liant les parties étant exclue du litige.

La cour ne saurait en déduire que le Tribunal de commerce de Toulouse était lié en tant que "juridiction de renvoi" par les motifs retenus par la Cour d'appel de Paris sur l'appréciation de la nature exclusivement délictuelle de l'action engagée par Icarelink.

Certes, l'article 95 du Code de procédure civile énonce que lorsque le juge, en se prononçant sur la compétence, tranche une question de fond dont dépend cette compétence, sa décision a autorité de chose jugée sur cette question. Mais au vu de l'article 455 du Code de procédure civile, c'est seulement lorsque le juge tranche dans son dispositif la question de fond dont dépend cette compétence que sa décision a autorité de chose jugée sur celle-ci. Or, le dispositif de l'arrêt plus haut visé se borne à déclarer le contredit bien fondé et à renvoyer le litige devant le Tribunal de commerce de Toulouse.

Les deux jugements attaqués ne sauraient donc être infirmés sur la base de ce premier moyen.

B) Sur la demande d'infirmation du jugement du 14 juin 2007 en ce qu'il aurait ordonné une expertise contraire aux dispositions des articles 238 et 146 du Code de procédure civile

Contrairement à ce que soutient Airbus France, les premiers juges n'ont pas délégué aux experts l'exercice de leur pouvoir juridictionnel dès lors qu'en sollicitant des investigations et des "avis" nécessitant une expérience technique et professionnelle approfondie des réalisations et des usages commerciaux dans ce domaine hautement spécialisé de l'aéronautique, et en suggérant aux experts de faire "éventuellement" des propositions sur le montant des pertes directement subies par Icarelink, sur un dédommagement du "minimum garanti en contre-partie de l'exclusivité pendant quatre ans" et sur "la perte de chance concernant le paiement du pourcentage sur l'exploitation commerciale de la solution, telle que prévue dans les KBT", ils se réservaient d'apprécier souverainement l'objectivité, la valeur et la portée de ces avis, et d'en tirer toutes conséquences juridiques.

De même, Airbus France est infondé à reprocher au tribunal d'avoir introduit dans sa décision ordonnant la mesure d'expertise un motif "décisoire" défavorable à Airbus France, qui aurait conduit les experts à remettre un rapport "à charge", du fait qu'il aurait indiqué qu'il "ne peut que s'étonner qu'après de longues périodes de travail en commun (...), la SAS Airbus ne continue pas la collaboration avec Icarelink".

Le terme de "longues périodes de travail" pour qualifier des relations commerciales estimées à une durée de deux ans par Airbus et qui ont en réalité duré trois ans ne saurait être identifié à un motif décisoire, pas plus que "l'étonnement" du tribunal devant la décision de rupture de ces relations. Tout au plus cet étonnement traduit-il la nécessité d'en savoir plus, raison pour laquelle il organise une mesure d'expertise.

Les experts l'ont bien compris ainsi puisqu'ils ont pris soin de reconstituer entièrement et avec la plus grande précision "l'historique" des relations Airbus-Icarelink, puis de procéder à une analyse des événements dégagée de toute influence quant à l'appréciation de la durée ou même, de la qualification juridique, des relations d'affaires entre les parties, telle qu'elle a pu être indiquée de façon un peu hâtive dans la mission donnée par les premiers juges. De même, invités à se prononcer sur "la perte de chance d'une rémunération de l'exploitation commerciale", les experts ne se sont pas privés, au terme de leur première expertise, d'émettre l'avis selon lequel la perte de chance n'avait pas à être prise en compte faute de probabilité suffisante d'une ouverture du marché en septembre 2005, à l'époque où a éclaté le litige. Ils ont enfin rappelé, en réponse au contenu des dires, que, "dans le rapport, aucun élément ne soutient la moindre thèse d'une transmission intentionnelle d'éléments confidentiels des travaux d'Icarelink vers Airbus Allemagne et/ou son partenaire Siemens/Triagnosys", démontrant ainsi qu'ils ne se sentaient nullement tenus par une éventuelle "orientation" des questions des premiers juges.

Ainsi, aucun motif décisoire n'a entaché le jugement avant-dire droit et n'est susceptible d'entraîner l'annulation de celui-ci.

Le recours à une expertise telle que celle ordonnée par le jugement du 14 juin 2007 se justifie parfaitement par un besoin de clarification du contexte du litige dans ce domaine très spécifique de la téléphonie mobile à bord d'avions commerciaux, les parties étant contraires en fait sur les circonstances de leurs relations ainsi que sur celles de leur rupture.

Mais, contrairement à ce qu'estime encore Airbus France, le tribunal ne pouvait demander aux experts de déterminer " si la valeur des travaux d'Icarelink aurait excédé le prix payé par Airbus France " ou " si le choix effectué par Airbus Deutschland de la solution présentée par elle (BCB) et impliquant Siemens se justifiait bien par des motifs de supériorité technique et économique " ou encore "si les éléments de ces travaux avaient été transmis à des tiers et/ou se trouvaient en quoi que ce soit repris dans la solution de GSM retenue par Airbus Deutschland pour l'exploitation" car il s'agit là de questions posées de façon trop orientée et/ou trop technique, ce qui n'était pas l'objet de l'expertise.

