CCE, 13 juillet 2009, n° 2009-973

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 88, paragraphe 2, premier alinéa, vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a), après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations conformément aux dispositions précitées [1], et vu ces observations, considérant ce qui suit:

1. PROCÉDURE

(1) Par lettre du 30 novembre 2000, les autorités danoises ont notifié leur intention d'apporter un soutien financier à l'entreprise publique de transport par autobus Combus A/S (ci-après dénommée "Combus") à l'occasion de sa vente à Arriva Denmark A/S (ci-après dénommée "Arriva").

(2) Avant la notification, la Commission avait reçu une lettre du 25 juin 1999 et une plainte du 11 novembre 1999 de la part de l'association professionnelle Danske Busvognmaend [2], dans laquelle l'association critiquait le soutien financier accordé à Combus par le passé et un éventuel nouveau soutien financier à venir.

(3) La Commission a demandé des informations complémentaires aux autorités danoises par lettre du 15 décembre 2000, à laquelle les autorités danoises ont répondu par lettre du 18 décembre. L'autorité danoise de la concurrence a également fourni des informations par lettre du 20 décembre 2000. Les autorités danoises ont fourni d'autres informations par lettre du 8 janvier 2001. La Commission a demandé des informations complémentaires le 9 janvier 2001, et les autorités danoises ont répondu le même jour. Les autorités danoises ont fourni des informations complémentaires par lettre du 23 janvier 2001 et du 26 février 2001.

(4) Des rencontres entre les autorités danoises et les services de la Commission ont eu lieu à Bruxelles le 23 novembre 2000 et le 19 décembre 2000 ainsi qu'à Copenhague le 4 janvier 2001 et le 15 janvier 2001.

(5) Par la décision SG (2001) D/287297 du 28 mars 2001 (ci-après dénommée "la décision initiale"), la Commission, suivant une estimation préliminaire, a décidé de ne pas soulever d'objections à l'égard des mesures notifiées, considérant qu'elles

- ne constituaient pas une aide d'État (en ce qui concerne le paiement de compensation de 100 millions de DKK pour les charges de retraites), ou

- étaient compatibles, pour un montant de 162 millions de DKK [3], avec le marché commun sur la base de l'article 73 CE ou de l'article 87, paragraphe 3, point c), du traité CE, en combinaison avec les lignes directrices communautaires concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté [4] (ci-après dénommées "les lignes directrices "restructuration" de 1999"), ou

- étaient compatibles, pour un montant de 328 millions de DKK [5], avec le marché commun sur la base du règlement (CEE) n° 1191-69 du Conseil du 26 juin 1969 relatif à l'action des États membres en matière d'obligations inhérentes à la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable [6].

(6) La décision a été publiée au Journal officiel le 5 mai 2001 [7]. Par lettre du 8 mai 2001, la Commission a informé Danske Busvognmaend de la décision initiale.

(7) Par lettres du 6 novembre 2002, reçue par la Commission le 12 novembre 2002 et du 19 janvier 2004, reçue par la Commission le 20 janvier 2004, les autorités danoises ont rendu compte à la Commission de l'exécution du projet de restructuration pour Combus.

(8) Le 11 juillet 2001Danske Busvognmaend a déposé une plainte au Tribunal de première instance (ci-après dénommé "le TPI") en vue de l'annulation de la décision initiale.

(9) Par arrêt du 16 mars 2004 (ci-après dénommé "l'arrêt Combus"), le TPI a annulé la décision initiale "dans la mesure où elle déclare compatible avec le marché commun les aides accordées par les autorités danoises à Combus A/S sous forme d'apports de capitaux d'un montant de 162 millions de DKK et de 328 millions de DKK" [8].

(10) En ce qui concerne l'apport de capitaux d'un montant de 328 millions de DKK, le TPI a jugé, premièrement, que la décision initiale est "entachée d'une erreur en ce qu'elle considère le versement de la somme de 328 millions de DKK comme une compensation d'obligations de service public au sens des articles 2 et 10 à 13 du règlement (CEE) n° 1191-69. [...] Par conséquent, il y a lieu d'annuler la décision attaquée dans la mesure où elle a autorisé le versement d'une somme de 328 millions de DKK sur la base de ce règlement, sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur les autres moyens soulevés sur ce point" [9].

(11) Toujours au sujet de l'apport de capitaux d'un montant de 328 millions de DKK, le TPI a considéré, deuxièmement, qu'au regard de l'article 73 du traité CE, "les États membres ne sont plus autorisés à invoquer directement le bénéfice de l'article 73 CE en dehors des cas visés par le droit communautaire dérivé. En effet, pour autant que le règlement (CEE) n° 1191-69 n'est pas applicable et que le versement des 328 millions de DKK tombe sous le coup de l'article 87, paragraphe 1, CE, c'est le règlement (CEE) n° 107-70 du Conseil du 4 juin 1970 relatif aux aides accordées dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JO L 130 du 15.6.1970) qui énonce, de manière exhaustive, les conditions dans lesquelles les autorités des États membres peuvent accorder des aides au titre de l'article 73 CE [...]. Par conséquent, il y a lieu d'accueillir le moyen dirigé contre la décision attaquée dans la mesure où elle autorise le versement des 328 millions de DKK sur la base de l'article 73 CE.

(12) En ce qui concerne l'apport de capitaux à hauteur de 162 millions de DKK autorisée en application de l'article 87, paragraphe 3, point c) du traité CE, en combinaison avec les lignes directrices "restructuration" de 1999, le TPI a considéré que "la décision attaquée ne peut pas être interprétée en ce sens que le collège des membres de la Commission a accordé une autorisation claire, inconditionnelle et définitive du versement de la somme de 162 millions de DKK, fondée sur l'article 87, paragraphe 3, sous c), CE et sur les lignes directrices. Le raisonnement de la Commission doit, au contraire, être considéré comme l'expression d'un doute sérieux sur la viabilité de Combus au sens de la disposition susmentionnée et des lignes directrices, doute que la Commission ne se sentait pourtant pas obligée d'éclaircir dès lors que l'article 73 CE lui semblait constituer une base juridique suffisante pour l'autorisation de l'aide en question. Or, cette dernière disposition ne pouvant pas être invoquée à cet effet (voir points 100 et 101 ci-dessus), le versement des 328 millions de DKK ne trouve plus d'autorisation valable dans la décision attaquée. Il résulte de ce qui précède que l'autorisation du versement des 162 millions de DKK doit être annulée dans son ensemble, sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur les autres moyens soulevés sur ce point" [12].

(13) À la suite de l'arrêt du TPI, la Commission a préparé une nouvelle décision. Le 11 janvier 2005, les services de la Commission ont rencontré les autorités danoises afin d'obtenir des informations complémentaires sur le développement d'Arriva/Combus pendant la période écoulée depuis la décision initiale. Le 1er mars 2005, les autorités danoises ont envoyé à la Commission une note d'information sur l'évolution du marché des transports par autobus danois, préparée par le ministère danois des Transports (Trafikstyrelse).

(14) Par lettre du 3 mars 2005 (SG (2005) D/200926), la Commission a informé le Danemark de sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE, concernant ces mesures (ci-après dénommée "la décision d'ouvrir la procédure") et a invité le Danemark à présenter ses observations. Le Gouvernement danois a demandé à deux reprises une prolongation du délai pour soumettre ses observations, que la Commission a accordée par lettres du 5 avril 2005 (TREN D (2005) 106964) et du 24 juin 2005 (TREN D (2005) 113062). Une réunion entre des représentants de la Commission et du Gouvernement danois a eu lieu le 21 juin 2005. Le 30 juin 2005, les autorités danoises ont envoyé leurs observations concernant la décision d'ouvrir la procédure formelle.

(15) La décision d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 22 septembre 2005 [13]. La Commission a invité les intéressés à présenter leurs observations sur les mesures faisant l'objet de cette décision dans un délai d'un mois à compter de la date de publication, c'est-à-dire avant le 23 octobre 2005.

(16) La Commission a informé Danske Busvognmaend de sa décision d'ouvrir la procédure par lettre du 12 mai 2005 (TREN (2005) D 109473). À la suite des demandes de Danske Busvognmaend, la Commission a prolongé à deux reprises le délai de réception des observations (lettre du 15 juillet 2005, TREN (2005) D 115786 et lettre du 16 août 2005, TREN (2005) D 117806).

(17) Dans une lettre du 17 juin 2005 (TREN (2005) A 15223), Danske Busvognmaend a demandé à la Commission de lui envoyer une copie de la décision d'ouverture de la procédure comprenant les informations qui avaient été retirées à la demande du Danemark. Par lettre du 15 juillet 2005, la Commission a répondu qu'elle était tenue, en vertu de l'article 24 du règlement (CE) n° 659-1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE [14], de ne pas divulguer les informations acquises par l'application du règlement et couvertes par l'obligation de secret professionnel. Elle a expliqué, en outre, qu'étant donné que les informations qui avaient été effacées de l'exemplaire de la décision envoyée à Danske Busvognmaend étaient couvertes par l'obligation de secret professionnel, elle ne pouvait pas les divulguer.

(18) Dans la même lettre du 17 juin 2005, Danske Busvognmaend demandait également à la Commission une copie des observations du Gouvernement danois sur la décision d'ouvrir la procédure formelle. La Commission a répondu que l'article 20 du règlement (CE) n° 659-1999, qui définit les droits des parties intéressées, ne prévoit pas la transmission de la réponse de l'État membre au plaignant et qu'en conséquence, la Commission ne pouvait pas transmettre une copie des observations du Gouvernement danois à Danske Busvognmaend.

(19) Par lettre du 23 septembre 2005, Danske Busvognmaend a présenté ses observations. La Commission a transmis ces observations par lettre du 25 octobre 2005 (TREN D (2005) 122503) aux autorités danoises, donnant la possibilité au Danemark de répondre aux commentaires dans un délai d'un mois. La Commission a reçu la réponse du Danemark à ces observations par lettre du 23 décembre 2005 (SG (2006) A 80), après avoir prolongé le délai de réponse d'un mois sur demande du Gouvernement danois.

(20) La Commission a reçu des commentaires d'une partie intéressée, Arriva Danemark A/S, par lettre du 21 octobre 2005 (TREN (2005) A 27196). Elle a transmis ces commentaires au Danemark par lettre du 24 novembre 2005, lui donnant la possibilité de répondre aux commentaires dans un délai d'un mois. La Commission a reçu la réponse du Danemark aux commentaires d'Arriva également par la lettre du 23 décembre 2005 susmentionnée.

(21) Les autorités danoises ont présenté des informations factuelles complémentaires par lettres du 22 février 2007 et du 2 avril 2007 (TREN (2007) A 28850).

2. FAITS

2.1. LE MARCHÉ DES TRANSPORTS PAR AUTOBUS DANOIS

2.1.1. DESCRIPTION GÉNÉRALE DU MARCHÉ

(22) La décision d'ouvrir la procédure mentionne (aux considérants 13 à 22) une description détaillée du marché des transports par autobus danois. En conséquence, la description du marché des transports par autobus est limitée ici aux caractéristiques les plus importantes du marché pour le cas présent et aux informations factuelles complémentaires présentées par le Gouvernement danois et les parties intéressées.

(23) À partir de 1990, le Danemark a progressivement ouvert son marché des transports par autobus à la concurrence, sous la forme d'appels d'offres pour les contrats de service public que les pouvoirs publics passent avec les opérateurs de bus au Danemark. Depuis 1994, les règles applicables aux procédures de passation des marchés publics [directive 92/50/CE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services [15]] contraignent le Danemark à lancer un appel d'offres pour les contrats de service public en matière de transports par autobus, sauf si ces services sont assurés "en interne" [16].

(24) En 1999, l'année durant laquelle Combus a reçu le premier soutien financier du Gouvernement danois, 9 des 12 comtés danois ont fait un appel d'offres pour 100 % de leurs lignes. Les 3 comtés restants ont fait un appel d'offres respectivement pour 96 % (Copenhague), 35 % (Ribe) et 21 % (Vyborg) de leurs lignes [17]. Les contrats de service public au Danemark ont une durée de 5 ans et certains prévoient l'option d'une extension de 3 ans.

(25) Le marché des transports par autobus danois est caractérisé par un processus continu de concentration. En 1988, plus de 400 entreprises proposaient des services de transports par autobus, alors qu'en 2004, seuls environ 100 opérateurs étaient encore en activité. Historiquement, les chemins de fer danois, avec leur filiale de transports par autobus, étaient l'opérateur le plus important. En juin 1995, les chemins de fer danois se sont séparés de leur filiale de bus et l'ont constituée en société par actions sous le nom de DSB Busser A/S. En 1997, le nom de la société est devenu Combus A/S. L'État danois a conservé 100 % des actions de Combus. Combus et son prédécesseur avaient une part de marché de 20 % au Danemark pendant toutes les années 1990.

(26) En 1997, Arriva Denmark A/S (ci-après dénommée "Arriva"), une filiale de la société britannique Arriva plc, et Connex Denmark A/S (ci-après dénommée "Connex"), une filiale de la société française Veolia, ont fait leur entrée sur le marché des transports par autobus danois par le biais d'acquisitions [18]. En 1999 et 2004, la dernière année pour laquelle les chiffres sont disponibles, les parts de marché des trois entreprises étaient les suivantes:

<emplacement tableau>

(27) Pour l'interprétation de ces chiffres, les informations suivantes sont nécessaires: En 2001, Arriva a fait l'acquisition de Combus. Plus tard au cours de cette même année, Connex a racheté à Arriva 50 % des lignes exploitées initialement par Combus. En 2004, Arriva a encore renforcé sa position en acquérant Wulff Bus A/S, qui avait une part de marché de 10 % dans la province du Jutland.

(28) Le marché des transports par autobus danois représente un volume total d'environ 5,5 milliards de DKK par an.

2.1.2. DIFFICULTÉS FINANCIÈRES DE COMBUS

(29) Comme l'explique la décision d'ouvrir la procédure (points 34 et suivants), Combus s'était lancée, après sa scission d'avec les chemins de fer danois, dans une politique d'expansion ambitieuse. Combus a décroché beaucoup de nouveaux contrats, notamment dans la région de Copenhague, et son chiffre d'affaires a augmenté de plus de 40 % entre 1995 et 1999. Cependant, la plupart de ces nouveaux contrats se sont révélés déficitaires.

(30) En conséquence, Combus a commencé à connaître de sérieuses difficultés financières à partir de 1998. Les deux tableaux suivants illustrent ces difficultés en valeurs absolues et en pourcentages.

<emplacement tableau>

La privatisation de Combus

(31) On peut distinguer trois périodes successives dans le processus de privatisation de Combus. Durant la période de 1995 à 1998, l'État danois a poursuivi l'objectif de vendre seulement une participation minoritaire de 25 %, mais ceci ne s'est jamais concrétisé. À partir de la fin de 1998, il a effectué une première tentative pour vendre 100 % des parts. Cette tentative a échoué en juillet 1999. Le Gouvernement danois a alors décidé de restructurer puis de vendre la société. Ce projet a débouché sur la vente de Combus à Arriva au début de 2001.

Exploration de la vente d'une participation minoritaire (1995 à 1998)

(32) La loi n° 232 relative à DSB Busser A/S de 1995, par laquelle Combus A/S a été constituée en société indépendante, prévoyait que l'État danois vendrait jusqu'à 25 % des parts de la société avant la fin de 1998. À cette fin, un comité de pilotage, composé de représentants du ministère des Finances, du ministère des Transports, de Combus et de conseillers juridiques et financiers externes, a été créé. Le comité de pilotage s'est réuni à 7 reprises avant que les travaux ne soient arrêtés mi-1997.

Première tentative de privatisation totale (1998 à 1999)

(33) Au début du mois de novembre 1998, le comité de pilotage a repris son travail, cette fois avec l'instruction de préparer la vente d'au moins une participation majoritaire dans Combus. Le comité a commencé par effectuer une évaluation financière de la société.

(34) Pour servir de base à cette évaluation, Combus a présenté à la mi-novembre 1988 une prévision de ses résultats comptables pour 1998 et une prévision des chiffres du budget pour la période de 1999 à 2001. Sur la base de ces données, le conseiller financier du gouvernement, le bureau de Copenhague d'Alfred Berg Corporate Finance (ci-après dénommé "Alfred Berg"), a tiré la conclusion suivante:

"..... il peut être conclu que le capital social total de Combus présente une valeur marchande négative de plusieurs centaines de millions de DKK. En plus de la diminution importante de la rentabilité de l'activité principale au cours des dernières années, la dette nette soumise à intérêts accumulée par la société au cours de la même période fait baisser encore davantage la valeur estimée. La plupart des acheteurs potentiels comprennent cependant que les sociétés très faibles financièrement et économiquement comme Combus ne sont pas vendues à des valeurs fortement négatives car il serait alors plus approprié pour le vendeur de fermer la société.

Compte tenu de ces éléments, nous recommandons, dans le cadre de la préparation de la procédure de vente et des documents d'information y afférents, que le prix de Combus soit fixé, dans la mesure du possible, sur la base des fonds propres réels de la société et qu'un escompte soit accordé. Sur cette base et en combinaison avec

- le potentiel d'améliorations opérationnelles

- le potentiel de synergies

- la valeur stratégique de la société en vertu de son importante part de marché dans le secteur des bus danois il est probablement encore possible que, malgré la détérioration continue de la situation financière et économique de la société, un acheteur puisse être trouvé pour Combus de sorte que l'État danois ("l'État") puisse céder la société en garantissant une couverture à ses créanciers.

On doit également s'attendre à ce que la majorité des acheteurs potentiels considèrent, au vu de la structure financière et de la rentabilité très faibles de Combus, que le besoin d'un apport de capitaux dans la société est si grand qu'il ne serait pas rentable pour eux d'acquérir la totalité du capital social de Combus pour un montant positif.

L'incertitude considérable relative aux conditions dans lesquelles l'État peut céder Combus peut toutefois uniquement être surmontée par une poursuite de la procédure de vente en cours."