Le jugement du 14 juin 2007, ordonnant une mesure d'expertise avant-dire droit, sera donc confirmé.

C) Sur la demande d'annulation du rapport d'expertise pour violation du principe du contradictoire et des dispositions de l'article 278 du Code de procédure civile

Airbus France fait valoir que les travaux d'expertise ont été conduits en violation du principe du contradictoire en ce que les experts auraient établi leurs conclusions sur le fondement des avis de tiers, professionnels du GSM terrestre, sollicités sans que les parties aient été informées préalablement ni de leurs noms, ni de leur identité, ni des questions qui leur ont été posées. L'appelante fait référence à la page 28 du rapport définitif, paragraphe "aspects techniques" où, dans leurs "réponses complémentaires" au contenu des dires, les experts indiquent qu'ils n'ont jamais souhaité procéder à une analyse détaillée des logiciels ayant fait fonctionner de façon pleinement satisfaisante le démonstrateur mais que, "surpris par le rapport de M. Kalvarisky (expert-comptable sollicité par Airbus France), qui concluait à partir d'analyses économiques sans doute pertinentes à l'absence de production technique, ils ont voulu s'assurer de la réalité des travaux d'Icarelink et de la valeur de ces résultats, et ont, pour cela, outre leurs compétences propres, eu recours aux avis de professionnels du domaine GSM terrestre".

En application de l'article 278 du Code de procédure civile, le juge peut recueillir l'avis d'un autre technicien, mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne, ce qui est le cas en l'espèce. Par ailleurs, l'identité des personnes dont l'expert recueille les observations, ainsi que ces observations elles-mêmes, doivent être portées à la connaissance des parties avant le dépôt du rapport définitif, afin de leur permettre d'en discuter devant l'expert.

En l'espèce, hormis peut-être les deux avant-derniers alinéas du paragraphe 3-2, qui seront retirés du rapport d'expertise et qui, en tout état de cause, n'apportent rien aux débats, il n'apparaît pas que les experts judiciaires aient recueilli quelque élément que ce soit qui n'ait été abondamment discuté en réunion contradictoire, à la suite des nombreux documents techniques, schémas et arguments développés par les parties dans leurs dires.

A titre d'exemple, les experts citent le schéma, page 22, du dire Icarelink n° 4, illustrant l'architecture de téléphonie mobile, et la pièce n° 102 illustrant l'architecture de réseau fixe proposée jusqu'à fin 2004 dans le projet Wireless Cabin, pour décrire ensuite l'architecture proposée par Icarelink, son "avancée conceptuelle" et son aspect concret se limitant à utiliser les technologies 2G existantes les plus utilisées par les opérateurs de téléphonie mobile, de nature à en faciliter la commercialisation. MM. Eche et Pomeret utilisent donc, pour compléter le paragraphe 3-2, des éléments techniques fournis par les parties elles-mêmes.

Enfin, s'agissant non d'une expertise technique mais d'un avis qui, au moins sur la question controversée, ne comporte aucun calcul précis ni aucune méthodologie pouvant être validée par un sapiteur, il appartiendra à la cour, comme il a été dit plus haut pour les premiers juges, d'apprécier souverainement, à la lumière des écritures et des pièces versées aux débats la valeur probante des conclusions expertales, et d'en tirer toutes conséquences juridiques.

Il sera souligné enfin que, si les experts, selon l'appelante, "n'ont étudié, ni les logiciels, ni les matériels, ni les aspects économiques d'un projet télécommunications et informatique d'une telle complexité", c'est que Airbus France elle-même s'est opposée à leur souhait de s'intéresser au contenu technique des travaux d'Icarelink et de procéder à une visite des matériels (voir premier rapport d'expertise, page 28, réponse aux dires), ce qui a amené les experts à demander confirmation de cette analyse au juge, par lettre du 20 juillet 2007. Lors de la seconde réunion d'expertise, où les experts techniques d'Airbus s'étaient déplacés à leur demande, les experts ont estimé avoir obtenu les renseignements techniques nécessaires à leur mission et ont annoncé que la visite des matériels ne leur paraissait plus nécessaire, ce qui n'a cessé à partir de ce moment, de leur être reproché par les conseils d'Airbus. Les experts ont indiqué alors qu'ils n'avaient jamais souhaité faire une analyse détaillée des logiciels ayant fait fonctionner de façon pleinement satisfaisante le démonstrateur, ce qui, au demeurant, n'était contesté par personne.

D) Sur la demande d'infirmation du jugement du 26 septembre 2008

1- Sur la question de l'atteinte "manifeste" au principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle

Airbus France reproche aux premiers juges d'avoir jugé que "la rupture de la relation avec Airbus France est brutale et abusive" tout en indiquant que "le contrat [les KBT] était déjà scellé par la grâce du consensualisme" et d'avoir poursuivi implicitement sur le terrain contractuel en condamnant Airbus France à payer à Icarelink les sommes prévues par les KBT, soit 150 000 euro au titre du paiement des pertes d'exploitation 2005 et 2006, 2 000 000 euro "au titre du paiement du minimum garanti" pour la période d'exclusivité de quatre ans, en ordonnant, en outre, une expertise afin d'évaluer la perte de chance subie par la société Icarelink pour n'avoir pas bénéficié de la rémunération en pourcentage prévue par les KBT sur les sommes qu'Airbus obtiendra sur les revenus commerciaux du service lorsque les avions seront équipés du système.

Il apparaît en effet que la décision entreprise doit être clarifiée sur les principes de responsabilité retenus.

2- Sur la responsabilité contractuelle d'Airbus France, invoquée par Icarelink à titre principal

Les premiers juges ne pouvaient retenir qu'Airbus avait "d'ores et déjà consenti" aux KBT tout en précisant que "le contrat était déjà scellé par la grâce du consensualisme", ce qui amènerait à retenir la responsabilité de l'appelante pour non-respect des KBT considérés comme un contrat immédiatement applicable.

Les KBT signés par les parties se définissent ainsi "les Key Business Terms ci-dessous sont le cadre du contrat définitif. Nous demandons votre acceptation de ces Key Business Terms comme base pour un futur contrat".

Il résulte des termes des KBT que le passage à une phase de commercialisation était prévu et qu'il était important pour les deux parties de définir à l'avance les bases de leur relation future. Mais s'il s'agit bien d'un accord sur un cadre qui s'imposera aux parties au moment de la conclusion définitive du contrat, il n'existe aucune obligation réciproque immédiatement applicable : ni fourniture pour Icarelink, ni paiement pour Airbus France (en dehors des commandes ponctuelles) mais simplement une volonté commune et sincère de parvenir, si les conditions sont remplies, à la phase d'industrialisation et de commercialisation.

En effet, au paragraphe 3 intitulé "purpose" (objet), il est écrit: "Selon les termes du contrat (under the terms of the Contract), Airbus pourra acquérir (may acquire) des études, spécifications, descriptions de tests, des licences de logiciels permettant la libre utilisation et commercialisation de l'IFTS, le support série".

Il est ajouté au sous-paragraphe "segments de marchés réservés à Airbus et propriété intellectuelle": "pour l'aviation de transport, le vendeur (Icarelink) accepte de travailler exclusivement et sous contrat avec Airbus pendant au moins 4 ans, durée commençant à la certification du système accueillant le logiciel à bord de l'avion...

Il est prévu par ailleurs : "Entre la fin du démonstrateur et les premières livraisons pour installation commerciale, Icarelink devra faire face à une période de "vaches maigres". Pour faciliter le passage de cette période de soudure, Airbus avancera 800 000 euro à Icarelink, étalés sur une période d'un an. Le montant de cette avance sera déduit des livraisons effectives à la mise en service commercial, étalé sur les 200 premières livraisons".

Il est également écrit au paragraphe "durée": " L'acceptation par le Vendeur de ces Key Business Terms est ferme et non-révocable pour une période de 2 ans depuis la date de sa signature ".

Il en résulte que, s'il y a accord immédiat sur le cadre du futur contrat, dont les conditions commerciales essentielles sont d'ores et déjà fixées, l'engagement définitif ne se concrétisera que lorsque les parties mettront en place des dispositions plus précises, notamment pendant la "période de soudure" entre la fin du démonstrateur et les premières livraisons série.

En somme, pour reprendre la phrase du professeur Mestre dans une analyse réalisée au profit d'Airbus, "ce que les KBT disent simplement, c'est que la relation contractuelle s'organisera de telle ou telle manière dans le cas où les parties décideront ultérieurement de la faire naître", étant précisé toutefois que cette éventualité n'est pas laissée à l'entière discrétion d'Airbus, sur laquelle pèse une obligation de bonne foi.

En effet, les NDA et les KBT n'ont de pertinence et de sens que si une commercialisation est mise en œuvre, mais la condition d'un passage à l'industrialisation ne saurait être remplie du seul fait de l'essai en vol réussi du démonstrateur mis au point par Icarelink. Certes, les KBT Issue II énoncent au paragraphe 2 intitulé "expérience": "le vendeur devra faire preuve de maîtrise technologique de l'état de l'art dans le domaine des systèmes, sous-systèmes, équipements, développements, fabrication, intégration et support après-vente ".