(35) Alfred Berg a cité les possibilités suivantes, au cas où la vente rapide de Combus A/S ne serait pas retenue:

- "- procéder à une fermeture contrôlée de la société qui engendrerait entre autres une reprise par l'État/DSB de tous les fonctionnaires aujourd'hui détachés auprès de Combus par DSB et des obligations financières concomitantes. Il n'est pas certain que la liquidation de Combus, malgré la valeur comptable positive de ses fonds propres, puisse couvrir complètement les créances de la société, et par conséquent, les créanciers, la presse, etc., pourraient donner une image négative de la gestion de l'affaire par l'État.

- - rester propriétaire pour poursuivre une rationalisation et un assainissement complets de Combus et assurer ainsi la rentabilité de la société dans un délai de 2 à 3 ans, ce qui faciliterait grandement sa vente. Étant donné la grande faiblesse de la structure financière de la société et la charge importante de la dette à l'heure actuelle, ceci impliquerait probablement un apport à court terme de nouveaux capitaux d'un montant atteignant des centaines de millions de couronnes par l'État. Investir dans un "redressement" de Combus présente un risque considérable et n'assure aucune garantie de retour sur investissement positif pour l'État."

(36) Sur la base de cette estimation, le conseiller financier a fait la recommandation suivante:

"Aucune des deux solutions susmentionnées ne paraît immédiatement intéressante, et elles dépendent également de l'attitude de l'État face à la nécessité d'injecter d'autres capitaux dans Combus ainsi que d'assumer la responsabilité d'un assainissement total de la société.

C'est pourquoi Alfred Berg recommande que l'État poursuive le processus de vente de Combus en cours afin de déterminer plus précisément les aspects (tels que les tendances au niveau des résultats, la structure financière, la part de marché, le carnet de commandes, l'état de la flotte de bus, les ressources de gestion, le potentiel d'améliorations opérationnelles et de synergies, etc.) auxquels les acheteurs potentiels accorderont une importance, et de quelle manière ils le feront, dans leur estimation globale de la société.

Si ce processus ne permet pas de trouver un acheteur potentiel intéressant compte tenu des conditions des deux possibilités susmentionnées, l'État choisira la solution qu'il jugera la plus attrayante sur le plan financier et la plus adéquate politiquement au moment considéré."

(37) Suivant ce conseil, le parlement danois a adopté en décembre 1998 une loi permettant à l'État de céder toutes ses parts (100 %) dans Combus [19].

(38) Alfred Berg a alors réalisé une étude de marché basée sur cinq critères; l'acheteur potentiel devrait

- être actif dans l'administration publique,

- avoir une situation financière solide,

- avoir une certaine taille (définie comme "exploiter plus de 1000 bus"),

- avoir un chiffre d'affaires important (défini comme "plus d'un milliard de DKK"),

- être actif sur des marchés similaires à ceux de Combus.

(39) L'étude de marché d'Alfred Berg a débouché sur la constitution d'une liste de 12 acheteurs potentiels

(40) Le comité de pilotage a alors établi le planning suivant: Les présentations de gestion pour 12 acheteurs potentiels présélectionnés devaient avoir lieu pendant la période du 9 au 18 février 1999. La date limite pour présenter "des manifestations d'intérêt" était fixée à la fin février 1999 et celles-ci devaient être évaluées début mars 1999. Les acheteurs sélectionnés devaient avoir accès à la salle des données pendant la période du 10 au 24 mars 1999. Ils devaient ensuite soumettre leurs offres finales le 1er avril et le comité de pilotage devait choisir l'acheteur final le 8 avril.

(41) Parmi les 12 acheteurs potentiels, 7 ont participé à la présentation de gestion de Combus. Lors de la présentation, les acheteurs potentiels ont reçu une lettre décrivant le processus d'acquisition à venir. Cette lettre les informait qu'ils pouvaient avoir accès aux données de Combus et rencontrer à nouveau la direction s'ils le souhaitaient. Pour profiter de ces possibilités, les acheteurs potentiels devaient présenter une "manifestation d'intérêt" avant la fin du mois de février 1999.

(42) Alfred Berg a reçu des manifestations d'intérêt de la part de 6 des acheteurs potentiels présélectionnés en février 1999. En mars 1999, 2 d'entre eux ont été sélectionnés pour avoir accès à la salle des données. Après examen de la salle des données, les deux acheteurs potentiels ont réduit leurs indications de prix si fortement qu'elles correspondaient à une valeur de marché négative de plusieurs centaines de millions de DKK.

(43) Alfred Berg a remis le 9 avril 1999 au comité de pilotage une note dans laquelle il concluait que Combus A/S pourrait difficilement être vendue à une valeur positive. Dans ce contexte, Alfred Berg a établi trois possibilités pour vendre la société:

"Option 1: L'État reste propriétaire pendant le déroulement d'un processus approfondi de rationalisation et d'assainissement de Combus, afin de faire en sorte que la société devienne rentable dans un délai de 2 à 3 ans et donc plus facilement vendable. Étant donné la grande faiblesse de la structure financière de la société et la charge importante de la dette à l'heure actuelle, ceci impliquerait probablement un apport à court terme de nouveaux capitaux d'un montant atteignant des centaines de millions de couronnes par l'État. Investir dans un "redressement" de Combus présente un risque considérable et n'assure aucune garantie de retour sur investissement positif pour l'État.

Option 2: L'État procède à une fermeture contrôlée de la société et/ou transmet la "clé" aux créanciers. Il n'est pas certain que la liquidation de Combus, malgré la valeur comptable positive de ses fonds propres, puisse couvrir complètement les créances de la société, et par conséquent, les créanciers, la presse, etc., pourraient donner une image négative de la gestion de l'affaire par l'État.

Option 3: Combus se sépare des services quotidiens de transports par autobus en créant une filiale indépendante. En d'autres termes, l'actif (bus, etc.) et le passif (prêts, etc.) actuels seraient conservés par Combus dans leur état actuel, tandis que les droits aux contrats de transports par autobus, etc., seraient transférés à une nouvelle filiale (indépendante) qui louerait alors les éléments d'actif nécessaires (bus, etc.) à Combus. On tenterait alors de vendre la nouvelle filiale et d'utiliser le produit de la vente pour réduire la dette de Combus, qui resterait la propriété de l'État à 100 %. Il serait ensuite possible d'essayer de réduire la dette de Combus en utilisant les recettes de la location des actifs circulants à la nouvelle filiale. Ce modèle ne donne aucune assurance que les créanciers de la société se dégageront sans pertes des engagements pris avec Combus. Il est donc probable que les créanciers demandent une forme de garantie d'État, etc."

(44) Sur la base de cette estimation d'Alfred Berg, le Gouvernement danois a décidé de maintenir les activités de Combus grâce à un processus de restructuration en vue d'une vente ultérieure (option 1 proposée par Alfred Berg). Ce processus de restructuration est décrit en détail dans la sous-section suivante.

(45) Le 23 avril 1999, Alfred Berg a informé le gouvernement qu'une nouvelle "manifestation d'intérêt" avait été reçue de la part d'Arriva, qui proposait de racheter 100 % du capital social de Combus A/S pour 35 millions de DKK. Les conditions relatives au montant des fonds propres et aux résultats de la société étaient jointes à l'offre, ainsi qu'une clause prévoyant une réduction "à la couronne près" en cas d'écarts. L'offre était basée sur des fonds propres d'un montant de 131 millions de DKK et Alfred Berg estimait que ceux-ci étaient alors inférieurs de 10 millions de DKK. Alfred Berg a recommandé de poursuivre le processus de vente avec cet acheteur en parallèle avec le développement de l'option de restructuration. Alfred Berg a fait remarquer que des points particulièrement difficiles devaient encore être abordés, ce qui pourrait compliquer les négociations visant à trouver un accord satisfaisant pour les deux parties.

(46) Le 27 avril 1999, une lettre d'intention a été signée par le ministère des Transports et Arriva en vue de l'acquisition de Combus pour 45 millions DKK pour autant que les fonds propres de la société au moment de la cession se montent à 131 millions de DKK.

(47) Au début du mois de juin, les négociations avec Arriva avaient tellement progressé que les conseillers pensaient qu'il était réaliste d'envisager la conclusion d'un accord de vente final au cours de la première quinzaine de juillet 1999. Cependant, à la fin du mois de juin 1999, les médias ont beaucoup parlé de Combus, en particulier à la suite des déclarations de plusieurs partis politiques sur la nécessité d'adopter une réglementation juridique relative aux services de transports par autobus au Danemark pour les sociétés disposant de parts de marché importantes. Face aux conjectures sur un éventuel plafonnement des parts de marché, Arriva s'est montré moins intéressée par l'acquisition de Combus. Arriva a toutefois souligné que, selon que des restrictions de marché seraient ou non introduites, la société serait intéressée par l'acquisition de Combus à long terme.

La restructuration en vue de préparer la vente de Combus: l'apport de capitaux de mai 1999

(48) La restructuration de Combus était devenue très urgente en avril 1999, étant donné que, conformément à la loi danoise sur les comptes annuels, Combus devait tenir son assemblée générale annuelle avant la fin mai 1999 et présenter ses comptes audités pour 1998. Les comptes annuels devaient être mis à disposition de la presse et du public 14 jours avant l'assemblée générale annuelle.

(49) Les finances de la société avaient été tellement mises sous pression que les comptables avaient déclaré que les comptes annuels ne pouvaient pas être présentés sans réserves quant au principe de la continuité d'exploitation. Sur la base de l'examen des contrats de la société par les comptables, qui avait révélé le besoin d'une provision d'environ 65 millions de DKK pour couvrir les contrats déficitaires, la société aurait dû être placée sous administration judiciaire à moins d'une injection de capitaux. De plus, il existait un risque imminent de rachat obligatoire des contrats de prêt conclus avec un certain nombre d'organismes financiers et comprenant tous des clauses d'engagement requérant des fonds propres se chiffrant au minimum à 10 % du total du bilan mais non inférieurs à 125 millions de DKK.

(50) En avril 1999, le ministère des Transports danois a nommé un conseiller juridique, Kromann & Münter, pour contribuer à la résolution des problèmes financiers de Combus. Le conseiller juridique a suggéré, dans une note envoyée à la mi-mai 1999, une injection de capitaux de 300 millions de DKK. Sur la base de cette note, le ministère des Transports a présenté le 21 mai 1999 un projet de loi confidentiel à la commission des finances du parlement danois, proposant une injection de capitaux de 300 millions de DKK. Le projet de loi a été approuvé à la majorité par la commission des finances le 27 mai 1999 [20].

(51) En ce qui concerne la situation financière de Combus, le projet de loi signalait qu'en 1998, la société avait dû ajuster plusieurs fois ses prévisions au sujet du résultat de 1998. Plus récemment, après l'adoption en décembre 1998 de la loi sur la vente de toutes les parts dans Combus, les finances de la société avaient connu un fléchissement significatif.

(52) Le projet de loi indiquait en outre que Combus était en danger imminent de passer sous administration judiciaire ou de faire faillite, mais qu'une injection de capitaux permettrait à la société de poursuivre son activité en vue d'une vente à une date ultérieure. Le besoin d'une injection de capitaux avait été estimé à environ 300 millions de DKK, étant donné l'exigence de ratio de solvabilité mentionnée dans les accords de prêt de la société et la nécessité de respecter un rapport adéquat entre la dette et les fonds propres.

(53) Le projet de loi prévoyait aussi de continuer à examiner l'option de vendre Combus. Il était considéré comme improbable que l'État recouvre le capital injecté à court terme. L'objectif de l'injection de capitaux était d'assurer le fonctionnement futur de la société ainsi qu'un capital disponible suffisant.

(54) Le projet de loi a été approuvé à la majorité par la commission des finances le 27 mai 1999.

La seconde tentative, réussie, de vendre Combus

Deuxième examen approfondi du marché

(55) Le processus de vente a été repris au printemps 2000, après l'approbation des comptes annuels de Combus à l'assemblée générale annuelle de mai 2000. Alfred Berg devait continuer d'être associé aux négociations de vente en tant que conseiller financier, de même que Kromann & Münter en tant que conseiller juridique.

(56) À la mi-juillet 2000, Alfred Berg a présenté une évaluation indicative de Combus. Alfred Berg considérait que les méthodes d'évaluation traditionnelles ne pouvaient pas être utilisées pour Combus à cause du niveau élevé d'incertitude. Les conseillers avaient réalisé une évaluation basée sur une projection des résultats de la société jusqu'à 2004 sur la base d'un certain nombre d'hypothèses pondérées relatives à l'évolution du chiffre d'affaires et aux mesures de restructuration. La valeur de la société a été calculée à la date future. Les profits/pertes pendant la période intermédiaire et l'effet sur le solde net négatif de la société ont été pris en compte à la date future. La valeur commerciale réelle a été déterminée en retranchant la future valeur commerciale calculée. Le tableau suivant montre les résultats de cette estimation.

<emplacement tableau>

(57) Les observations complémentaires suivantes sont nécessaires pour la compréhension de cette évaluation: "Chiffre d'affaires inchangé" suppose que les contrats dans la région de Copenhague ne soient pas remplacés par de nouveaux contrats quand ils arrivent à terme, et que les contrats dans les régions se poursuivent sans modifications. "Chiffre d'affaires croissant" suppose que le chiffre d'affaires dans les autres régions augmente au moment où les contrats existants dans la région de Copenhague arrivent à terme. Le résultat des effets des mesures d'amélioration adoptées par la nouvelle direction a été estimé à 48,7 millions de DKK par an à partir de 2002. Le tableau montre que la valeur de Combus ne pouvait être évaluée que de manière très négative, notamment en raison des difficultés liées aux hypothèses concernant l'augmentation du chiffre d'affaires et des recettes brutes et à la mise en œuvre des mesures d'amélioration dans un délai si court.

(58) Le débat politique sur l'introduction d'un plafonnement des parts de marché pour les exploitants de bus a constitué une question importante dans le cadre du processus de privatisation. La commission des transports du parlement danois avait demandé un rapport sur la concentration et la concurrence sur le marché des transports par autobus danois. Ce rapport avait été rédigé à l'automne 1999 par un groupe de travail composé de représentants de l'autorité danoise en matière de concurrence, du ministère des Finances et du ministère des Transports. Le rapport mentionnait que la majorité des services de bus régionaux et locaux étaient soumis à des appels d'offres publics, que le marché était caractérisé par une forte concurrence entre les entrepreneurs malgré un processus continu de concentration, et que rien n'indiquait qu'un entrepreneur seul ou individuel dominait le marché au détriment de la concurrence. Le groupe de travail a conclu que son évaluation du marché des transports par autobus danois ne faisait pas apparaître le besoin d'introduire un plafonnement des parts de marché. En réaction au rapport, la commission des transports a publié une déclaration à l'automne 1999 dans laquelle il a approuvé les conclusions du rapport et a répété qu'il n'était pas approprié de plafonner les parts de marché.

(59) Le Gouvernement danois a alors recontacté un certain nombre d'acheteurs potentiels. Après une présentation des finances de Combus, deux acheteurs potentiels ont annoncé qu'ils étaient intéressés par l'acquisition de 100 % des parts de Combus. Un troisième acheteur a manifesté son intérêt de façon plus prudente.

(60) Un des acheteurs intéressés était Arriva, dont l'offre indicative correspondait à un prix de vente négatif de 200 à 250 millions de DKK.

(61) L'autre acheteur intéressé était Metroline. Son offre était plus attrayante à première vue, étant donné qu'elle proposait d'acheter les parts pour un prix positif de l'ordre de 10 à 24 millions de DKK. Les représentants de Metroline ont cependant ajouté que, pendant la présentation financière de la société, ils avaient pris conscience d'un certain nombre de points qu'ils souhaitaient examiner plus en détail.

(62) Le 18 octobre 2000, Alfred Berg a informé le Gouvernement danois qu'il avait reçu une offre corrigée de la part de Metroline, qui proposait maintenant d'acquérir Combus pour un prix négatif de 500 millions de DKK. En plus, Metroline demandait un certain nombre de garanties.

(63) Après la présentation de cette offre, Alfred Berg a recommandé l'annulation des discussions générales en cours avec le troisième acheteur intéressé, étant donné qu'Alfred Berg ne considérait pas l'acheteur comme suffisamment intéressé. Le groupe de pilotage a demandé à Alfred Berg de contacter Arriva, dont l'offre indicative était maintenant nettement meilleure que celle de Metroline, afin d'examiner les options en vue d'une vente.

Négociations avec Arriva

(64) Le 3 novembre 2000, Arriva a annoncé dans une lettre à Alfred Berg que la société avait suivi la procédure de vérification préalable et que les conseillers pouvaient maintenant suggérer la marche à suivre. Dans la lettre, Arriva signalait qu'elle avait coopéré avec Connex dans le cadre de leur évaluation. Arriva avait précédemment informé les conseillers financiers de l'intérêt conjoint des deux sociétés de transports par autobus.

(65) Selon la proposition, Arriva offrait de payer 100 DKK pour toutes les parts dans Combus. L'offre était soumise à la condition que le capital d'emprunt de 100 millions de DKK injecté par le ministère des Transports en 1999 soit converti en fonds propres et qu'une injection de capital supplémentaire d'un montant de 290 millions de DKK soit effectuée dans Combus. L'offre était également soumise à la condition que tous les ajustements nécessaires aux postes du bilan de la société identifiés pendant la procédure de vérification préalable soient couverts par l'apport de fonds. Arriva a mentionné quelques exemples d'ajustements de ce type, qui se montaient déjà à environ 109 millions de DKK. Arriva a indiqué au Gouvernement danois que la date limite pour parvenir à un accord serait le 8 novembre 2000.

(66) Un examen de la proposition d'Arriva par les conseillers financiers a révélé que l'offre impliquait un apport de nouveaux fonds dans Combus se chiffrant à 399 millions de DKK et que le ministère des Transports devait également convertir l'emprunt subordonné de 100 millions de DKK en fonds propres, ce qui représentait donc une perte totale de 499 millions de DKK pour l'État. À cela s'ajoutait la perte du reste des fonds propres de Combus, estimés à 38 millions de DKK le 30 septembre 2000.