Cependant, cette formule ne signifie pas, comme le propose le professeur Jamin dans sa consultation du 30 novembre 2005 rédigée à la demande d'Icarelink, que les KBT sont "un contrat synallagmatique ayant pour objet la conclusion d'un contrat d'entreprise sous condition suspensive de la maîtrise par Icarelink d'un état de l'art". Il ne saurait être question non plus de retenir la formule de Mme le professeur Behar-Touchais qui, dans sa consultation du 8 avril 2009 également effectuée à la demande d'Icarelink, estime que les KBT sont " une promesse synallagmatique de contrat-cadre de " transfert " de technologie sous condition de maîtrise technologique "; c'est-à-dire, au final, "un contrat engageant les parties pour la phase de commercialisation", ce que démontrerait le fait qu'Icarelink ne serait payée que par un "partage de revenus".

En effet, pour répondre à la définition de M. Jamin, le terme "condition suspensive" n'est pas utilisé dans les KBT et, si l'on peut considérer que la maîtrise technologique dans tous les domaines indiques est bien une condition pour la conclusion du futur contrat, qu'il soit de vente ou d'entreprise, rien ne vient démontrer que la réalisation réussie d'un démonstrateur soit une condition suffisante. Ainsi, l'essai en vol du démonstrateur intervient en phase 2 du processus menant à la commercialisation, bien avant les développements, la fabrication, l'intégration et la mise en service. Par ailleurs, il n'est écrit nulle part dans les KBT qu'Icarelink bénéficie d'ores et déjà d'une exclusivité dans ce domaine. Au contraire, au vu des clauses des KBT, paragraphe 3, cette exclusivité est reconnue uniquement au profit d'Airbus pendant quatre ans et seulement à compter de la certification du système (obtenue bien plus tard, en juin 2007) tandis que, pour Airbus, aucune obligation n'existe comme il est dit au paragraphe 3, sous le titre "purpose" (objet) dont les termes ont été rappelés plus haut.

Et pour répondre à la définition de Mme Behar-Touchais, rien ne vient démontrer qu'au stade de l'expérimentation et même dans l'hypothèse où Icarelink aurait oeuvré pratiquement "à prix coûtant", celle-ci n'en aurait pas accepté le risque, dans le ferme espoir de recueillir de plus amples bénéfices dans une deuxième phase et sans pour autant que ceux-ci soient acquis, comme cela est courant dans une opération de lancement d'une "start-up". En effet, une fois encore, les KBT ne mentionnent aucune condition suspensive dont la réalisation transformerait le "cadre pour un futur contrat" en contrat ferme. Quant au "partage des revenus", il n'était envisagé qu'au stade de l'industrialisation menant à la commercialisation, de sorte qu'il ne saurait influer sur la qualification des KBT qui ne tracent que le cadre général du futur engagement puisque, pour passer à ce deuxième stade, il fallait une réitération du consentement des parties, accompagné des précisions nécessaires à ce type de contrat très élaboré, puisque touchant à la fois au domaine de l'aéronautique et des télécommunications.

Il convient donc de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Airbus France à verser à la société Icarelink des sommes au titre de la non-réalisation de ses engagements contractuels.

3- Sur la responsabilité d'Airbus France au titre d'une rupture brutale de relations commerciales établies

Engage la responsabilité délictuelle de son auteur le fait pour tout commerçant ou industriel de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie (qu'elle soit contractuelle, pré-contractuelle ou post-contractuelle)

La notion de relation commerciale établie suppose l'existence d'un "partenaire économique", se définissant comme le professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une action quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d'effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de service, par opposition à la notion plus large d'agent économique ou plus étroite de cocontractant.

Airbus France soutient que la preuve n'est pas rapportée de relations établies avec Icarelink mais seulement de commandes passées par elle pour des prestations déterminées et non renouvelables, et qu'en tout état de cause, elle a respecté un préavis de cinq mois, tout à fait raisonnable au regard de l'ancienneté d'une relation nouée, selon elle, seize mois auparavant.

Effectivement, après avoir obtenu la signature des KBT par Icarelink, Airbus a passé plusieurs commandes qu'elle a payées, la première ayant pour objet une étude de faisabilité et l'établissement du prototype, la deuxième, la réalisation de deux ensembles démonstrateurs, la troisième, le développement d'algorithme de compression de la voix, la quatrième, la démonstration du fonctionnement simultané de deux cellules dans l'avion, la dernière, la fourniture d'une petite infrastructure-sol. L'appelante ajoute que, de jurisprudence constante, le non-renouvellement d'un contrat venu à expiration, comme c'était le cas à l'issue de chacune des commandes précitées, est un droit pour le cocontractant qui ne saurait, de ce seul fait, engager sa responsabilité. Il n'y aurait pas eu non plus de rupture injustifiée, le choix opéré par Airbus Allemagne s'étant porté, toujours selon l'appelante, sur une solution différente et concurrente, préférable d'un point de vue technique et économique et ce choix n'ayant pas été effectué par Airbus France mais à son détriment.