(67) Le ministère des Transports et le ministère des Finances ont considéré que l'offre d'Arriva était basse. Toutefois, aucune autre offre précédente sérieuse n'était meilleure. Metroline avait demandé le même prix négatif qu'Arriva, c'est-à-dire environ 500 millions de DKK, et le troisième acheteur intéressé avait seulement fait une offre non contraignante pour un prix négatif d'environ 350 millions de DKK.

(68) Il a été décidé que dans un premier temps, le ministère des Transports devait contacter Arriva afin d'obtenir un prix de reprise plus élevé pour Combus. En même temps, le ministère a examiné plusieurs scénarios de liquidation/développement de Combus. Les scénarios ne représentaient pas une évaluation directe de la société, mais un calcul des besoins de liquidité de la société dans différentes conditions en comparaison avec l'offre d'Arriva. Le résultat du calcul, qui a été approuvé par Combus, les auditeurs et les avocats de la société, est présenté dans le tableau suivant:

<emplacement tableau>

(69) Dans une note interne, le ministère a considéré que les scénarios montraient que les créanciers n'avaient rien à gagner à la poursuite des activités de la société, que ce soit dans la perspective d'une dissolution progressive ou de la continuation de l'activité, étant donné qu'aucun des scénarios n'était nettement meilleur que l'offre d'Arriva. Les incertitudes pesant sur l'avenir conduiraient probablement les créanciers à préférer une vente rapide.

(70) De plus, selon l'opinion du ministère, les scénarios montraient que l'offre d'Arriva était probablement basée sur la situation financière à court terme de Combus plutôt que sur une évaluation réelle de la société. En résumé, dans ce contexte, il serait probablement difficile de convaincre Arriva que le ministère avait de meilleures solutions en réserve sous la forme d'une dissolution progressive ou d'une poursuite de l'activité.

(71) Il était souligné dans la note que l'on ne pouvait exclure totalement le fait qu'une dissolution progressive, combinée à une cession progressive des contrats de service de bus en petites entités - géographiques - à des sociétés locales de transport par autobus, pouvait être une solution de remplacement des scénarios exposés. Ce scénario n'a pas été examiné, mais il était également très incertain étant donné que selon Combus, plusieurs sociétés locales de transport par autobus seraient intéressées mais que seules quelques-unes, au mieux, auraient la solidité financière suffisante pour reprendre ne serait-ce que des parts limitées.

(72) Le ministère a conclu que si l'offre d'Arriva pouvait être réduite à un prix négatif de 290 millions de DKK, cela constituerait clairement la meilleure solution à exploiter avec les créanciers.

(73) Ces négociations ont débouché, le 21 novembre 2000, sur une lettre d'intention concernant la vente de Combus à Arriva, signée par le ministère des Transports danois, agissant en qualité de vendeur de Combus, Arriva, agissant en qualité d'acheteur de Combus, et les créanciers commerciaux privés de Combus.

(74) La lettre d'intention contenait les principaux éléments suivants:

- L'État recevrait 100 DKK pour la cession de toutes les parts de Combus (100 %).

- L'État convertirait à l'avance les emprunts subordonnés de 100 millions de DKK en capital social.

- La base de capital de Combus serait renforcée par un apport de 240 millions de DKK supplémentaires, soit sous la forme d'une injection de nouveaux capitaux, soit par réduction/conversion de la dette bancaire.

- L'État fournirait en plus des garanties limitées d'un montant total de 57,5 millions de DKK sous la forme (i) d'une garantie pour des coûts environnementaux potentiels de 22,5 millions de DKK, qui serait libérée si de tels coûts dépassaient le montant de 10 millions de DKK déjà alloué à la société pour les coûts environnementaux et (ii) d'une garantie de 35 millions de DKK au maximum pour toutes les matières relatives à la régularisation des fonds propres de la société par rapport au bilan présenté par la direction fin septembre 2000 et les autres engagements.

- L'État procurerait des garanties illimitées à Arriva pour tout avis d'imposition qui pourrait concerner la période antérieure à la cession, pour des pertes résultant de demandes d'indemnisation d'anciens employés, pour toute perte pouvant résulter de la vente précédente par Combus de Combus international, et pour toute perte financière dont Arriva pourrait établir l'origine dans le rapport d'audit à venir.

- La cession prendrait effet au 1er janvier 2001.

- L'accord était soumis à la condition que les sociétés de transport et la direction de la sécurité routière et de la réglementation automobile approuvent la reprise des contrats de service de bus de Combus par le nouveau propriétaire ainsi qu'à l'approbation des autorités de la concurrence.

(75) La suite de la procédure, approuvée dans le cadre de la lettre d'intention, impliquait que le ministère des Transports et Arriva - après approbation préalable du comité des finances du parlement danois et du conseil d'administration d'Arriva - concluent par la suite un accord final conforme aux lignes directrices susmentionnées. La conclusion de l'accord n'aurait pas lieu avant que toutes les approbations externes nécessaires aient été obtenues, mais au plus tard le 1er février 2001.

(76) Dans le prolongement de la lettre d'intention, le ministère des Transports a négocié la répartition de l'apport de 240 millions de DKK avec les créanciers. L'accord conclu stipulait que le Gouvernement danois injecterait de nouveaux capitaux d'un montant de 140 millions de DKK et que les créanciers convertiraient les dettes en capital social pour un montant équivalant à 100 millions de DKK ou qu'ils retrancheraient ce montant de la dette.

(77) Dans la note, le Gouvernement danois s'était engagé à ajuster le prix de vente (limité à un montant maximum de 35 millions de DKK) à partir du moment où le bilan au 31 décembre 2000 de la société affichait une réserve de capital inférieure à 31,8 millions de DKK, ce qui était la prévision de la direction au moment où la lettre d'intention a été signée entre les parties. Les réserves de capital au 31 décembre 2000 se sont révélé être de 10,3 millions de DKK. Par conséquent, le Gouvernement danois a été obligé d'effectuer un paiement de 20,5 millions de DKK pour s'acquitter de ses obligations, conformément à cette garantie.

(78) Arriva a repris le passif restant de Combus, qui se montait à ce moment à 208 millions de DKK. Arriva a payé ses dettes immédiatement après l'achat de Combus, et les a remplacées par un prêt contracté auprès de sa société mère, Arriva plc.

(79) En comparaison avec l'offre initiale d'Arriva, le Gouvernement danois avait négocié les changements significatifs suivants:

- Les créanciers de Combus avaient accepté de participer à la procédure de restructuration en réduisant une partie de leurs créances (au total 100 millions de DKK).

- L'exigence d'un apport de 290 millions de DKK avait été réduite à 240 millions de DKK.

- L'accord stipulait des garanties limitées à un total de 57,5 millions de DKK et un nombre de garanties illimitées.

- Le Gouvernement danois garantissait la valeur des actifs nets de Combus au 31 décembre 2000, après ajustement des réductions, etc., conformément à l'accord, pour un montant de 31,8 millions de DKK.

- Arriva reconnaissait que les demandes d'ajustements d'un montant de 109 millions de DKK (mentionnées dans la proposition du 3 novembre 2000) n'étaient plus pertinentes.

(80) En conclusion, le ministère des Transports était ainsi parvenu à une issue favorable dans les négociations sur le contenu de la lettre d'intention en réduisant sensiblement les demandes de prix d'Arriva mentionnées dans la proposition du 3 novembre 2000.

Approbation par la commission des finances du parlement danois et vente à Arriva

(81) Dans un projet de loi confidentiel du 13 décembre 2000, le ministère des Transports a demandé l'approbation de la commission des finances pour permettre à l'État de céder toutes les parts de Combus. La commission des finances a approuvé ce projet de loi confidentiel à la majorité le même jour.

(82) L'"Accord de vente des parts" a été signé le 15 janvier 2001; Combus a été transférée à Arriva le 2 avril 2001, après adoption de la décision initiale de la Commission, avec effet rétroactif au 1er janvier 2001. La conclusion de la vente a eu lieu le 2 avril 2001 entre le ministère des Transports et Arriva.

(83) Un avant-projet précédent de l'accord de vente des parts, envoyé par le Gouvernement danois à la Commission le 18 décembre 2000, contenait une clause selon laquelle le Gouvernement danois devait garantir Arriva contre d'éventuels recours d'institutions publiques (par exemple. les autorités de concurrence et la Commission européenne). Le Gouvernement danois a informé la Commission dans sa lettre du 23 janvier 2001 que cette clause n'avait pas été incluse dans l'accord de vente final des parts. La raison de ce changement était que "le Gouvernement danois a choisi de demander l'approbation des autorités compétentes avant la conclusion de la vente".

Appréciation du bureau du contrôleur général des comptes du Danemark

(84) Le processus de vente a également fait l'objet d'un rapport spécial du bureau du contrôleur général des comptes du Danemark [21].

(85) La conclusion (page 60) du rapport mentionne que:

"L'enquête du bureau du contrôleur général des comptes du Danemark a montré que l'offre d'Arriva était basse, mais qu'aucune offre sérieuse n'était meilleure.

Le bureau du contrôleur général des comptes du Danemark a établi que les enquêtes du ministère des Transports avaient montré que la vente totale des parts de Combus était préférable à un démantèlement progressif de la société ou à une mise sous administration judiciaire.

Le bureau du contrôleur général des comptes du Danemark a établi que les appréciations du ministère des Transports, au moment où il préparait et exécutait la vente des parts, étaient bien fondées. Le ministère des Transports a réussi, par négociation, à faire diminuer le prix d'Arriva pour la reprise des parts et également, par la négociation, à impliquer les créanciers de la société dans la cession des parts. À partir des estimations et des informations disponibles, le bureau du contrôleur général des comptes du Danemark a conclu que l'accord devrait être considéré comme satisfaisant. Il était donc nécessaire que l'État injecte 140 millions de DKK dans Combus et fournisse des garanties d'un montant de 58 millions de DKK environ à la société conformément à l'accord de vente."

La vente ultérieure de 50 % de Combus à Connex

(86) Dans le considérant 66 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission avait émis des doutes sur le fait que le prix de vente de Combus à Arriva corresponde au prix du marché. Ces doutes étaient fondés en particulier sur le constat que, selon la presse danoise, la vente de 50 % de Combus à Connex, qui a eu lieu le 1er mai 2001, moins d'un mois après la signature de l'accord de vente entre le gouvernement et Arriva, a été réalisée à un prix de vente de 223 millions de DKK.

(87) Le Gouvernement danois et Arriva ont transmis des informations factuelles complémentaires sur ce point à la Commission.

(88) La procédure de négociation entre Arriva et Connex a débuté en 2000. Arriva et Connex se sont mis d'accord, le 10 octobre 2000, sur un "protocole d'accord" au niveau de la direction européenne, qui établissait les principes de coopération entre les parties juste avant la reprise de Combus. L'idée initiale était que les deux sociétés devaient présenter une offre commune.

(89) Avant la rédaction de cette déclaration d'intention, Connex, tout comme Arriva, avait pris part au processus d'étude contrôlé par Alfred Berg, mais la société avait choisi de ne pas poursuivre seule. Conformément au "protocole d'accord", les deux parties ont eu accès à la salle des données pour évaluer la valeur de la société et les risques associés à l'achat.

(90) Arriva et Connex ont échangé leurs avis à propos de la salle des données et il était clair que les attentes des deux sociétés et leurs estimations concernant Combus divergeait considérablement. Ainsi, Arriva estimait que la société avait une valeur négative d'environ 300 millions de DKK alors que Connex considérait que Combus présentait une valeur négative de 700 à 1000 millions de DKK.

(91) Comme les parties étaient donc en désaccord fondamental sur les risques associés à l'achat, les négociations sur une scission de la société ont été rompues et Arriva a continué seule les négociations avec l'État danois. Comme décrit ci-dessus, ces négociations ont finalement abouti à la vente de Combus à Arriva en mai 2001.

(92) À la fin du mois de décembre 2000, les négociations entre Arriva et Connex ont repris, cette fois dans le but de vendre certains actifs (c'est-à-dire des contrats et des bus) de Combus à Connex. Connex a bénéficié d'un accès total aux documents de la vérification préalable qui avaient été compilés et Arriva a dévoilé à Connex les détails d'un plan d'entreprise établi par ses soins. Dans ce contexte, les parties ont trouvé un accord, dénommé "Head of Terms", qui a été signé le 21 février 2001 avec un prix convenu de 230 millions de DKK. Cette valeur correspondait à la valeur comptable des actifs concernés (bus, infrastructures et contrats de service publics déficitaires existants, en particulier dans la zone de Copenhague).

(93) Après d'autres négociations qui ont notamment fait intervenir une analyse détaillée des flux de trésorerie, le prix final de l'accord de vente signé le 30 avril 2001 était de 113,9 millions de DKK. L'ajustement à la baisse du prix est dû au fait que l'analyse des flux de trésorerie a révélé que les pertes engendrées par les contrats de service public en cours étaient beaucoup plus importantes que prévu initialement. En conséquence, Arriva a dû utiliser l'ensemble des provisions faites dans les comptes de Combus pour les contrats de service public déficitaires.

(94) En réponse au considérant 118 de la décision d'ouvrir la procédure, où la Commission se demande si Arriva pourrait vendre les contrats, alors que des clauses légales empêchaient leur résiliation, le Gouvernement danois explique que la vente des contrats signifie un simple changement de prestataire, qui requiert le consentement du bénéficiaire (les municipalités et les comtés) et implique le maintien des services de bus au prix et selon les conditions précédemment convenus. Dans le cas de la cession de contrats d'Arriva à Connex, les municipalités et les comtés concernés ont donné leur consentement.

2.1.3. LES MESURES DE RESTRUCTURATION DE 1999 ET 2001

(95) Les injections de capitaux de 1999 et 2001 ont été accompagnées de mesures de restructuration. Celles-ci sont décrites en détail dans les sections suivantes.

Les mesures de restructuration de 1999

(96) Les autorités danoises ont présenté quatre notes séparées à la Commission en avril 2007. Trois de ces notes, datées du 26 avril 1999, du 15 mai 1999 et du 18 mai 1999, avaient été rédigées par Kromann & Münter, la quatrième, datée du 18 mai 1999, par KPMG. Les autorités danoises considèrent que la note de KPMG constitue le projet de restructuration opérationnelle pour l'injection de capitaux de 1999 et que les trois notes de Kromann & Münter constituent le projet de restructuration financière.

La note de KPMG

(97) KPMG, l'un des cabinets de comptabilité de Combus, avait réalisé en mai 1999 un examen de la rentabilité de certains contrats de bus. Il avait transmis ses résultats dans une note du 18 mai 1999 intitulée "Rentabilité de certains contrats de service de transport au cours de la période 1999/2001".

(98) L'examen était basé sur les budgets d'exploitation de Combus pour les années 1999-2001, approuvés par le conseil de Combus en novembre 1998, et corrigés par une estimation de budget établie par la direction en avril 1999. Les comptables déclaraient dans la note que le travail réalisé n'était pas un examen de budget. Selon la note, cela signifiait que les comptables n'avaient pas déterminé si les budgets dans leur ensemble contenaient toutes les informations nécessaires à une estimation indépendante de l'évolution escomptée de Combus et qu'ils n'avaient pas non plus évalué si les budgets reflétaient l'évolution la plus probable.

(99) Dans leur note, les comptables déclaraient que la rentabilité ne pouvait pas être mesurée pour chaque contrat, mais plutôt pour chaque zone géographique de transport par autobus. Toute estimation de la rentabilité d'une zone géographique de transport par autobus constituait donc, en même temps, une évaluation indirecte des contrats de service de transport par autobus associés à la zone en question. Les comptables avaient examiné les budgets d'exploitation de 5 zones de transport par autobus.

(100) Le résumé de leur examen est présenté dans le tableau 6.

<emplacement tableau>

(101) Le tableau indique que le conseil d'administration de Combus prévoyait un bénéfice de 62,7 millions de DKK comme résultat total pour la période 1999-2001.

(102) Il ressort du tableau que les budgets opérationnels pour les zones de transport par autobus et les frais généraux ont révélé un déficit total de 103,2 millions de DKK. La direction a estimé en avril 1999 qu'il était possible, compte tenu des mesures d'assainissement et de rationalisation déjà appliquées ou en prévision, de réaliser 105,9 millions de DKK d'économies environ entre 1999 et 2001. Ces mesures de réduction de coûts étaient les suivantes:

- économies résultant du passage du statut de fonctionnaire à celui de contractuel

- réduction des cotisations maladie,

- logistique améliorée parmi les fonctionnaires,

- amélioration de la planification des tâches,

- réduction d'effectifs dans le personnel administratif,

- réduction des coûts d'entretien,

- réduction des coûts d'achat,

- restructuration du siège central.

(103) Les économies estimées n'ont pas été réparties entre les zones de transport, mais, selon la note, le conseil a envisagé qu'une partie très significative des économies puisse être réalisée dans la zone de Copenhague.

Notes de Kromann & Münter

(104) Les trois notes de Kromann & Münter indiquent que le cabinet juridique et les comptables avaient examiné la rentabilité d'une sélection représentative des contrats de la société dans le but d'évaluer les activités de celle-ci, et que cet examen a révélé la nécessité de prévoir une provision complémentaire d'environ 65 millions de DKK pour couvrir les contrats déficitaires jusqu'à leur terme. Les fonds propres de la société se montaient en conséquence à 47 millions de DKK. Il était donc évident que la société ne pouvait pas remplir les conditions figurant dans ses accords de prêt et que les comptes annuels ne pouvaient pas être présentés sans réserves de la part des comptables au sujet du principe de la continuité d'exploitation, à moins que la situation n'évolue de façon significative.

(105) D'après le conseiller, une reconstruction de la société aurait nécessité une injection de capitaux de l'ordre de 300 millions de DKK. Ce montant a été justifié comme suit:

- l'exigence relative au ratio de solvabilité pour les différents prêts bancaires allait passer de 10 % à 20 % le 31 décembre 1999, rendant une augmentation de capital nécessaire [23],

- une augmentation de capital de ce montant garantirait un ratio d'endettement adéquat.

(106) Une injection de capitaux du montant indiqué permettrait, d'après le conseiller, de redresser la situation financière de la société.

Les mesures de restructuration de 2001

(107) En parallèle à la préparation de la vente de Combus à Arriva, le Gouvernement danois avait demandé à Arriva de préparer un plan d'exploitation et de restructuration pour Combus. En janvier 2001, le Gouvernement danois a présenté ce plan de restructuration à la Commission. La présentation a eu lieu en deux étapes, les 8 et 23 janvier 2001. Ces présentations ont été intégrées au dossier de l'affaire NN 127/00, qui a finalement débouché sur la décision initiale de la Commission.

(108) Ce plan de restructuration était constitué des éléments suivants:

- une étude de marché,

- une description détaillée de toutes les circonstances qui ont mené aux graves difficultés financières de Combus,

- une description détaillée de tous les changements planifiés afin d'assurer que la société soit capable de couvrir tous ses frais de façon autonome, y compris les frais financiers et de remboursement, et de faire face à la concurrence après la fin de la procédure de restructuration,

- une description détaillée du financement de la restructuration.

Étude de marché

(109) L'étude de marché indique que le marché des transports par autobus danois s'est stabilisé après la déréglementation entamée en 1990.

(110) Les prix de prestation des services de transports par autobus avaient diminué régulièrement entre 1990 et 1997. Cette évolution est très probablement due à l'ouverture du marché qui a eu lieu à partir du début des années 1990. Après le niveau de prix le plus bas, qui semble avoir été atteint en 1997, les prix se sont redressés et affichent une augmentation légère mais régulière.

(111) Le marché global danois des transports publics par bus était dominé, en 1999, par quatre grands opérateurs. Ces quatre opérateurs détenaient ensemble environ deux tiers des contrats soumis à appel d'offres [24].

(112) D'après un rapport de l'autorité danoise de la concurrence de 2000 auquel l'étude de marché se réfère, le marché des transports par autobus danois n'est pas susceptible d'être caractérisé par la surcapacité. Étant donné que les autorités régionales et locales subventionnent les lignes de bus à plus de 50 %, un opérateur de transports par autobus proposera un service uniquement s'il remporte un appel d'offres. Ainsi, un opérateur ne conclut un accord concernant le nombre de bus et de conducteurs nécessaires pour assurer un transport qu'après avoir remporté un contrat de service public à la suite d'une procédure d'appel d'offres.

(113) Le rapport de l'autorité danoise de la concurrence conclut également que les barrières à l'entrée sont faibles pour deux raisons:

- D'abord, tous les contrats de service public sont soumis à un appel d'offres tous les cinq ans. En conséquence, environ 20 % du marché peuvent être remportés chaque année par de nouveaux candidats.

- Deuxièmement, les bus et les employés ne sont pas trop chers et peuvent être trouvés facilement sur le marché danois.

(114) En conséquence, l'autorité danoise de la concurrence a conclu que le marché était caractérisé par l'existence d'une puissance d'achat, conclusion illustrée par l'évolution des prix faisant à la suite de la déréglementation du marché des transports par autobus danois.

Description détaillée des circonstances qui ont conduit aux difficultés financières

(115) La description détaillée de toutes les circonstances qui ont conduit aux graves difficultés financières de Combus montre que celles-ci ont été provoquées par la politique agressive de développement de Combus sur le marché des transports par autobus danois, en particulier dans la zone de Copenhague. Combus a remporté des marchés pour des prix excessivement bas, ce qui a engendré des problèmes financiers. Cette politique d'expansion a conduit Combus à exploiter un grand nombre de services de transport par autobus déficitaires [25].

Description détaillée des changements prévus

(116) La présentation du 8 janvier 2001 indique entre autres les mesures qu'Arriva prendrait et les contributions qu'elle apporterait concernant l'achat de Combus.

(117) En ce qui concerne la description détaillée des changements prévus, le plan de restructuration détaille 6 mesures de réduction des coûts devant être prises par Arriva à la suite de l'achat de Combus. Le plan de restructuration prévoit aussi une augmentation des coûts d'entretien et de carburant ainsi que de certains coûts exceptionnels liés à la restructuration de Combus.

(118) Concernant les changements détaillés, les coûts ont été répartis entre les coûts opérationnels, financiers et exceptionnels par rapport à la restructuration de Combus.

Changements au niveau des coûts opérationnels

(119) Le tableau 7 présente un aperçu des augmentations et diminutions des coûts opérationnels.

<emplacement tableau>

(120) Comme le montre le tableau 7, les coûts opérationnels globaux seront diminués grâce à des réductions du nombre de journées d'arrêt maladie, des coûts de réparation des bus, des coûts d'assurance, des coûts administratifs et grâce à la vente des infrastructures superflues.

(121) Concernant le nombre de jours d'arrêt maladie du personnel, le projet de restructuration confirme que les employés de Combus sont plus souvent malades que les employés d'Arriva. Arriva a l'intention d'introduire ses propres méthodes pour effectuer un suivi des employés qui sont souvent en arrêt maladie. Ce faisant, Arriva espère pouvoir générer une réduction des coûts allant jusqu'à 3,5 millions de DKK.

(122) Quant à la baisse des coûts de réparation des bus et des assurances, Arriva a l'intention d'introduire ses propres méthodes et contrats d'assurance pour réduire les frais de Combus dans ces domaines. Ainsi, Arriva espère réduire les coûts des assurances pour les employés de 2 millions de DKK et de 7 millions de DKK pour les assurances des véhicules.

(123) En ce qui concerne la baisse des coûts administratifs, Arriva espère que la fusion des sièges des sociétés engendrera des économies d'un montant de 39 millions de DKK à partir de 2002.

(124) Enfin, Arriva a l'intention de vendre quatre dépôts qui seront devenus superflus après la fusion. Arriva espère ainsi parvenir à une réduction des coûts de 3 millions de DKK par an. Au total, les réductions de coûts prévues par Arriva se chiffreront à 54,5 millions de DKK par an.

(125) Arriva prévoit cependant une augmentation des coûts d'entretien. D'après des informations fournies par Combus, les coûts d'entretien supportés par l'entreprise se montaient à 70 000 DKK par bus en 2000. Arriva s'attend à une augmentation pouvant atteindre 120 000 DKK par bus de ville et 80 000 DKK par bus régional, ce qui entraînerait une hausse des coûts d'entretien d'un montant de 28 millions de DKK. En outre, Arriva prévoit une augmentation des coûts de carburant d'un montant de 3 millions de DKK par an.

Changements au niveau des coûts financiers

(126) En ce qui concerne la réduction attendue des frais financiers, Arriva est contractuellement obligée de rembourser la dette en cours totale de Combus à ses créanciers privés.

(127) À cet égard, l'accord de vente prévoit que l'État danois et les créanciers commerciaux privés de Combus effacent en partie la dette de Combus avant la vente à Arriva, laissant l'entreprise avec une dette de 208 millions de DKK. Arriva doit alors payer immédiatement cette dette en souffrance à l'achat.

(128) Le plan de restructuration prévoit qu'Arriva rembourse la dette des créanciers privés par un prêt interne au groupe. Les paiements d'intérêt annuels pour ce prêt interne au groupe se montent à 13,5 millions de DKK.

Changements au niveau des coûts exceptionnels

(129) En ce qui concerne les coûts exceptionnels liés à la restructuration de Combus, Arriva estime qu'ils seront de 35,6 millions de DKK pendant la période 2001/2002. Environ 15 millions de DKK sont liés à des licenciements nécessaires afin de réduire les dépenses générales [26]. Le montant restant est lié à l'intégration des systèmes informatiques des entreprises (5 millions de DKK), à l'achat de nouveaux uniformes pour les chauffeurs de bus (7,2 millions de DKK), à des dépenses juridiques et économiques liées à la fusion et la restructuration (7 millions de DKK) et enfin à d'autres dépenses mineures (2,5 millions de DKK).

(130) Arriva a également l'intention de réduire les coûts en mettant un terme à tous les contrats déficitaires de Combus. En outre, Arriva propose de créer des réserves en prévision de l'expiration des contrats à Copenhague et à Aalborg, étant donné le risque que ces bus de ville ne puissent pas être utilisés sur d'autres lignes car ils sont soit vétustes (pour Copenhague, la réserve se montera à 45 millions de DKK) ou trop spécifiques pour être utilisés dans une autre ville (pour Aalborg, la réserve se montera à 18 millions de DKK).

(131) Le plan de restructuration prévoit que Combus renoue avec la rentabilité économique à partir de 2006, grâce aux mesures prises par Arriva. Le tableau 8 illustre les prévisions du chiffre d'affaires et des profits/pertes de Combus pour la période de 2000 à 2007.

<emplacement tableau>

Description du financement de la restructuration

(132) Le financement des coûts de restructuration est obtenu par:

- l'aide à la restructuration accordée par le Gouvernement danois,

- la restructuration de la dette de Combus, et

- la contribution propre de Combus et d'Arriva.

(133) Les détails de la contribution du Gouvernement danois sont exposés dans la description du processus de privatisation ci-dessus. Un tableau résumant les contributions peut être trouvé dans la partie suivante.

(134) La contribution des créanciers privés de Combus consistait en une réduction des créances de 100 millions de DKK.

(135) La contribution propre de Combus et d'Arriva était constituée des éléments suivants:

Arriva

- le remboursement des prêts restants immédiatement après l'achat,

- une contribution directe aux coûts de restructuration de 33,6 millions de DKK,

- la vente de 50 % de Combus à Connex par Arriva au prix de 113,9 millions de DKK,

- le prix de vente de 100 DKK.

Combus

- les économies prévues dans le plan de restructuration, expliquées ci-dessus.

2.1.4. RÉSUMÉ DU SOUTIEN FINANCIER DE L'ÉTAT DANOIS À COMBUS

(136) Dans le tableau 11 de la décision initiale ainsi qu'au considérant 68 et dans le tableau 8 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a résumé la mesure de restructuration payée à Combus par l'État danois. Il y a apparemment une divergence entre les chiffres, qui s'explique par le fait que le tableau 7 de la décision initiale exprime les montants de 2001 en valeur actuelle nette, alors que le tableau 8 de la décision d'ouvrir la procédure exprime les montants en termes réels.

(137) Le Gouvernement danois, dans ses observations, a attiré l'attention de la Commission sur le fait que la somme de 100 millions de DKK indiquée à deux reprises dans le tableau 8 de la décision d'ouvrir la procédure était trompeuse, car Combus n'avait reçu ce montant qu'une seule fois [27]. La Commission, considérant cette observation du Gouvernement danois, a modifié le tableau, comme on peut le voir dans le tableau 9 ci-dessous.

<emplacement tableau>

(138) Dans le tableau 8 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a indiqué le montant maximum des garanties fournies en 2001 et liées à la conclusion de l'accord de vente avec Arriva.

(139) Dans le tableau 10 ci-dessous, en plus de la couverture maximale, la Commission présente aussi à titre d'information les montants réels payés en relation avec les garanties à la fin février 2005.

<emplacement tableau>

(140) Les deux tableaux précédents peuvent être résumés comme suit:

<emplacement tableau>

(141) Les chiffres ci-dessus varient légèrement par rapport aux chiffres cités dans la décision initiale au tableau 7 et par rapport aux chiffres cités dans la décision d'ouvrir la procédure. Ces variations s'expliquent par le fait que la décision initiale avait converti les chiffres en valeur actuelle nette de 2001, et que la décision initiale et la décision d'ouvrir la procédure n'étaient pas cohérentes dans le calcul de la valeur monétaire des garanties.

2.1.5. ÉVOLUTION D'ARRIVA/COMBUS APRÈS LA PRIVATISATION

(142) Après l'entrée en vigueur de l'accord de vente des parts le 2 avril 2001 [28], Arriva a procédé comme suit:

- Combus est devenue filiale à 100 % d'Arriva.

- Dans un accord du 11 avril 2001, Arriva Scandinavia A/S, une autre filiale à 100 % d'Arriva, a acquis des éléments d'actif et de passif de Combus en échange d'une part dans Arriva Scandinavia d'une valeur nominale de 1 000 DKK. Les éléments d'actif et de passif inclus dans cet accord sont énumérés et décrits dans le contrat de vente. Ils couvrent tout l'actif et le passif comptable de Combus à ce jour.

- Le 1er mai 2001, 50 % de l'actif (c'est-à-dire les contrats, les bus et les installations) de Combus au moment de la vente de la société à Arriva ont été transférés à Connex par Arriva Scandinavia A/S pour un prix au comptant de 113,9 millions de DKK (voir l'explication détaillée ci-dessus).

3. LES DOUTES DE LA COMMISSION

(143) Au considérant 121 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a mentionné cinq doutes. Le premier concerne la question de savoir si les mesures de restructuration de 1999 et de 2001 constituent deux mesures distinctes, ou si elles devraient être considérées comme une seule et même mesure. Les quatre doutes suivants concernent le critère de l'investisseur privé et l'évaluation des mesures de restructuration selon les lignes directrices "restructuration" de 1994 et/ou de 1999 afin de déterminer si elles constituent des aides d'État.

4. OBSERVATIONS DU DANEMARK ET DES PARTIES INTÉRESSÉES

4.1. RÉPONSE DU GOUVERNEMENT DANOIS

(144) Les observations du Gouvernement danois concernent la possibilité de résilier les contrats de service public de Combus, le principe de l'investisseur privé et la compatibilité de l'aide avec les lignes directrices "restructuration" de 1999.

4.1.1. LA RÉSILIATION DES CONTRATS DE SERVICE PUBLIC DE COMBUS

(145) Le Gouvernement danois considère que, contrairement à ce que la Commission déclare dans sa décision d'ouvrir la procédure, les contrats de service public conclus selon l'article 14 du règlement (CEE) n° 1191-69 ne peuvent pas être résiliés avant leur terme.

(146) Le Gouvernement danois note à cet égard que la Commission avait visiblement mal interprété l'article 14, paragraphe 4, du règlement (CEE) n° 1191-69 dans sa décision d'ouvrir la procédure. Il attire l'attention de la Commission sur le fait que, comme l'indique expressément cette disposition, il ne peut être mis fin à un service de transport conformément à l'article 14, paragraphe 4, que si ce service n'est pas couvert par le régime du contrat ou de l'obligation de service public. Les contrats que Combus avait conclus étaient couverts par le régime du contrat, étant donné qu'il s'agissait de contrats cadre remportés par voie d'appels d'offres. Ceci a été confirmé par le TPI dans les points 78 et suivants de l'arrêt Combus. Les contrats ne pouvaient donc pas être résiliés sur la base de l'article 14, paragraphe 4.

(147) Cependant, si Combus avait interrompu, suspendu ou cherché par n'importe quel moyen à mettre un terme aux accords de transport sans aucune base légale dans les contrats, la société aurait enfreint les dispositions du droit civil danois en matière de rupture de contrat.

4.1.2. APPLICATION DU PRINCIPE DE L'INVESTISSEUR EN ÉCONOMIE DE MARCHÉ

(148) Le Gouvernement danois considère que les mesures qu'il a prises dans le cas présent devraient être considérées comme des investissements réalisés selon le principe de l'investisseur en économie de marché.

(149) En réponse au considérant 89 de la décision d'ouvrir la procédure, dans lequel la Commission avait déclaré qu'un investisseur privé aurait pu agir comme l'a fait l'État danois si la restructuration de la société en vue d'une vente était moins coûteuse qu'une mise en faillite, le Gouvernement danois admet que dans le cas considéré, les pertes directes en cas de faillite n'auraient pas été supérieures à la perte générée par la vente.

(150) Cependant, malgré le fait que la vente était donc "plus chère" qu'une faillite en valeur nominale, le Gouvernement danois a néanmoins préféré une vente. En effet, le Gouvernement danois, suivant l'analyse fournie par ses conseillers, a considéré qu'il aurait probablement été plus coûteux à long terme de déclarer Combus en faillite que de vendre la société, étant donné les pertes indirectes latentes et le préjudice causé en vue des futures privatisations. Pour souligner ces considérations, le Gouvernement danois présente une "évaluation collective" de la décision de privatiser Combus et affirme que dans la perspective de futures privatisations, il était important de préserver la réputation de l'État.

"L'évaluation collective"

(151) Du point de vue du Gouvernement danois, les investissements des États membres ne peuvent pas être simplement comparés à ceux d'investisseurs privés ordinaires, étant donné que ces derniers ont normalement besoin d'un retour sur investissement dans un délai beaucoup plus court. À cet égard, il considère que la Cour de justice a admis dans de nombreux cas que l'État, en tant qu'investisseur, est plus enclin à agir de la même manière que des holdings ou des groupes privés qui adoptent une politique d'investissement à plus long terme en tenant compte d'une stratégie d'entreprise globale ou sectorielle [29]. Le Gouvernement danois cite en particulier l'affaire C-305/89, Italie/Commission [30]:

"Si le comportement de l'investisseur privé, auquel doit être comparée l'intervention de l'investisseur public poursuivant des objectifs de politique économique, n'est pas nécessairement celui de l'investisseur ordinaire plaçant des capitaux en vue de leur rentabilisation à plus ou moins court terme, il doit, au moins, être celui d'un holding privé ou d'un groupe privé d'entreprises poursuivant une politique structurelle, globale ou sectorielle, et guidé par des perspectives de rentabilité à plus long terme."

(152) Le Gouvernement danois affirme qu'il avait adopté la même approche quand il a évalué s'il convenait ou non de déclarer Combus en faillite.

La réputation de l'État

(153) Le Gouvernement danois maintient sa position, exposée aux considérants 86 et 87 de la décision d'ouvrir la procédure, concernant la prise en compte de la réputation de l'État et les références à l'affaire C-303-88, Italie/Commission, faites à cet égard.

(154) Le Gouvernement danois rappelle que la Commission a précédemment noté - par exemple dans son intervention au TPI, citée à la fin du point 106 de l'arrêt Combus - qu'un "recul du secteur public contribue en général à promouvoir le libre-échange".