Il résulte cependant des accords conclus, des courriers et autres pièces produites que les commandes ponctuelles s'intègrent dans une relation commerciale beaucoup plus vaste, traduisant une volonté commune et réciproque des parties d'établir un véritable partenariat économique en vue de l'installation de la téléphonie mobile GSM à bord des avions Airbus.

Il convient de rappeler que, dès septembre 2002, des contacts informels entre M. Corbefin (Airbus) et M. Pinault (Alcatel) ont conduit à un rapprochement d'Airbus et d'ingénieurs d'entreprises extérieures, ces derniers décidant de créer la société Icarelink qui n'a plus de partenariat avec Alcatel et qui veut répondre à un appel d'offres de SITA, opérateur offrant des services aux compagnies aériennes pour le projet IFTS. C'est le 13 juin 2003 que les accords sont formalisés grâce à un contrat de non-divulgation (Non-Disclosure Agreement ou NDA) entre les deux sociétés, qui donne lieu, le 27 août 2003, à une proposition technique et commerciale d'Icarelink à Airbus, prévoyant déjà que "la présente proposition commerciale sera suivie d'un contrat industriel", puis à une première version des KBT (Issue 1) qui présente Icarelink comme le développeur de la solution logicielle et, le 31 janvier 2004, à une deuxième version des KBT (Issue 2) qui forment la trame du contrat industriel final. Entre octobre 2003 et mai 2005, en application des KBT, sont passées les commandes portant sur des études et le développement du démonstrateur. En septembre 2004, Icarelink finalise le démonstrateur qui est testé en vol, les 1er et 10 septembre, avec succès. Ce succès est relaté dans des communiqués de presse diffusés par Airbus France en ces termes: "Airbus a terminé avec succès le premier essai en SA Volvo Construction Equipements Europe des téléphones mobiles personnels GSM sur avion de ligne, ouvrant la voie à la future généralisation de leur utilisation (...). L'équipement et le logiciel prototype utilisés dans les essais ont été développés par Airbus avec l'assistance d'Icarelink, une société spécialisée dans les télécommunications. Les signaux partis du téléphone mobile vont d'abord à une piococellule placée à l'intérieur de l'avion, puis vers un serveur informatique qui les achemine ensuite par le réseau des télécommunications par satellite Globalstar vers le sol et enfin vers les réseaux téléphoniques basés au sol. Ces essais et tests forment une étape majeure dans l'offre de la téléphonie sur appareils mobiles personnels à bord qu'Airbus envisage de proposer à compter de 2006" (v. pièce Airbus n° 6). La relation se complique en janvier 2005 lorsque, à la suite d'un "appel d'offres" faisant suite à une décision de regroupement des compétences au sein d'Airbus, il apparaît que deux solutions co-existent, l'une présentée par Airbus Allemagne associée à Siemens, l'autre par Airbus France, sa division électronique Evy et son partenaire Icarelink. La décision est favorable à Airbus Allemagne et à son département électronique constitué par Kid-Systeme et Siemens, qui se voit confier le projet "Cabines". Le 28 février 2005, un accord de confidentialité (NDA) est signé entre Siemens et Icarelink. Le 2 mars 2005, Icarelink formalise une proposition technique et commerciale destinée à Siemens, qui sera suivie d'une proposition financière. De février à avril 2005, de nombreux échanges de courriers et de mails ont lieu entre Icarelink et Siemens, le plus souvent à l'initiative d'Icarelink. Siemens évite soigneusement de prendre position et lie son éventuel accord à la signature du contrat avec Airbus. C'est le 17 juin 2005 qu'une lettre d'Airbus Kid-Systeme informe Icarelink qu'elle n'a pas été retenue comme partenaire dans l'accord passé avec Siemens, écartant ainsi définitivement Icarelink du projet "Telephone on Board".

Il s'agit donc bien, non de commandes isolées ou d'une simple prestation de sous-traitance, mais d'un véritable partenariat global entre Icarelink et Airbus, la première détenant des droits de propriété intellectuelle qui, seuls, peuvent expliquer la cession par Icarelink de licences.

Sont ainsi démontrées par de multiples pièces versées aux débats l'existence de relations commerciales suivies d'une durée de trois années environ et le fait qu'existait dès l'origine une volonté commune des parties de poursuivre ces relations, le résultat ayant été pleinement satisfaisant. Airbus France affirme dans ses écritures qu'elle a cherché jusqu'au bout à défendre le projet Icarelink auquel, de son propre aveu dans divers courriers, elle croyait. De juin 2003 à septembre 2005, elle n'a d'ailleurs jamais adressé aucun reproche à sa partenaire. Airbus France a présenté son projet avec Icarelink et elle n'a cessé les relations qu'à partir du moment où le groupe dont elle faisait partie a confié à Airbus Deutschland la maîtrise du projet "cabines", tout en tentant d'intégrer Icarelink dans le programme allemand.