(155) Pour le Gouvernement danois, le rapport entre l'image de l'État en tant que propriétaire de société et la privatisation de sociétés publiques est donc clair: la privatisation future n'est garantie que s'il est permis à l'État de protéger sa réputation en tant que propriétaire de société et investisseur sérieux et responsable. La privatisation mène à une concurrence accrue et à une amélioration de la situation du marché pour les opérateurs actifs sur ce marché à travers l'Union européenne.

(156) Les mesures d'aide liées à la restructuration et la privatisation de Combus ont été, selon le Gouvernement danois, basées en grande partie sur la prise en compte de la réputation de l'État comme employeur, investisseur et propriétaire de société. Si l'État avait déclaré Combus en faillite, cela aurait sans doute eu un impact négatif sur les taux d'intérêt et les conditions générales de prêt proposés aux sociétés publiques par les organismes financiers au Danemark et à l'étranger.

(157) À cet égard, le Gouvernement danois explique qu'au cours des dernières années, le Danemark a privatisé un certain nombre de sociétés publiques et qu'il prévoit d'autres privatisations. L'une des sociétés converties en société anonyme en vue d'une privatisation après celle de Combus est Post Danmark A/S [31]. L'État danois vient juste de conclure un accord conditionnel pour la vente de 25 % des parts de la société. Le prix de vente pour 22 % des parts (les 3 % restants seront offerts aux employés) vendues à Post Invest (qui fait partie de CVC Group) est de 1,27 milliard de DKK.

(158) Avant la conversion en une société anonyme et la privatisation partielle, les fonctionnaires de la société ont été rachetés en 2001. À ce moment, Post Danmark comptait environ 30 000 employés au total, dont 11 800 fonctionnaires. Les fonctionnaires se sont vu offrir la possibilité de passer à un emploi contractuel, tout en conservant le droit à une retraite de fonctionnaire. Une large majorité de 96 % des fonctionnaires a accepté cette proposition. Ceci signifie que plus de 10 500 fonctionnaires ont choisi de passer à un emploi contractuel selon un modèle qui leur garantissait une indemnité forfaitaire de 50 000 DKK avant impôt de la part de Post Danmark. Ce faisant, ils ont aussi accepté une interprétation plus large des tâches qu'ils pourraient se voir confier. Les quelque 650 fonctionnaires restants souhaitaient un emploi contractuel selon un modèle leur offrant en fait les mêmes conditions que leur statut de fonctionnaire. Ce modèle n'a pas donné lieu à une indemnité forfaitaire. Un plus petit nombre de fonctionnaires, environ 480, ont souhaité conserver leur statut d'agent de la fonction publique. Quand Post Danmark A/S a été créée, ils ont ainsi été détachés par l'État auprès de la société anonyme.

(159) Lors de la création de Post Danmark A/S, un bilan d'ouverture d'environ 1,7 milliard de DKK (1,19 milliard de DKK après impôt) a été mis de côté pour le versement à l'État d'une somme forfaitaire calculée actuariellement en vue de réduire les futures cotisations annuelles de retraite de 20 % à 12 % des salaires des anciens et actuels fonctionnaires pour lesquels la société devait encore payer les cotisations de retraite, etc. Le montant a été payé en 2002. L'égalité de traitement en matière de pensions de retraite entre les anciens fonctionnaires et les travailleurs contractuels a donc été respectée.

(160) Selon le Gouvernement danois, la négociation avec les fonctionnaires de Post Danmark aurait été extrêmement difficile et le résultat beaucoup plus coûteux si l'État danois avait déclaré Combus en faillite, ce qui aurait mis au chômage les nombreux fonctionnaires ayant abandonné leur statut de fonctionnaire avant la privatisation de la société.

(161) Dans ce contexte, le Gouvernement danois indique que le statut de fonctionnaire signifie que l'individu bénéficie de la sécurité de l'emploi jusqu'à l'âge de la retraite et est ensuite assuré de percevoir une pension de retraite jusqu'à la fin de sa vie. Ces droits sont abandonnés lors du passage à un emploi contractuel. Quand les sociétés publiques sont placées sous contrôle privé, les fonctionnaires peuvent considérer cette modification comme un transfert injustifié et donc demander leur licenciement. Ceci engendre le versement d'une compensation particulièrement élevée au fonctionnaire.

(162) C'est pourquoi il est extrêmement important pour le Danemark, d'un point de vue financier, qu'un accord puisse être trouvé avec chaque fonctionnaire sur le passage à un emploi contractuel avec une indemnisation d'un montant raisonnable avant la privatisation de sociétés publiques.

(163) Le Gouvernement danois considère que le montant de l'indemnité demandée par les fonctionnaires dépend largement du fait qu'ils estiment ou non qu'ils disposeront d'une sécurité d'emploi suffisante après le passage à un emploi contractuel. Si l'État abandonnait les anciens fonctionnaires en laissant la société faire faillite peu après avoir conclu des accords avec ceux-ci en vue d'un passage à un emploi contractuel, la conséquence en serait très probablement que tous les fonctionnaires dans une situation similaire à l'avenir demanderaient une indemnisation nettement supérieure avant d'abandonner leur statut.

(164) Dans ce contexte, le Gouvernement danois cite aussi l'exemple de la vente de certaines divisions de Banedanmark [32]. La division "Conseil" de Banedanmark a été vendue à WS Atkins international Limited le 1er juillet 2001 [33]. Le prix de vente au comptant était de 70 millions de DKK. En plus du prix de vente, l'État a reçu un paiement au comptant d'environ 35 millions de DKK.

(165) La division "Conseil" de Banedanmark employait 326 personnes, dont 66 fonctionnaires. Lors de la cession de la division "Conseil", les fonctionnaires ont conservé leur statut au sein de Banedanmark, étant donné que, du fait leur statut de fonctionnaire, ils n'étaient nullement tenus d'accepter le détachement auprès du nouvel employeur. Cependant, les fonctionnaires qui le désiraient pouvaient être détachés auprès de l'acheteur.

(166) Au moment de la cession, les fonctionnaires qui voulaient passer à un emploi contractuel auprès de l'acheteur se sont vu offrir 15 mois de salaire par Banedanmark. L'offre de les racheter est restée valable jusqu'à un an après la date de la cession. Le coût de rachat des fonctionnaires, qui a dû être couvert par le produit de la vente, aurait pu atteindre 23 millions de DKK si tous les fonctionnaires étaient passés à un emploi contractuel.

(167) Actuellement, le Danemark projette la vente totale de la division d'ingénierie civile de Banedanmark [34]. La division d'ingénierie civile avait un chiffre d'affaires d'environ 1,3 million de DKK en 2004 et elle employait environ 1470 personnes à la fin de l'année, dont 740 fonctionnaires. En cas de vente de la division, les fonctionnaires ne seraient pas obligés de devenir employés de l'acheteur et une solution à la question devra donc être trouvée, comme pour les autres privatisations.

(168) Parmi les autres possibilités de privatisation envisagées figure la vente de la société de chemins de fer danoise DSB. DSB est une société publique indépendante qui assure le transport de passagers en tant que service public après des négociations sur la base d'un contrat conclu avec l'État danois. Près de la moitié des 8500 employés de la société sont des fonctionnaires. La privatisation de DSB signifierait le passage à un statut contractuel pour tous ces fonctionnaires.

(169) Le Danemark considère que si l'État avait déclaré Combus en faillite après avoir indemnisé les fonctionnaires à la suite de leur passage à un statut contractuel, il aurait été impossible de persuader des fonctionnaires de renoncer à leur emploi dans la fonction publique pour passer à un statut contractuel lors de futures privatisations.

(170) L'État ne pourrait dès lors plus, ou très difficilement, privatiser des sociétés publiques employant des fonctionnaires. Le Danemark considère que la faillite de Combus aurait, au mieux, nui à la crédibilité de l'État et les fonctionnaires auraient en conséquence exigé de meilleures conditions pour le renoncement à leurs droits et le passage au statut contractuel, sous la forme d'indemnités nettement plus importantes. Si l'on prend l'exemple de Post Danmark, un doublement du montant des indemnités versées aux fonctionnaires pour cette seule entreprise aurait signifié une dépense supplémentaire de 500 millions de DKK pour l'État danois.

(171) Le Gouvernement danois signale aussi dans ce contexte qu'il avait déjà laissé une société, convertie en société anonyme peu de temps auparavant, faire faillite, à savoir la Statens Konfektion, convertie en société anonyme en 1992. Avant la conversion, tous les fonctionnaires s'étaient vu offrir un statut contractuel en échange d'une indemnité. Quand les forces armées, qui étaient le plus gros client de la société, ont décidé par la suite d'attribuer leurs marchés de fournitures par voie d'appels d'offres, les activités de l'entreprise ont été fortement réduites. La société a donc fait faillite en 1992, ce qui a provoqué de vives critiques du Gouvernement danois, y compris de la part des personnes maintenant employées de manière contractuelle.

(172) Le Gouvernement danois considère qu'à la lumière des expériences de Statens Konfektion, il n'avait pas le choix quant à la vente de Combus, étant donné qu'une autre faillite aurait été dévastatrice pour les négociations avec les fonctionnaires dans le cadre de la préparation de futures privatisations.

(173) Le Gouvernement danois explique en outre que s'il n'est pas possible de faire passer des fonctionnaires à un statut contractuel dans le cadre d'une privatisation, leur licenciement est souvent la seule possibilité réelle parce qu'il ne serait pas possible de leur proposer une autre fonction dans leur domaine, qu'ils seraient alors obligés d'accepter. Il a été estimé dans le cadre de la vente de parts dans Post Danmark que le coût du licenciement d'un fonctionnaire se monte à 2 millions de DKK. Une telle dépense par fonctionnaire serait dévastatrice pour les futurs projets de privatisation de l'État et grèverait dans une large mesure les avantages financiers découlant de la privatisation. Il est clair qu'une dépense de ce type dépasserait de loin la charge financière que représentent pour l'État les injections de capitaux dans Combus.

(174) Au-delà de la question du changement de statut des fonctionnaires afin de préparer des sociétés à la privatisation, le Danemark considère qu'une faillite de Combus aurait nui à la réputation de l'État en tant qu'investisseur responsable et qu'elle aurait eu une influence négative sur toutes les activités financières de l'État et les options d'investissement futures. Le Gouvernement danois considère en particulier qu'une faillite aurait eu un effet négatif sur les taux d'intérêt et les conditions générales de prêt pour d'autres sociétés publiques.

(175) En conclusion, le Gouvernement danois pense que l'État - en particulier au vu du problème spécifique rencontré avec les fonctionnaires - n'aurait pas agi en tant qu'investisseur responsable et loyal s'il avait laissé Combus faire faillite.

(176) Concernant le considérant 88 de la décision d'ouvrir la procédure, dans lequel la Commission a déclaré que la CJCE n'accepte le motif de la réputation de l'État pour justifier une injection de capitaux que s'il existe une possibilité que la société devienne suffisamment rentable pour convaincre un investisseur privé dans la même situation d'assumer le risque, le Gouvernement danois observe qu'Arriva a effectivement assumé le risque lié à l'entreprise lors de son rachat de Combus.

4.1.3. COMPATIBILITÉ AVEC LES LIGNES DIRECTRICES "RESTRUCTURATION" DE 1999

(177) Le Gouvernement danois considère que les mesures contestées satisfont à toutes les conditions définies dans les lignes directrices "restructuration" de 1999. En ce qui concerne les points sur lesquels la Commission avait émis des doutes dans sa décision d'ouvrir la procédure formelle, le Gouvernement danois présente les observations suivantes:

Aide unique

(178) Concernant la question de savoir si les mesures d'aide de 1999 et 2001 constituent une seule ou deux mesures distinctes, le Gouvernement danois affirme que celles-ci étaient si étroitement liées chronologiquement et dans leur objectif qu'elles devraient être considérées comme une seule mesure d'aide. En conséquence, les lignes directrices "restructuration" de 1999 devraient s'appliquer à cette mesure. Le Danemark présente plusieurs arguments à l'appui de ce point de vue.

L'arrêt du TPI n'annule pas le point 3.4.6 de la décision initiale

(179) Le Gouvernement danois note à ce propos que la Commission a fait la déclaration suivante au point 3.4.6 de la décision initiale au sujet de la question de "l'aide unique":

"Dans le cas de Combus, la chronologie et l'objectif des injections de capitaux effectuées par le Gouvernement danois ainsi que la situation de la société suggèrent que les deux mesures devraient être traitées comme des éléments d'un processus de restructuration continu. Notamment, la première injection de capitaux en 1999 a servi à réduire les dettes de la société engendrées par les lourdes pertes des années précédentes. Certaines mesures avaient aussi été prises pour modifier les contrats des chauffeurs. L'intention claire était la privatisation de la société, qui constitue la dernière partie de la stratégie de restructuration."

(180) La Commission a maintenu cette opinion dans les points 50 et 54 de la défense qu'elle a présentée au TPI. À ce propos, le Gouvernement danois a indiqué que l'appréciation des mesures par la Commission comme étant une "aide unique" ne semble pas avoir suscité de critiques dans l'arrêt Combus [35].

L'application de la jurisprudence BP Chemicals montre que les deux mesures doivent d'être traitées comme une mesure d'aide unique

(181) Le Gouvernement danois rappelle que dans l'affaire T-11-95, BP Chemicals [36], le TPI a établi qu'il convient d'estimer le caractère raisonnable de la séparation de deux paiements en tenant compte de la chronologie des apports en cause, de leur finalité et de la situation de l'entreprise à la date où les décisions d'effectuer chacun des apports concernés ont été prises.

(182) Les deux mesures avaient la même finalité. Un accord politique sur la réorganisation et la vente de parts dans Combus a été passé le 26 novembre 1998 quand le gouvernement de l'époque a trouvé un accord avec l'opposition sur le budget de 1999. Comme le stipule expressément le projet de loi de la commission des finances du 27 mai 1999, l'objectif de l'injection de capitaux de 1999 était de réorganiser Combus avant la vente des parts, c'est-à-dire avant la privatisation totale de la société.

(183) Le besoin d'une réorganisation en vue de la privatisation trouvait sa cause dans l'importante détérioration de la situation économique de la société. C'est ainsi qu'il a été établi que les fonds propres de Combus au 31 décembre 1999 se monteraient à environ 47 millions de DKK, ce qui impliquait le besoin d'un apport de fonds propres de la part des créanciers de la société se chiffrant à au moins 125 millions de DKK.

(184) L'accord politique sur la privatisation pouvait donc uniquement être mis en œuvre si le Gouvernement danois s'assurait que Combus disposait d'une base de capital suffisante pour continuer à fonctionner jusqu'à ce qu'un acheteur soit trouvé.

(185) L'aide de 2001 avait exactement le même objectif que l'injection de capitaux en 1999. En 2000, un acheteur potentiel a été trouvé et la radiation de l'emprunt subordonné de 1999 ainsi que les garanties fournies étaient destinées à constituer la dernière pièce du puzzle économique qui permettrait la vente de toutes les parts de Combus. La mesure de 2001 était donc la dernière étape en vue de faciliter la vente de la société.

(186) L'objectif des deux mesures était donc exactement le même: faire de Combus une société plus facile à vendre en vue de la privatisation. Il y avait donc un lien direct et évident - sur les plans juridique, financier et logique - entre les mesures de 1999 et de 2001

(187) Les deux mesures ont un lien chronologique étroit. À la suite de l'accord politique sur la privatisation de Combus, le projet de loi de la commission des finances du 27 mai 1999 a été adopté. Le Gouvernement danois a ainsi injecté des capitaux d'un montant total de 300 millions de DKK, dont 100 millions de DKK constituaient un emprunt subordonné. L'emprunt subordonné a été établi par un accord de prêt le 30 mai 1999.

(188) Le projet de loi de la commission des finances du 13 décembre 2000 a autorisé le ministère des Transports à vendre toutes les parts de la société anonyme Combus, qui appartenait en totalité à l'État danois.

(189) Le ministre des transports a également été autorisé à fournir un certain nombre de garanties à des acheteurs dans le cadre de la conclusion d'un accord de vente. Les garanties, mentionnées dans le projet de loi, faisaient partie intégrante de l'accord de vente du 15 janvier 2001. La commission des finances du parlement danois a été informée de ces garanties dans le projet de loi 190 du 25 juin 2002.

(190) Un peu plus de 18 mois se sont écoulés entre la décision d'effectuer la première injection de capitaux et la vente de Combus. Considérant la taille et l'importance de la société pour l'État danois ainsi que le degré de complexité des procédures destinées à obtenir les offres des acheteurs potentiels, etc., le Gouvernement danois est d'avis que les deux apports de capitaux étaient si étroitement liés chronologiquement qu'il ne fait aucun doute qu'il s'agissait d'une - et une seule - mesure financière.

(191) Selon le Gouvernement danois, il doit être souligné que la date de la décision d'exécuter la mesure en 2001 dépendait seulement du moment où le Gouvernement danois disposerait des éléments nécessaires pour évaluer le besoin d'une injection de capitaux et de garanties, etc., en vue d'une vente. La date des mesures de 2001 dépendait donc entièrement de la durée et du résultat de la procédure de vente.

(192) Dans ce contexte, le Gouvernement danois rappelle aussi les faits liés à l'affaire BP Chemicals, où la première injection avait été réalisée le 1er octobre 1992, la deuxième avait été approuvée par le conseil d'administration le 2 décembre 1993 et la troisième le 29 juin 1994.

(193) Le Tribunal s'est référé, au point 178 de l'arrêt, aux décisions concernant les trois injections de capitaux effectuées sur une période relativement courte entre octobre 1992 et juillet 1994. En ce qui concerne le rapport chronologique entre les deuxième et troisième injections de capitaux, le Tribunal a commenté qu'elles étaient chronologiquement très proches l'une de l'autre.

(194) Dans ce contexte, le Gouvernement danois indique que l'injection de capitaux de 2001 n'aurait pas pu avoir lieu plus tôt, étant donné que les négociations avec l'acheteur devaient être conclues avant que le besoin de capitalisation lié à la vente ne puisse être déterminé.

(195) Situation de Combus aux dates des injections de capitaux. Le Gouvernement danois approuve la description de la Commission au considérant 75 de la décision d'ouvrir la procédure, selon laquelle Combus connaissait de graves difficultés financières en 1999 et 2001, principalement dues au fait que la société avait conclu des contrats de transports par autobus non rentables au cours des années précédentes. La Commission conclut que la situation financière de Combus était donc inchangée aux dates citées.

(196) Le Gouvernement danois explique en outre que, durant la période 1998-2000, Combus présentait un déficit comptable important presque exclusivement dû aux contrats déficitaires dans la zone de Copenhague. De plus, en 1998 et 1999, des montants considérables de 65 000 000 et 53 637 000 de DKK ont été affectés aux comptes pour couvrir les futures pertes des contrats déficitaires. Le besoin de provisions pour les contrats déficitaires était dû au fait que la société était liée par les contrats de service de bus jusqu'à leur expiration.

(197) Le Gouvernement danois considère que, dans l'affaire BP Chemicals, lorsque le Tribunal déclare que la décision sur le fait qu'il s'agisse d'une seule et même mesure d'aide doit prendre en compte "la situation [...] à l'époque où les décisions d'effectuer chacun des apports ont été prises", cela doit être parce qu'il faut examiner si, pendant la période entre les différents apports, des changements démontrant que les apports - malgré tout lien chronologique et relationnel - couvrent en réalité des besoins différents, sont intervenus dans la situation financière de la société. D'après le Gouvernement danois, ce n'est pas le cas ici, pour les raisons suivantes:

(198) Les injections de capitaux de 1999 et 2001 étaient destinées à couvrir le besoin de capital engendré par les contrats déficitaires conclus par la société durant la période précédant 1999. L'unique raison justifiant une procédure en deux étapes est la suivante: ce n'est qu'à la conclusion des négociations avec l'acheteur Arriva que l'importance réelle du besoin de capital s'est précisée, bien qu'objectivement, ce besoin existât déjà au moment de la première injection de capitaux en 1999.

(199) Conclusion: Le Gouvernement danois est donc d'avis que tous les critères importants dans l'affaire BP Chemicals pour déterminer si plusieurs injections de capitaux chronologiquement distinctes constituent ou non une seule et même mesure financière, sont respectés. Pour cette raison, le principe de "l'aide unique" exposé dans les lignes directrices "restructuration" est également respecté dans le cadre des injections totales de capitaux de 1999 et 2001.

Viabilité économique de Combus

(200) Le gouvernement estime qu'après les apports de capitaux de 1999 et 2001, Combus était économiquement viable. Le fait qu'il n'a pas été possible de réaliser un bénéfice avant 2006 est dû uniquement aux contrats déficitaires que Combus avait conclus dans le cadre des séries d'octroi de licences.

(201) La vente de toutes les parts de Combus à Arriva prouve, de l'avis du Gouvernement danois, que Combus était totalement viable après l'octroi de l'aide à la restructuration. Un investisseur privé comme Arriva n'aurait pas pris le risque financier d'acheter Combus à moins de s'être assuré, par une procédure de vérification préalable complète, que Combus était une société viable présentant un potentiel satisfaisant en termes de recettes futures dans des conditions d'économie de marché standard.

(202) Le gouvernement note qu'aux considérants 107 et 108 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a soulevé une question concernant, premièrement, la résiliation de contrats, et deuxièmement, la différence entre le déficit accumulé et l'aide octroyée.

(203) Les commentaires du Gouvernement danois sur la possibilité de résiliation des contrats de service public ont déjà été exposés ci-dessus.

(204) En ce qui concerne la question de la différence entre le déficit de 360 millions de DKK accumulé au cours de la période 2000-2005 et l'aide d'un montant total de 291 millions de DKK versée en 2001, le gouvernement est d'avis que l'affirmation de la Commission doit être due à un malentendu.

(205) Le montant cité pour le déficit accumulé au cours de la période 2000-2005 est correct mais les fonds octroyés à Combus en 2001 dépassaient ce déficit accumulé. Concernant les fonds octroyés par le gouvernement, ils se montaient à 291 millions de DKK (voir les commentaires selon lesquels, lors du calcul du montant de l'aide payée, il convient clairement d'inclure le montant réellement payé en vertu des garanties).

(206) Cependant, il est plus important de garder à l'esprit que le montant payé par le gouvernement devrait être ajouté à la remise de dette à concurrence de 100 millions de DKK consentie par les créanciers. Le capital octroyé en 2001 dépassait ainsi le déficit accumulé estimé au cours de la période 2000-2005.

Mesures pour atténuer autant que possible l'effet préjudiciable de l'aide sur la concurrence

(207) Le Gouvernement danois considère premièrement qu'il faut interpréter les lignes directrices "restructuration" de 1999 comme signifiant que le recours à des mesures visant à atténuer l'effet de distorsion de la concurrence de l'aide est facultatif et est exigible uniquement en cas de nécessité. Cette position est renforcée par l'utilisation du mot "devrait" au point 35 des lignes directrices et par tout le point 39 ii). De plus, le Gouvernement danois souligne que la Commission, quand elle a adopté sa décision initiale, n'a pas requis ni demandé de contreparties à Arriva et n'a pas exigé qu'elle mette en œuvre des mesures qui pourraient atténuer la distorsion potentielle de la concurrence liée à la vente.

(208) Deuxièmement, le Gouvernement danois constate que le secteur des transports par autobus ne présente aucune surcapacité structurelle. En outre, il rappelle que les autorités danoises de la concurrence ont déclaré qu'il existe une concurrence particulièrement active et efficace sur le marché et que celui-ci est très accessible en raison des faibles obstacles à l'accès garantis par les procédures européennes de passation de marchés. En conséquence, le Gouvernement danois considère qu'il n'y avait aucun besoin d'atténuer les effets négatifs potentiels de l'aide étant donné qu'il n'existe aucune preuve de tels effets.

(209) Troisièmement, le Gouvernement danois indique que l'injection de capitaux dans Combus correspondait au prix négatif de la société sur le marché établi au cours d'un appel d'offres totalement ouvert pendant lequel tous les acheteurs intéressés pouvaient soumettre des offres, et que la mesure d'aide n'a donc pas créé de distorsion de la concurrence sur le marché.

(210) Quatrièmement, le Gouvernement danois considère que la vente d'éléments d'actif et de passif à Connex qui a suivi constituait une mesure pouvant atténuer les effets négatifs potentiels sur les conditions du marché. En vendant au moins 50 % des actifs de Combus à Connex, Arriva a sans aucun doute compensé tout avantage concurrentiel potentiel obtenu par l'achat de Combus. La vente à Connex a également permis à Arriva de limiter considérablement sa part de marché dans la zone de Copenhague.

(211) Enfin, le Gouvernement danois soutient que les contrats déficitaires expireront au plus tard en 2006 et feront ensuite l'objet d'appels d'offres publics ouverts à tous les acteurs du marché. Même s'il devait y avoir dans ce cadre un effet négatif sur la concurrence - qui serait de toute façon minime selon le Gouvernement danois - il serait limité dans la durée.

Aide limitée au strict minimum nécessaire

(212) Le Gouvernement danois considère que les mesures d'aide étaient limitées au minimum absolu et donc en accord avec les conditions applicables stipulées dans les lignes directrices "restructuration" de 1999.

(213) Le montant de l'injection de capitaux de 1999 a été suggéré par le cabinet juridique Kromann & Münter, après une étude réalisée par KPMG sur la restructuration de Combus, et le conseiller financier du Gouvernement danois, Alfred Berg, a approuvé cette estimation.

(214) En ce qui concerne les injections de capitaux de 2001, le Gouvernement danois explique que les montants ont été déterminés à la fois par la situation financière de la société et par les négociations que le Gouvernement danois a menées avec Arriva et d'autres acheteurs potentiels. Étant donné que le montant de l'injection de capitaux nécessaire a été établi après négociations avec les acheteurs intéressés - qui s'étaient inscrits dans le cadre d'une procédure de vente ouverte, transparente et non discriminatoire - les mesures d'aide étaient conformes au prix du marché de la société et donc naturellement limitées au strict nécessaire.

Contribution au plan de restructuration

(215) Au considérant 119 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a déclaré que le bénéficiaire lui-même doit contribuer au plan de restructuration. La Commission a précisé que le rachat par Arriva d'une partie de la dette de Combus constituait une contribution adéquate. Dans ce cadre, la Commission a demandé des informations sur les autres contributions faites par Combus et/ou par Arriva.

(216) Le Gouvernement danois considère que les économies et les rationalisations prévues dans les plans de restructuration constituent une contribution du bénéficiaire conformément au point 40 des lignes directrices "restructuration". Les autres contributions sont, d'après le Gouvernement danois, le prix de vente de 100 DKK, le produit de la vente de 50 % de Combus à Connex (113,9 millions de DKK), et la contribution directe d'Arriva aux coûts de restructuration de 33,6 millions de DKK.

4.2. OBSERVATIONS DE DANSKE BUSVOGNMAEND

4.2.1. RESPECT DU PRINCIPE DE L'INVESTISSEUR EN ÉCONOMIE DE MARCHÉ

(217) Danske Busvognmaend considère qu'il n'existe aucune certitude quant à la viabilité et à la rentabilité future de Combus. Au contraire, Danske Busvognmaend estime, en se référant au point 19 de l'arrêt Combus, qu'il est clair qu'un investisseur privé n'aurait pas agi de la même façon que le Gouvernement danois lors de l'octroi de l'aide.

(218) En plus des circonstances factuelles fournies par la Commission, Danske Busvognmaend se réfère à trois rapports présentés après l'arrêt Combus au Danemark [37]. Selon Danske Busvognmaend, ces rapports affirment qu'un investisseur privé n'aurait pas agi comme le Gouvernement danois dans une situation similaire.

(219) Danske Busvognmaend rappelle que, lorsque, en mai 1999, le Gouvernement danois a accordé à Combus une aide économique de 300 millions de DKK, il s'appuyait sur le principe de l'investisseur en économie de marché (voir page 22, note 36, de la requête). Le ministre des transports de l'époque avait fait la déclaration suivante:

"En résumé, j'estime que l'injection de capital par le ministère des Transports dans Combus A/S ne constitue pas une aide d'État, et qu'en conséquence cette opération ne doit pas être notifiée à la Commission, car le ministère a fait faire une évaluation qui a montré que cette injection de capital était nécessaire et suffisante, que l'entreprise pouvait être restructurée en vue d'une exploitation rentable, et qu'on pouvait penser que le capital supplémentaire investi serait rentabilisé sous la forme de profits ou d'intérêts et d'un remboursement. C'est la raison pour laquelle j'estime que cet investissement est conforme au principe de l'investisseur en économie de marché."

(220) Danske Busvognmaend rappelle que par la suite, la Cour des comptes danoise s'est penchée sur la question (voir annexe A 22), et se réfère à ses conclusions (chapitre V, pages 37 et 39, et, surtout, pages 41 et 43), où elle a notamment expliqué que:

"L'enquête réalisée par la Cour des comptes a montré que lors de l'élaboration du dossier de l'injection de capitaux dans Combus, le ministère des Transports devait être au courant de la mauvaise gestion de l'entreprise et de l'absence de bases solides pour prendre des décisions économiques, notamment en ce qui concerne le contrôle de la rentabilité des contrats de transport par autobus et la maîtrise de l'évolution des frais généraux."

(221) Danske Busvognmaend considère qu'il y avait une telle incertitude quant à la rentabilité de l'investissement qu'il est impossible d'appliquer le principe de l'investisseur en économie de marché. Elle estime que l'injection de 300 millions de DKK a été effectuée en mai 1999 pour éviter la faillite de l'entreprise, qui était imminente (voir point 38 de la réplique et les citations qu'il contient).

(222) Danske Busvognmaend estime que par la suite, les choses se sont déroulées autrement que ne l'a dit officiellement le ministre des transports. Dès le printemps 2001, il a fallu en effet injecter de nouveaux capitaux et annuler pour 240 millions de DKK de dettes au total. En outre, les créanciers privés ont dû trouver un arrangement en ce qui concerne leurs créances pour un montant de 100 millions de DKK.

(223) Danske Busvognmaend conclut qu'aucun investisseur en économie de marché n'aurait agi comme l'État l'a fait, puisqu'aucune rémunération du capital ne pouvait être attendue. Un investisseur privé normal, d'après Danske Busvognmaend, se serait efforcé de résilier les contrats donnant lieu à des pertes et aurait laissé d'autres entreprises les prendre en charge, pour assurer ainsi la rentabilité de Combus.

(224) À l'appui de cette thèse, Danske Busvognmaend rappelle que dans l'affaire T-157/01, le Tribunal de première instance estime, au point 94, "que le marché danois du transport par autobus est capable de s'adapter rapidement aux demandes des autorités de transport et que, en cas de liquidation d'une entreprise adjudicataire, on peut aisément recourir à d'autres entreprises jusqu'au lancement d'un nouvel appel d'offres. Par conséquent, d'autres opérateurs auraient pu reprendre les contrats de transport assurés par Combus dans l'hypothèse d'une liquidation de cette dernière".

(225) Pour Danske Busvognmaend, il apparaît donc clairement qu'un investisseur privé aurait analysé de plus près la possibilité de céder les contrats existants, ou de déclarer l'entreprise en faillite. Une telle évaluation n'a pas eu lieu. Il est bien évident que toute une série d'autres exploitants sur le marché des transports par autobus auraient été intéressés par la reprise de lignes d'autobus. Notamment dans la région de la capitale, Combus était pénalisée parce que son offre était particulièrement basse, et aussi parce qu'elle devait construire des installations dont elle ne disposait pas (garages, etc.). On aurait pu imaginer qu'Arriva aurait été intéressée par une reprise de contrats que Combus l'avait empêchée d'obtenir, car Arriva disposait des installations nécessaires (garages, infrastructures, etc.), et aurait de ce fait pu effectuer des transports à meilleur compte.

(226) Danske Busvognmaend estime que certaines déclarations de la Cour de justice des Communautés européennes indiquent qu'il peut être conforme au principe de l'investisseur en économie de marché d'aider une entreprise à un moment où l'on s'efforce de la vendre, au motif que la mise en faillite de ladite entreprise coûterait plus cher. Pour qu'une telle mesure puisse toutefois être justifiée du point de vue du principe de l'investisseur en économie de marché, il faut qu'il existe une documentation sous la forme de données économiques fiables montrant que ladite mesure donnera de meilleurs résultats pour les pouvoirs publics qu'une liquidation ou une faillite. Or, d'après Danske Busvognmaend, les autorités danoises n'ont fourni aucun document établissant qu'il aurait été plus coûteux pour l'État de procéder à la liquidation de Combus ou de la déclarer en faillite que de la maintenir en vie et de la vendre comme cela a été le cas. Elle estime au contraire qu'il aurait été plus avantageux pour l'État de procéder à la liquidation de Combus ou de la déclarer en faillite. La cession de contrats à d'autres transporteurs aurait permis d'éviter les grosses pertes d'exploitation et les dettes importantes qui ont suivi, et on aurait pu vendre du matériel et des installations à l'autre partie à des prix réalistes.

4.2.2. RESPECT DES LIGNES DIRECTRICES "RESTRUCTURATION" DE 1999

(227) Danske Busvognmaend considère que les conditions définies dans les lignes directrices "restructuration" de 1999 ne sont pas remplies.

Aide unique

(228) Danske Busvognmaend considère que les mesures d'aide constituent deux mesures distinctes. Selon elle, ni le Gouvernement danois ni Arriva n'a démontré que les mesures constituaient deux tranches de la même aide. Le cas présent indique plutôt clairement que Combus était une société mal gérée, ce dont le Gouvernement danois était tout à fait conscient, et que l'aide financière de 1999 a été accordée sans évaluation ni suivi adéquats, d'où le besoin d'accorder une aide supplémentaire en 2001.

Plan de restructuration

(229) Danske Busvognmaend considère qu'aucun plan de restructuration n'a été fourni par le Gouvernement danois avant la première injection de capitaux en 1999. Selon elle, il n'est pas possible de présenter un plan de restructuration a posteriori [38]. Danske Busvognmaend s'oppose à cet égard à la position de la Commission définie aux considérants 36, 48 et 49 de la décision d'ouvrir la procédure.

Viabilité économique

(230) Danske Busvognmaend conteste l'affirmation selon laquelle Combus aurait pu être rentable, et donc économiquement viable, en tant qu'entreprise publique. Elle considère que la viabilité économique n'était possible que par la vente à Arriva. Elle se réfère à ce sujet à la décision de la Commission d'ouvrir la procédure et à la position du TPI dans l'arrêt Combus aux points 115 à 116.

Mesures pour atténuer les distorsions de concurrence indues

(231) La position de Busvognmaend Danske est que les mesures d'aide accordées à Combus ont de fait réellement faussé la concurrence sur le marché, étant donné qu'elles ont offert à Arriva la possibilité d'acquérir des parts de marché à concurrence d'environ 70 % par l'achat de Combus. En conséquence, Arriva a acquis une position dominante sur le marché danois. À cette époque, beaucoup de sociétés de transports par bus se sont retrouvées au bord de la faillite. Selon Danske Busvognmaend, le Gouvernement danois n'a rien fait pour éviter les distorsions de la concurrence; Combus n'a renoncé à aucun de ses contrats quand l'aide a été accordée en 1999, tandis que les mesures d'aide de 2001 ont même permis à Arriva d'afficher un bénéfice. En conséquence, Arriva a fait un bénéfice en vendant une partie de Combus à Connex, au détriment de ses concurrents.

(232) À la lumière des lignes directrices et de la condition d'atténuer autant que possible toutes les distorsions de concurrence indues, Combus aurait dû au moins renoncer à ses contrats. À cet égard, Danske Busvognmaend partage la position de la Commission exposée au considérant 112 de la décision d'ouvrir la procédure.

Limitation de l'aide au strict minimum

(233) Danske Busvognmaend considère que le Gouvernement danois n'a pas du tout pris ce point en considération dans le cadre de la vente de Combus et qu'il n'y a aucune certitude que la vente ait eu lieu au prix du marché, ce qui serait la meilleure façon de s'assurer que l'aide a été limitée à un minimum.