Dès lors qu'Airbus France a entretenu avec Icarelink des relations commerciales établies, il s'agit de rechercher si elle les a rompues brutalement, alors qu'elle avait laissé se créer chez son partenaire une confiance dans la conclusion du contrat.

Airbus France soutient que la rupture avec Icarelink "n'a pas été imprévisible, soudaine et violente", l'appel d'offres de janvier 2005 aux fins de recruter les fournisseurs d'intégrations matérielles et logicielles de téléphonie embarquée ayant permis à celle-ci de comprendre la faiblesse de sa position et les relations entre les parties ayant continué jusqu'en août 2005 "à travers l'exécution d'une dernière commande de régularisation et de complétude passée par Airbus France en mai 2005", ce qui constituerait, selon elle, un préavis suffisant. Elle ajoute qu'Icarelink ne démontre pas en quoi un délai d'une durée supérieure aurait modifié la situation.

Cependant, il a été rappelé plus haut qu'il n'y a pas eu d'appel d'offres ouvert (d'ailleurs non prévu aux KBT) mais une restructuration au sein du groupe qui a abouti au choix interne d'Airbus Allemagne et de sa division électronique Siemens, si bien que les premiers juges ont pu considérer à juste titre qu' "Icarelink a été privée de toute chance de défendre ses travaux (...) alors qu'elle avait rempli tous les objectifs qui lui étaient fixés". "L'appel d'offres" qui ne peut être considéré comme tel n'a donc pas fait courir le délai de préavis, cela d'autant qu'Airbus France a laissé croire à Icarelink qu'elle pouvait contracter avec Siemens, fournisseur du matériel hardware, pour abriter ses logiciels.

En effet, il résulte des explications des parties et des e-mails versés aux débats que la double procédure de sélection du fournisseur "hardware" puis du fournisseur "software", loin de manifester clairement l'intention d'Airbus de ne pas poursuivre les relations commerciales avec Icarelink, a été utilisée pour permettre la poursuite du projet avec une autre équipe, alors qu'Airbus France avait laissé se créer chez son partenaire Icarelink une confiance dans la conclusion du contrat d'industrialisation (peu important à cet égard que celle-ci n'ait pas bénéficié d'une exclusivité), qui s'est poursuivie au-delà des réunions "Plateau" de janvier 2005 et ne s'est achevée qu'avec le courrier du 17 juin 2005, informant Icarelink du fait qu'après étude approfondie des "offres", elle n'avait pas été retenue dans le cadre du programme Airbus pour ce système.

Plus précisément, il ne résulte pas des pièces du dossier qu'à la suite des réunions-Plateau, Icarelink ait été informée des faiblesses de sa prestation "par rapport aux autres concurrents", comme le prétend Airbus France.

En réalité, Airbus Allemagne ayant été choisie par Airbus SAS pour poursuivre le projet "Cabines" de préférence à Airbus France, il était logique qu'Airbus Allemagne privilégie son propre projet mené par son département électronique BCB avec le fournisseur de matériel "hardware" Siemens. Le stratagème a été de faire croire à Icarelink, développeur de logiciels pour Airbus France et apprécié de celle-ci, que Siemens était particulièrement intéressée par ses travaux et qu'elle allait intégrer ses logiciels et codes-source ("software") dans ses matériels, alors qu'à l'évidence, Siemens allait privilégier son partenaire habituel Triagnosys, qui était le vrai concurrent d'Icarelink, ce qui n'a été évident pour celle-ci qu'après l'envoi de la lettre du 17 juin 2005.

Siemens n'a donc pas été présentée comme une société concurrente d'Icarelink. C'est ainsi que, par courrier électronique de M. Chenevier du 24 février 2005, Airbus France écrit à Icarelink : "Airbus finalise la sélection des fournisseurs pour le développement de la production hardware et software pour la prestation de téléphonie sans fil dans les avions commerciaux, qu'Onair mettra en action et offrira aux opérateurs. L'on s'attend à ce que Siemens soit l'un des principaux fournisseurs. Nous demandons qu'Icarelink fasse des propositions à Siemens, afin de transmettre le savoir-faire d'Icarelink et de réutiliser la solution développée durant la phase de démonstration qui fut réalisée en vol sur un Airbus A320 en septembre 2004. Siemens a indiqué sa volonté de passer contrat et de travailler avec Icarelink. Nous espérons donc fermement que Siemens et Icarelink parviendront rapidement à un accord d'affaires pour apporter une solide contribution au projet". Airbus France ajoute "Puisqu'Icarelink est liée à Airbus par de précédents accords, cela peut légalement restreindre notre aptitude à entrer en relation contractuelle avec Siemens, Airbus libère Icarelink des contraintes qui pourraient restreindre la conclusion d'un contrat satisfaisant entre Siemens et Icarelink pour l'achèvement de ce projet".