(234) Danske Busvognmaend considère que le Gouvernement danois a reconnu clairement qu'il n'y a pas eu de contrôle de la mesure dans laquelle l'aide octroyée se limitait au minimum nécessaire. À ce titre, il cite la page 6 de l'annexe K de l'affaire Combus, où le Gouvernement danois déclare: "L'injection de capitaux négociée, dont Arriva avait besoin pour racheter les parts, est basée sur une analyse de rentabilité dont, bien sûr, le vendeur n'a pas connaissance." Il déclare également à l'annexe I, page 6: "... Le gouvernement pense que l'injection de capitaux requise par Arriva reflète la valeur actuelle de la société sur le marché ...".

(235) Danske Busvognmaend considère qu'il y a de bonnes raisons de mettre fortement en doute que l'aide octroyée à Combus en liaison avec la vente à Arriva se limite au minimum. Il estime au contraire qu'Arriva a fait une bonne affaire, et renvoie à cet égard au chapitre 8 de son mémoire du 24 février 2003. Il remarque qu'il aurait été indiqué pour le Gouvernement danois de faire appel à des experts indépendants dans le cadre de la vente, comme le prévoit souvent la Commission en cas de cession d'actifs sans qu'il y ait eu une vente à des conditions transparentes ni de procédures ouvertes à tous les concurrents dans un domaine donné.

4.3. COMMENTAIRES PRÉSENTÉS PAR ARRIVA

(236) La Commission a également reçu des commentaires d'Arriva Denmark A/S. Ceux-ci concernaient seulement un point pratique, à savoir le prix de vente approuvé par Arriva et Connex, et ils sont donc détaillés dans la partie II de la présente décision.

5. RÉPONSE DU GOUVERNEMENT DANOIS AUX COMMENTAIRES PRÉSENTÉS PAR DANSKE BUSVOGNMAEND ET PAR ARRIVA

5.1. LE PRINCIPE DE L'INVESTISSEUR EN ÉCONOMIE DE MARCHÉ

(237) Premièrement, le Gouvernement danois considère qu'en citant le passage du rapport du bureau du contrôleur général du Danemark hors contexte, Danske Busvognmaend donne une impression déformée. Selon le Gouvernement danois, le passage cité est tiré de la page 47 du rapport, sous le titre "Remarques du bureau du contrôleur général du Danemark" et se rapporte aux informations pratiques qui ont formé la base du projet de loi présenté par le ministère des Transports à la commission parlementaire des finances, qui constituait la base légale de l'injection de 300 millions de DKK dans Combus.

(238) En page 47, le bureau du contrôleur général dit au sujet de la base du projet de loi:

"À partir des informations contenues dans le projet de loi, il faut comprendre qu'après avoir porté en compte une provision de 65 millions de DKK dans les comptes annuels de la société pour 1998, l'image globale de la situation financière de Combus à la fin de 1998 était raisonnablement exacte et représentait de ce fait également un point de départ raisonnable pour établir le besoin en capital de la société. Toutefois, le ministère des Transports n'a pas déclaré que les informations financières sur la base desquelles la provision de 65 millions de DKK a été fixée découlaient simplement de budgets, d'estimations et d'économies planifiées selon le conseil d'administration de la société.

Le bureau du contrôleur général du Danemark est d'avis que le ministère des Transports était responsable de l'évaluation des documents présentés dans le but de fournir au ministre et à la commission des finances toutes les informations pertinentes liées au projet de loi. Le ministère des Transports n'aurait pas dû présenter un projet de loi sur la base existante. Il aurait plutôt dû souligner, en tenant compte du besoin d'une injection rapide de capitaux dans Combus, que le projet de loi était basé uniquement sur des budgets généraux et des estimations faites par la société."

(239) Selon le Gouvernement danois, le bureau du contrôleur général ne critiquait donc pas le fait que le ministère ait recommandé l'injection de capitaux de 300 millions de DKK, mais plutôt le fait qu'il n'ait pas insisté auprès de la commission des finances sur le fait que le projet de loi était basé seulement sur des budgets généraux et des estimations faites par le conseil d'administration de Combus. Étant donné qu'une injection de capitaux était nécessaire rapidement, le ministère des Transports n'avait pas d'autre choix que de recommander l'apport financier considéré comme nécessaire pour éviter la faillite et donc nécessaire également dans l'hypothèse de la vente de Combus.

(240) Deuxièmement, le Gouvernement danois remarque que les commentaires de Danske Busvognmaend se concentrent exclusivement sur la question de la mesure dans laquelle un investisseur privé aurait fait une injection de capitaux similaire en 1999 en escomptant qu'un bénéfice futur de Combus garantirait en soi un retour sur investissement acceptable.

(241) Cependant, l'opinion du Gouvernement danois sur le principe de l'investisseur en économie de marché n'est pas simplement basée sur le retour direct qui pourrait être raisonnablement attendu de l'investissement de l'État. Au contraire, il faut tenir compte des pertes indirectes latentes et des effets négatifs qu'entraînerait la faillite, notamment sur de futures privatisations.

(242) Troisièmement, le Gouvernement danois réfute l'affirmation selon laquelle des acheteurs étaient intéressés par l'acquisition des contrats déficitaires. Même si cela avait été le cas, une cession aurait tout simplement signifié la confirmation immédiate des pertes résultant des contrats et aurait eu de ce fait des conséquences financières immédiates et incalculables pour Combus.

(243) Le Gouvernement danois n'est pas non plus d'accord avec l'affirmation que n'importe quel opérateur de bus aurait accepté les contrats déficitaires à un prix supérieur à la valeur négative des contrats. Une vente des contrats aurait donc uniquement été possible pour un prix d'achat négatif. En tout cas, la vente de contrats individuels et/ou d'actifs immobilisés individuels ou encore d'actifs d'exploitation ne serait pas une solution plus profitable qu'une vente globale. Cette opinion est partagée par le bureau du contrôleur général du Danemark [39].

(244) En référence au point 94 de l'arrêt Combus, Danske Busvognmaend déclare que d'autres opérateurs auraient pu reprendre les contrats de transport de Combus à bref délai si la société avait fait faillite. Le Gouvernement danois considère que ceci pourrait être exact mais n'a aucune influence sur la question juridique de savoir si l'État a agi dans le respect le principe de l'investisseur en économie de marché. Cependant, les informations peuvent être utiles en ce qui concerne la mesure dans laquelle la faillite de Combus affecterait la gestion des transports publics et causerait des perturbations dans des services de transport.

5.2. AIDE À LA RESTRUCTURATION

Aide unique

(245) En ce qui concerne les arguments présentés par Danske Busvognmaend, le Gouvernement danois déclare que toute réserve concernant le paiement de l'aide à des occasions ultérieures n'a pas d'influence sur la question de savoir si plusieurs montants peuvent être considérés comme une mesure d'aide unique payée en plusieurs versements. Au contraire, le facteur décisif à cet égard consiste à déterminer si les octrois d'aide sont liés, d'un point de vue chronologique et par rapport à l'objectif visé, de telle façon que l'on puisse les considérer comme une seule mesure d'aide.

Le plan de restructuration

(246) Le Gouvernement danois concède qu'aucun projet de restructuration n'avait été soumis à la Commission lorsque l'injection de capitaux de 300 millions de DKK a été effectuée ni quand l'accord sur les principes de la vente a été conclu avec Arriva en novembre 2000.

(247) Cependant, le Gouvernement danois ne partage pas l'interprétation que Busvognmaend Danske fait de l'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire C-17-99, France/Commission, à savoir qu'un plan de restructuration ne peut plus être soumis à la Commission une fois que l'État membre a octroyé l'aide.

(248) Le Gouvernement danois remarque d'abord que les lignes directrices "restructuration" de 1999 ne contiennent pas de règles ou d'instructions à propos du moment où un plan de restructuration doit être présenté à la Commission. La seule condition claire est que la Commission ne peut pas approuver une aide à la restructuration à moins qu'elle ait reçu au préalable un plan de restructuration.

(249) Le Gouvernement danois considère que même dans les cas où une mesure d'aide est exécutée sans notification préalable à la Commission, cette dernière doit vérifier que l'aide satisfait aux conditions d'approbation. C'est ce que stipule entre autres l'article 13, paragraphe 2 du règlement (CE) n° 659-1999 (ci-après dénommé "le règlement de procédure"). Il considère qu'il est donc tout à fait satisfaisant pour la Commission de recevoir un plan de restructuration qui est approuvé avant que la Commission ne décide si l'aide d'État est compatible avec le marché commun.

(250) En ce qui concerne le point 43 dans l'affaire C-17-99, France/Commission [40], le Gouvernement danois remarque que selon le point 41, la Commission a déclaré, dans la décision qui constituait l'objet de l'affaire, que "le gouvernement français n'a pas présenté à la Commission un plan de restructuration crédible" et que "depuis l'ouverture de la procédure, un tel plan n'a pas été soumis à la Commission par les autorités françaises".

(251) Pour le Gouvernement danois, il est clair, d'après la formulation utilisée par la Commission, qu'il aurait été suffisant, pour satisfaire aux conditions des lignes directrices "restructuration" de 1999 relatives au plan de restructuration, de soumettre un tel plan après l'ouverture de la procédure formelle. Le facteur décisif n'était donc pas le moment de la présentation du plan de restructuration, mais le fait qu'il soit présenté avant que la Commission ne rende sa décision finale.

(252) Le Gouvernement danois considère donc que les plans de restructuration des 8 et 23 janvier 2001 ont été présentés dans les temps, et qu'ils satisfaisaient aux conditions des lignes directrices "restructuration" de 1999.

(253) Dans ses observations de février et d'avril 2007, le Gouvernement danois indique que des plans de restructuration financière et opérationnelle étaient disponibles quand la commission des finances du parlement danois a approuvé l'injection de capitaux de 1999.

Atténuation des effets négatifs de l'aide

(254) Le Gouvernement danois considère que la vente d'Arriva à Connex n'a pas généré un profit excédant les attentes et les calculs du Gouvernement danois et d'Arriva au moment de la vente de Combus à Arriva.

Limitation de l'aide à un minimum

(255) En réponse à la réclamation de Danske Busvognmaend, selon laquelle la vente n'a pas été l'objet d'un appel d'offres public, le Gouvernement danois soutient que la procédure de vente a été particulièrement longue, concurrentielle, non discriminatoire et transparente, et que le prix final n'était pas nettement différent de l'offre originale.

(256) En réponse à l'affirmation selon laquelle il n'y a pas eu de contrôles indépendants du prix du marché, le Gouvernement danois remarque que la vente devait être approuvée par la commission parlementaire des finances sur la base d'analyses financières réalisées par le conseiller financier de l'État, Alfred Berg. Le Gouvernement danois considère que ceci constitue un contrôle suffisant. Du point de vue du Gouvernement danois, les passages de l'annexe de l'arrêt du TPI cités par Danske Busvognmaend ne mentionnent aucun manquement quant à la vérification que l'aide a été maintenue à un minimum.

(257) Le Gouvernement danois explique en outre qu'après la vente, trois enquêtes indépendantes ont été menées au sujet du prix de vente, à savoir le "rapport d'enquête sur Combus A/S", "l'enquête de l'avocat sur la gestion par l'État de la propriété de Combus A/S" et le "rapport du contrôleur général".

(258) Sur la base de ces données, le Gouvernement danois n'est pas d'accord avec l'affirmation qu'aucun contrôle n'a été effectué afin de s'assurer que l'aide était limitée à un minimum. La référence aux Annexe K et I de l'affaire par Danske Busvognmaend n'a aucun rapport avec le fait que l'aide ait été ou non limitée à un minimum. Cependant, les citations montrent clairement que la vente à Arriva a été préparée sur la base d'une analyse de rentabilité et que le prix de vente reflétait le prix du marché.

(259) Enfin, le Gouvernement danois ne considère pas que le recours à des auditeurs indépendants aurait débouché sur une estimation ou un prix de vente différents des parts de Combus. Pour le Gouvernement danois, le test décisif a été le test de marché.

6. APPRÉCIATION JURIDIQUE DE LA COMMISSION

6.1. APPRÉCIATION DE L'EXISTENCE D'UNE AIDE AU SENS DE L'ARTICLE 87, PARAGRAPHE 1, DU TRAITÉ CE

(260) L'article 87, paragraphe 1, CE, prévoit que, "sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions".

6.1.1. QUESTION PRÉLIMINAIRE: LES MESURES DE 1999 ET 2001 CONSTITUENT-ELLES UNE SEULE OU DEUX MESURES DISTINCTES À EXAMINER AU REGARD DE L'ARTICLE 87, PARAGRAPHE 1, DU TRAITÉ CE?

(261) Comme décrit ci-dessus, Combus a reçu un soutien financier du Gouvernement danois sous la forme d'injections de capitaux (en 1999 et en 2001), d'un emprunt subordonné (en 1999), de la conversion ultérieure de l'emprunt subordonné en capital social et de garanties données à l'acheteur (en 2001). Il est donc important pour l'application de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, d'établir si le soutien financier accordé pendant la procédure de privatisation en 1999 et 2001 constitue deux tranches d'une seule mesure ou deux mesures distinctes.

(262) Dans le cadre de l'affaire BP Chemicals, le TPI a considéré que les éléments suivants étaient pertinents pour statuer en la matière:

- la chronologie des apports en cause,

- leur finalité,

- la situation de l'entreprise à l'époque où la décision d'effectuer un apport a été prise [41].

(263) La Commission, à la lumière des observations du Gouvernement danois et de tiers, évaluera ci-après si les critères définis par le TPI dans l'affaire BP Chemicals sont remplis dans le cas présent.

Chronologie des mesures

(264) Les mesures ont été prises respectivement le 27 mai 1999 et le 15 janvier 2001. Environ 18 mois se sont donc écoulés entre les deux décisions.

(265) Le Gouvernement danois affirme que 18 mois constituent un laps de temps raisonnablement court à la lumière de la complexité de la procédure de privatisation. Il se réfère aussi dans ce contexte à l'affaire BP Chemicals, où 22 mois se sont écoulés entre la première et la dernière tranche de l'aide.

(266) La Commission n'est pas convaincue par les arguments avancés par le Gouvernement danois. Avant tout, il y a une différence factuelle importante entre le dossier BP Chemicals et le cas présent. Dans l'affaire BP Chemicals, l'entreprise publique ENI a réalisé trois injections de capitaux dans ENIChem, en 1992, 1993 et 1994. Le TPI a dû vérifier si la Commission avait correctement défini la troisième injection de capitaux comme répondant au principe de l'investisseur privé, tandis que les deux premières avaient été qualifiées d'aides d'État. Concernant la chronologie des mesures, le TPI a découvert que la troisième injection de capitaux avait déjà été prévue par un plan de restructuration adopté par le conseil d'ENI le même jour que la deuxième injection de capitaux, en décembre 1993. La décision effective d'autoriser la troisième injection de capitaux avait été prise moins d'un mois plus tard, en janvier 1994.

(267) Dans le cas présent, rien n'indique au contraire que les autorités danoises ont prévu en 1999, quand elles ont décidé de la première injection de capitaux, de procéder à une seconde injection à une étape ultérieure de la restructuration. Au contraire: la première injection de capitaux avait été calculée de manière à être suffisante pour restaurer la viabilité économique de Combus. La seconde injection de capitaux a été décidée plus d'un an et six mois après la première en décembre 2000, quand il s'est avéré que celle-ci n'avait pas suffi.

(268) En conclusion, il y a deux arguments importants d'un point de vue chronologique pour considérer que les deux injections de capitaux constituent des mesures distinctes:

- la seconde injection n'a pas été prévue par les autorités danoises au moment où elles ont décidé d'effectuer la première injection, alors que cela avait été le cas dans l'affaire BP Chemicals,

- la seconde injection a été décidée un an et six mois après la première, alors que dans le dossier BP Chemicals, un mois seulement s'est écoulé entre les deux mesures.

Objectif des mesures

(269) Le Gouvernement danois est d'avis que les mesures de 1999 et 2001 avaient le même objectif, à savoir restructurer et recapitaliser Combus dans le but de réussir sa privatisation.

(270) La Commission n'est pas de cet avis. La description détaillée des faits ci-dessus montre que l'injection de capitaux de 1999 a été décidée afin d'éviter la faillite imminente de Combus. Elle n'avait pas pour objectif la privatisation de Combus, mais était devenue nécessaire parce que la première tentative de privatiser Combus avait échoué.

(271) La seconde injection de capitaux avait pour objectif d'amener le capital de Combus à un niveau où l'acheteur, Arriva, était prêt à payer un prix symbolique pour l'entreprise.

(272) La Commission reconnaît que les deux injections de capitaux ont été accompagnées de mesures de restructuration et qu'elles avaient pour but l'absorption des pertes générées par les contrats pour lesquels Combus avait fait des offres trop basses.

(273) Néanmoins, elle est d'avis que l'objectif premier des deux injections de capitaux était différent, à savoir empêcher la faillite dans le premier cas et préparer la privatisation dans le second cas.

Situation de la société au moment des mesures

(274) La situation de Combus au moment des mesures n'avait pas radicalement changé, étant donné qu'elle essuyait des pertes principalement dues aux contrats de service public conclus à un prix auquel elle ne pouvait pas assurer les prestations.

Conclusion: Les mesures de 1999 et 2001 constituent deux mesures distinctes

(275) En conclusion, la Commission, ayant pris en compte les observations des parties, et appliquant le raisonnement du TPI dans l'affaire BP Chemicals, estime que les deux tranches des mesures de restructuration prises en 1999 et 2001 constituent deux mesures distinctes dans le cadre l'appréciation au regard de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE. Trois raisons principales motivent cette position:

- L'injection de capitaux de 2001 n'était pas prévue au moment où l'injection de capitaux de 1999 a été décidée. Au contraire: les autorités danoises pensaient que l'injection de 1999 serait suffisante.

- Il s'est écoulé une période d'un an et six mois entre la décision d'effectuer la première injection et celle d'effectuer la seconde.