Cette position d'Airbus France, insistant sur l'importance d'une relation contractuelle entre Siemens et Icarelink pour l'achèvement du projet, est en contradiction totale avec les conclusions de M. Donio (polytechnicien, professeur émérite de l'Université Paris II et expert national agréé par la Cour de cassation) à qui Airbus France a confié en mars 2008 la mission de procéder à une analyse critique du rapport d'expertise judiciaire, et qui s'exprime en ces termes: "Le rapport [des experts judiciaires] laisse dans l'ombre tous les aspects importants des courants technologiques mondiaux.., qui conditionnent le devenir des solutions concurrentes proposées sur le marché...Voilà pourquoi nous avons tout lieu de penser que ce litige est né du fait même que la nature des transmissions possibles (essentiellement la voix d'une part, et par ailleurs la voix, mais aussi des données de toutes sortes et en abondance) et les technologies ad hoc (GSM d'un côté, et technologies numériques de type Internet de l'autre) étaient tellement différentes qu'un choix intermédiaire était technologiquement impossible. Au mieux, il aurait peut-être été possible qu'Icarelink mette ses ingénieurs, avec un esprit différent, à la disposition du projet Siemens/BCBE, mais il semble que cela n'ait pu se faire. Nous ne voyons pas non plus comment Siemens/BCBE aurait pu vouloir récupérer quoi que ce soit du projet Icarelink/Evy, le matériel et les logiciels étant en tout état de cause totalement différents".

Selon M. Donio encore, les experts judiciaires n'auraient pas voulu prendre en considération les aspects techniques (pour le projet Icarelink/Evy, "transmission de la voix et faibles possibilités de transmission de données de toutes sortes", pour le projet BCB/Siemens "grandes possibilités de transmissions de la voix et aussi données de toutes sortes, sans limitations") et n'aurait pas voulu "mesurer la distance qui sépare un simple démonstrateur de faisabilité technique d'un véritable prototype certifié ".

Si les conclusions de M. Donio étaient exactes et si Siemens "ne pouvait pas récupérer quoi que ce soit du projet Icarelink", l'on ne comprend pas pourquoi Airbus France a continué, postérieurement aux réunions Plateau de janvier 2005, qui ont permis de comparer les mérites des deux solutions, d'insister pour qu'Icarelink "fournisse son savoir-faire à Siemens afin de réutiliser la solution développée durant la phase de démonstration qui fut réalisée en vol sur un Airbus A320 en septembre 2004".

Airbus France a écrit le 15 mars 2005 à M. Baisse, PDG d'Icarelink pour confirmer que la solution Evy "à laquelle Icarelink a été un contributeur important", n'a pas été retenue à l'issue du plateau qui s'est tenu au mois de janvier et que la solution proposée par le département électronique d'Airbus Deutschland (BCB) et la société Siemens a été présélectionnée", et elle en prétend en déduire, dans ses conclusions (page 82) que ce choix "exclut toute poursuite de relations en vue d'une phase d'industrialisation entre Airbus France et Icarelink", mais ceci n'empêche pas Airbus France, dans le même courrier du 15 mars 2005 de remercier Icarelink, d'apprécier "ses efforts et sa pro-activité pour conclure un accord de partenariat avec Siemens", et de préciser: "en tant que programme, SW considère la participation d'Icarelink aux travaux comme un facteur important de réduction des risques et Airbus a fait part de son vif intérêt pour un tel accord auprès de vous et de Siemens. Néanmoins, la décision de contracter est sous l'entière responsabilité d'Icarelink et de Siemens en fonction de l'intérêt économique, calendaire et industriel que ces sociétés porteront à un tel accord. Airbus n'a pas souhaité à ce stade intervenir entre les relations entre Icarelink et Siemens. Nous avons le regret de vous confirmer qu'en l'absence de contrat signé entre les parties, votre offre du 28 février 2005 est prématurée. Comprenant votre impatience, nous vous demandons néanmoins d'attendre la contractualisation entre Airbus et Siemens, ce qui devrait prendre encore quelques jours. Nous vous contacterons dès que cela sera fait pour envisager avec vous la participation d'Icarelink aux travaux".

Alors qu'Airbus France reconnaît elle-même dans ses conclusions qu'il n'y avait quasiment aucun espoir pour Icarelink d'obtenir d'être choisie pour le software dans la mesure où Triagnosys était le partenaire habituel de Siemens, elle a ainsi laissé se créer chez son partenaire Icarelink, jusqu'au dernier moment, une confiance dans la conclusion ou le renouvellement de ses engagements de réaliser concrètement le projet de téléphonie mobile embarquée sur le plan commercial, dans un délai assez court.

La rupture est brutale parce qu'elle est annoncée, certes indirectement par le biais du courrier de la filiale allemande le 17 juin 2005 mais sans aucune forme de justification après la réussite des tests en vol du démonstrateur réalisé par Icarelink, et de façon non prévisible, Airbus France ayant contribué à laisser croire à celle-ci, jusqu'à cette date, que sa collaboration allait continuer sous la forme d'une participation aux travaux de BCB avec Siemens.

Le jugement attaqué sera confirmé de ce chef.

4) Sur le préjudice subi par Icarelink

Le montant du préjudice doit tenir compte de la durée du préavis qui aurait dû être accordé et des conséquences dommageables résultant de l'absence de préavis, en gain manqué et pertes prouvées (comprenant, le cas échéant, le coût éventuel de la restructuration ou du désinvestissement consécutif à la brusque rupture, la désorganisation de l'appareil productif du fournisseur, etc...).

En l'espèce, Icarelink conteste le calcul de marge commerciale ou "marge brute" réalisé par les experts, dans la mesure où ce calcul ne prend pas en compte la période d'exclusivité imposée par Airbus France dans les KBT et l'état de dépendance flagrant qu'elle invoque. Elle estime que la cour ne saurait prendre en compte les seules années retenues par les experts dans leur calcul de perte de marge brute, car le manque à gagner et la période d'exclusivité de quatre ans imposé par Airbus France seraient intimement liés.

Ces arguments ne peuvent être pris en considération dans la mesure où il a été démontré que les KBT n'avaient pas valeur de contrat immédiatement applicable. La rémunération prévue pour Icarelink en cas de passage à la phase de commercialisation ne saurait donc s'appliquer.

Néanmoins, au vu des documents produits par les parties et des explications des experts, il convient d'indemniser Icarelink des pertes subies du fait de la brutalité de la rupture, qui sont très importantes puisque Airbus France avait contrôlé la taille d'Icarelink qui, en pratique, ne pouvait travailler que pour elle, rendant sa reconversion très difficile.

Toutefois, Icarelink invoque en vain la "perte d'image" en vertu de laquelle elle aurait perdu toute chance de conclure un contrat semblable avec un tiers, puisque, d'une part, la rupture a eu lieu sans présentation vexatoire de ses performances qui n'ont jamais fait l'objet de la moindre critique, d'autre part, Icarelink ne pouvait, en tout état de cause, conclure un nouveau contrat avec Boeing, seule société concurrente d'Airbus sur le marché de la téléphonie mobile, dès lors que celle-ci avait opté pour un autre système et conclu un marché avec d'autres fournisseurs.

La durée du préavis qui aurait dû être accordé à Icarelink ne saurait être estimée à moins de deux ans, en fonction de la durée des relations commerciales (trois ans) et de la gravité pour Icarelink des conséquences de la brusque rupture à raison d'un marché captif, circonstances dont Airbus France avait parfaitement conscience, étant souligné, au vu du rapport d'expertise, qu'une partie prépondérante des solutions logicielles d'Icarelink n'était plus exploitable et que ses développements et logiciels étaient, de fait, en possession d'Airbus, désormais associée à Siemens par la signature d'un contrat d'industrialisation et de diffusion (rapport, page 17).

Au vu des bilans produits et des évaluations des experts de deux années de marge brute correspondant à deux années de préavis dans les circonstances ci-dessus rappelées, auxquelles il convient d'ajouter les pertes d'exploitation directes subies par Icarelink de janvier 2005 à juin 2006, la cour a les éléments d'appréciation nécessaires pour fixer le préjudice subi par Icarelink à la somme de 1 360 000 euro.

Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande en paiement d'une somme de 1 239 896 euro "au titre de l'amortissement de la solution et de la désorganisation subie de plein fouet par Icarelink", cette demande faisant manifestement double emploi avec celle accordée tant au titre des pertes d'exploitation directes en 2005/2006 qu'au titre des deux années de préavis venant compenser la quasi-impossibilité de reconversion subie du fait de la rupture brutale de trois années de relations commerciales pleinement satisfaisantes.

Par ces motifs, LA COUR, Confirme le jugement rendu le 14 juin 2007 par le Tribunal de commerce de Toulouse, Dit n'y avoir lieu d'annuler le rapport d'expertise déposé par MM. Eche et Pomeret le 8 janvier 2008, sauf à dire que les alinéas 4 et 5 de la page 10 sont retirés du rapport, Confirme le jugement rendu le 25 septembre 2008 en ce qu'il a : - constaté la rupture brutale et injustifiée des relations commerciales établies entre Airbus France et Icarelink, causant à cette dernière un important préjudice, - débouté Icarelink de sa demande au titre du préjudice d'image, - condamné Airbus France à payer à Icarelink une somme de 100 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile, - condamné Airbus France à supporter les dépens de l'instance, Emendant et réformant pour le surplus, Déboute Icarelink de ses demandes fondées sur la responsabilité contractuelle d'Airbus France, en conséquence, dit sans objet les demandes d'indemnisation présentées sur ce fondement, y compris par voie d'expertise préalable. Condamne Airbus France à payer à Icarelink, au titre de la rupture brutale et injustifiée des relations commerciales établies, une somme de 1 360 000 euro, toutes causes de préjudice confondues, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel au profit de quiconque, Condamne Airbus France aux dépens d'appel.