- Le but de la première injection était d'éviter la faillite imminente de Combus, alors que le but de la seconde était de permettre la privatisation à une valeur positive symbolique.

(276) En conséquence, elles seront analysées comme deux mesures différentes dans le rappel de l'appréciation juridique.

6.1.2. RESSOURCES D'ÉTAT ET SPÉCIFICITÉ

(277) Le Danemark a financé les deux mesures sur son budget. Les mesures ont donc été financées par des ressources d'État.

(278) Les mesures concernent une seule entreprise, Combus, elles sont donc spécifiques.

6.1.3. EXISTENCE D'UN AVANTAGE POUR L'ENTREPRISE BÉNÉFICIAIRE

(279) Pour être qualifiées d'aides d'État, les mesures doivent conférer un avantage à l'entreprise. À cet égard, deux questions se posent:

i) Les mesures ne confèrent pas d'avantage à Combus si le Gouvernement danois a agi comme un investisseur privé dans une économie de marché.

ii) Les mesures ne confèrent pas d'avantage à Combus si elles servent seulement à dédommager la société dans le cadre de ses obligations de service public et respectent les quatre critères Altmark.

Applicabilité du principe de l'investisseur en économie de marché

(280) L'essence du principe de l'investisseur en économie de marché a été établie par la Commission dans sa communication aux États membres relative à l'application des articles 92 et 93 du traité CEE et de l'article 5 de la directive 80-723-CEE de la Commission aux entreprises publiques du secteur manufacturier (ci-après dénommée "la communication") [42]. En outre, les arrêts de la CJCE et du TPI ont précisé davantage la notion [43].

(281) Selon ces textes et arrêts, la Commission tiendra compte des possibilités réelles pour une entreprise bénéficiaire d'obtenir des ressources financières équivalentes en ayant recours au marché normal des capitaux. Il n'y a pas d'aide d'État lorsqu'il s'agit d'un nouveau capital accordé dans des conditions qui seraient acceptables pour un investisseur privé fonctionnant dans les conditions normales d'une économie de marché [44].

(282) Le paragraphe 35 de la communication s'applique aux apports de capitaux. Il indique qu'un apport en capital doit être considéré comme une aide lorsque la situation financière de l'entreprise et notamment la structure et le volume de l'endettement sont tels qu'il ne paraît pas justifié d'escompter une rémunération normale du capital (sous forme de dividendes ou de plus-values) dans des délais raisonnables.

(283) Le paragraphe 39 de la communication définit des critères similaires pour les prêts et explique que, lorsqu'un prêt non garanti est accordé à une société qui serait normalement dans l'impossibilité d'obtenir des crédits (par exemple parce que ses perspectives de remboursement sont médiocres), le prêt équivaut effectivement à une subvention et la Commission le considérera comme telle.

(284) Le comportement de l'investisseur public doit donc être comparé au comportement "hypothétique" d'un investisseur privé, tel une holding privée ou un groupe privé d'entreprises poursuivant une politique structurelle, globale ou sectorielle, et guidé par des perspectives de rentabilité à plus long terme [45]. Un apport de capital nécessaire pour assurer la survie d'une entreprise qui connaît des difficultés passagères, mais qui, le cas échéant, serait en mesure de retrouver sa rentabilité après la mise en œuvre des mesures nécessaires, ne constitue pas forcément une aide dans l'hypothèse où un investisseur privé aurait fait la même analyse.

(285) En conséquence, la Commission doit évaluer si un investisseur privé et propriétaire d'une société similaire à Combus aurait agi comme le Gouvernement danois en accordant les mesures en question. Si la Commission estime que le Gouvernement danois a agi dans le respect du principe de l'investisseur en économie de marché pour l'une ou les deux mesures, la ou les mesures ne constitue(nt) pas une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE.

(286) Aux considérants 82 à 89 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a émis des doutes quant au fait qu'un investisseur privé dans une situation similaire aurait agi comme le Gouvernement danois.

Appréciation de la mesure de 1999 par rapport au principe de l'investisseur en économie de marché

(287) Le Gouvernement danois affirme que la mesure de 1999 respecte le principe de l'investisseur privé. Ceci est également la raison pour laquelle elle n'avait pas été notifiée à la Commission avant sa mise en œuvre.

(288) La Commission note que le Danemark n'a, à aucun moment, présenté une analyse économique qui démontrait qu'il était raisonnablement possible d'attendre de cette mesure un retour sur investissement comparable à celui qu'un investisseur privé attendrait dans le secteur des transports par autobus.

(289) La Commission observe en outre que le conseiller financier du Gouvernement danois, Alfred Berg, a exprimé dans ses deux notes de novembre 1998 et d'avril 1999 son inquiétude sur le fait qu'il n'y avait "pas de garantie d'un retour sur investissement positif" si le Danemark décidait de rester propriétaire de Combus afin de la restructurer après une injection de capitaux. Le projet de loi adopté par le parlement danois en mai 1999, autorisant l'augmentation de capital, indique également qu'il était improbable que l'État soit en mesure de récupérer le capital qu'il était sur le point d'investir dans Combus.

(290) La Commission conclut que le Danemark n'a pas fourni de preuves convaincantes que l'État pouvait raisonnablement attendre un retour sur investissement comparable à celui qu'un investisseur privé aurait exigé.

(291) Quant au raisonnement d'"évaluation de groupe", selon la jurisprudence citée ci-dessus (affaire 303-88), la Commission n'exclut pas que l'État ou des entreprises publiques puissent supporter les pertes de l'une de leurs filiales afin de lui permettre de cesser ses activités dans les meilleures conditions possibles, s'ils peuvent prouver que le coût associé qu'ils supportent est inférieur aux dommages économiques qu'ils auraient subis dans d'autres scénarios. La Commission a par exemple appliqué ce raisonnement dans l'affaire C 53-2003, ABX [46], points 196 à 216, en prenant en compte les coûts supportés par les activités du reste du groupe qui étaient en relation directe avec la filiale en difficulté financière, affaire pour laquelle le lien entre la fermeture de la filiale et l'effet sur le reste du groupe avait réellement été prouvé. La Commission considère que ce n'est pas le cas dans la situation présente, étant donné que les autorités danoises n'ont pas prouvé que le lien entre l'activité économique de Combus et les autres activités économiques de l'État (en particulier en tant que propriétaire d'autres sociétés qui n'ont pas de lien particulier avec Combus) est suffisamment fort pour tirer une telle conclusion. Notamment, à défaut d'autres arguments, la Commission n'est pas convaincue que les notations d'autres entreprises publiques, normalement basées sur les mérites de chaque entreprise, auraient été fortement influencées par le sort de Combus.

(292) La Commission n'est pas non plus convaincue par l'argument selon lequel la faillite de Combus aurait nui à la réputation de l'État en tant qu'investisseur, ou qu'elle aurait compromis indûment son programme de privatisation en jetant un doute sur la sécurité de l'emploi de ses anciens fonctionnaires. En effet, en ce qui concerne le premier point, les investisseurs raisonnables parviennent parfois à la conclusion qu'ils doivent mettre un terme à des activités non rentables; quant au second point, il semble plutôt contradictoire d'affirmer que l'État a dû payer pour que des fonctionnaires acceptent des contrats privés tout en continuant de supporter les coûts liés au maintien de leur emploi.

Appréciation de la mesure de 2001 par rapport au principe de l'investisseur en économie de marché

(293) En ce qui concerne la mesure de 2001, la Commission note que le Gouvernement danois, à la suite de la réception de l'offre initiale d'Arriva en automne 2000, a réalisé une évaluation des différentes options disponibles pour le Danemark concernant Combus, à savoir une dissolution progressive sur 5 ans, une continuation avec de meilleurs contrats pendant 6 ans, une continuation pendant un an sans refinancement des dettes, une faillite immédiate et l'offre d'achat d'Arriva. Les résultats de cette étude, présentés dans le tableau 5 de la présente décision, montrent que l'option "continuation pendant un an" (valeur positive de 71 millions de DKK) était de loin la plus attrayante, suivie par la dissolution progressive sur 5 ans (-331 millions de DKK) et la continuation avec nouveaux contrats plus favorables pendant 6 ans (-315 millions de DKK). La vente à Arriva aux conditions de son offre initiale a été estimée à -390 millions de DKK.

(294) Il n'y a aucune indication que le Gouvernement danois a refait cette évaluation à la suite de l'amélioration de l'offre d'Arriva. Étant donné que la somme d'argent investie par le Gouvernement danois par la mesure de 2001, à savoir 140 millions de DKK, ajoutée aux garanties illimitées et aux garanties plafonnées à 58,9 millions, est largement supérieure à la première option évaluée dans l'étude, la Commission considère que les autorités danoises, en décidant la mesure de 2001, ne pouvaient pas raisonnablement penser qu'un investisseur privé aurait agi de la même manière.

(295) En ce qui concerne l'appréciation de groupe et la protection de l'image du Gouvernement danois, la Commission rejette les arguments pour la même raison que pour les mesures de 1999.

(296) En conclusion, la Commission considère qu'un investisseur privé n'aurait pas agi comme le Gouvernement danois l'a fait en ce qui concerne la mesure de 2001.

Application de la jurisprudence Altmark

(297) Selon l'arrêt Altmark, "des subventions publiques visant à permettre l'exploitation de services réguliers de transports urbains, suburbains ou régionaux ne tombent pas sous le coup de cette disposition dans la mesure où de telles subventions sont à considérer comme une compensation représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises bénéficiaires pour exécuter des obligations de service public" [47]. À cet égard, la CJCE a défini quatre conditions à remplir pour qu'une subvention publique constitue "une compensation pour une obligation de service public".

(298) Le TPI, cependant, a déclaré dans son arrêt Combus qu'au moins une de ces conditions n'était pas remplie dans le cas présent, étant donné que les facteurs sur la base desquels la mesure de restructuration avait été calculée n'avaient pas été établis de manière objective et transparente avant la conclusion des contrats de service public [48].

(299) En conséquence, la jurisprudence Altmark ne peut pas être appliquée à la mesure de restructuration accordée par le Gouvernement danois à Combus [49].

Conclusion: présence d'un avantage

(300) En conséquence, les deux mesures de 1999 et de 2001 ont bien conféré un avantage économique à Combus.

6.1.4. EFFET SUR LES ÉCHANGES COMMERCIAUX INTRACOMMUNAUTAIRES ET SUR LA CONCURRENCE

(301) En outre, pour être qualifiée d'aide, la mesure doit fausser la concurrence et affecter les échanges commerciaux entre les États membres.

(302) À cet égard, il convient d'abord d'observer qu'une subvention publique accordée à une entreprise qui assure des services de transport uniquement locaux ou régionaux et dans les limites des frontières de son pays d'origine peut tout de même avoir un effet sur les échanges commerciaux entre des États membres.

(303) Dans son arrêt Altmark, le Tribunal a déclaré que "lorsqu'un État membre accorde une subvention publique à une entreprise, la fourniture de services de transport par ladite entreprise peut s'en trouver maintenue ou augmentée, avec cette conséquence que les chances des entreprises établies dans d'autres États membres de fournir leurs services de transport sur le marché de cet État en sont diminuées (voir, en ce sens, arrêts du 13 juillet 1988, France/Commission, 102-87, Rec. p. 4067, point 19; du 21 mars 1991, Italie/Commission, C-305-89, Rec. p. I-1603, point 26, et du 14 septembre 1994, Espagne/Commission, C-278-92 à C-280-92, Rec. p. I-4103, point 40)" [50].

(304) En effet, plusieurs États membres ont commencé de façon unilatérale en 1995 à ouvrir certains marchés des transports à la concurrence d'entreprises établies dans d'autres États membres, de sorte qu'un certain nombre d'entreprises proposent déjà leurs services de transport urbains, suburbains ou régionaux dans des États membres autres que leur État d'origine [51].

(305) Au Danemark, la déréglementation du marché des transports par autobus depuis 1990 a changé la nature de la prestation de services de bus, passant d'un marché réservé à un marché permettant la concurrence entre les entreprises. Les sociétés danoises et les autres sociétés de l'Union européenne peuvent entrer en concurrence pour la prestation des services soumis aux appels d'offres lancés par les pouvoirs publics régionaux et locaux. Des conditions similaires s'appliquent dans d'autres États membres; Arriva est par exemple également active en Suède et aux Pays-Bas.

(306) La libéralisation du marché des transports par autobus au Danemark et dans d'autres États membres a été accompagnée au niveau communautaire par la directive 92-50-CEE, qui oblige les États membres à lancer des appels d'offres pour les contrats de service public de transport par autobus. À la lumière de la directive 92-50-CEE, la CJCE, dans l'affaire Concordia, a maintenu que l'objectif de la coordination des procédures de passation des marchés publics au niveau communautaire est d'éliminer les entraves à la libre circulation des services et des marchandises [52].

(307) Étant donné que le marché des transports par autobus est partiellement libéralisé au niveau communautaire à la suite de la décision unilatérale de plusieurs États membres d'ouvrir leurs marchés, accompagnée par l'entrée en vigueur de la directive 92-50-CEE, il existe une concurrence entre les prestataires du marché des transports par autobus.

(308) En conséquence, la mesure de restructuration peut améliorer la position de Combus et de son acheteur par rapport à ses concurrents au sein de l'Union européenne, affectant ainsi à la fois la concurrence entre les entreprises et les échanges commerciaux entre les États membres.

6.1.5. CONCLUSION: PRÉSENCE D'AIDE D'ÉTAT

(309) La Commission conclut que la mesure de restructuration constitue une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE.

6.2. APPRÉCIATION DE LA COMPATIBILITÉ DES MESURES D'AIDE AVEC LE MARCHÉ COMMUN

6.2.1. COMPATIBILITÉ DES MESURES D'AIDE AVEC LE MARCHÉ COMMUN

(310) Selon l'article 87, paragraphe 1, CE, l'aide d'État est en principe incompatible avec le marché commun. Dans le cas présent, l'aide d'État pourrait néanmoins être compatible avec le marché commun en vertu du règlement (CEE) n° 1191-69 ou de l'article 87, paragraphe 3, point c), CE, comme stipulé par les lignes directrices communautaires concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté de 1999. Aucune autre disposition en matière de compatibilité n'est applicable dans le cas présent.

6.2.2. COMPATIBILITÉ DE LA MESURE DE 1999 ET/OU DE 2001 EN VERTU DU RÈGLEMENT (CEE) n° 1191-69

(311) La décision d'ouvrir la procédure comporte (aux considérants 90 à 96) une brève description expliquant pourquoi la mesure de restructuration accordée par l'État danois à Combus ne peut pas être considérée comme compatible avec le marché commun en vertu de l'article 73 CE et du règlement (CEE) n° 1169-91. Ni le Gouvernement danois ni les tiers n'ont contesté le raisonnement de la Commission sur ce point.

(312) La Commission conclut donc, pour les raisons exposées dans la décision d'ouvrir la procédure, que la mesure de restructuration ne peut être considérée comme compatible avec le marché commun en vertu de l'article 73 CE et du règlement (CEE) n° 1169-91.

6.2.3. COMPATIBILITÉ DE LA MESURE DE 1999 EN VERTU DE L'ARTICLE 87, PARAGRAPHE 3, POINT C), CE

(313) L'article 87, paragraphe 3, point c), CE, prévoit que, "les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun".

(314) Sur la base de cet article, la Commission a adopté des lignes directrices communautaires pour les aides d'État au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté. La Commission a adopté ses lignes directrices initiales pour les aides d'État au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté en 1994 [53]. Une nouvelle version des lignes directrices a été adoptée en 1999 [4] suivie par la version la plus récente des lignes directrices datant de 2004 [54].

(315) Quant à l'application ratione temporis de ces lignes directrices, les points 103 et 104 des lignes directrices de 2004 déclarent, en ce qui concerne une aide non notifiée:

"La Commission examinera la compatibilité avec le marché commun de toute aide au sauvetage ou à la restructuration octroyée sans son autorisation et donc en violation de l'article 88, paragraphe 3, du traité sur la base des présentes lignes directrices si l'aide, ou une partie de celle-ci, a été octroyée après leur publication au Journal officiel de l'Union européenne."

(316) Les points 100 et 101 des lignes directrices de 1999 sont identiques à ceux des lignes directrices de 2004.

(317) La mesure de 1999 accordée à Combus constitue une aide non notifiée. Elle a été accordée avant l'entrée en vigueur des lignes directrices de 1999. En conséquence, les lignes directrices "restructuration" de 1994 s'appliquent à la mesure de 1999.

(318) Le point 3.2.2 des lignes directrices "restructuration" de 1994 expose les conditions suivantes pour l'autorisation d'une aide à la restructuration:

- Plan de restructuration. L'aide à la restructuration doit être liée à un programme de restructuration ou de redressement viable, qui doit être présenté à la Commission avec toutes les précisions nécessaires.

- Viabilité économique. La viabilité de l'entreprise doit être rétablie.

- Atténuation des effets négatifs sur les concurrents. Des mesures doivent être prises pour atténuer autant que possible les conséquences défavorables pour les concurrents.

- Proportionnalité. L'aide doit être proportionnée aux coûts et avantages de la restructuration.

- Rapport annuel et contrôle. L'État membre doit fournir un rapport annuel sur l'aide pour permettre à la Commission de contrôler que le plan de restructuration est appliqué de manière adéquate.

- Aide unique. L'aide à la restructuration doit être accordée une fois seulement.

Plan de restructuration et viabilité économique

(319) En ce qui concerne le plan de restructuration, le point 3.2.2.A des lignes directrices "restructuration" de 1994 expose les exigences suivantes:

"la condition sine qua non de tous les plans de restructuration est qu'ils doivent permettre de rétablir dans un délai raisonnable la viabilité à long terme de l'entreprise, sur la base d'hypothèses réalistes en ce qui concerne ses conditions d'exploitation futures. En conséquence, l'aide à la restructuration doit être liée à un programme viable de restructuration ou de redressement, qui doit être présenté à la Commission avec toutes les précisions nécessaires. Ce plan doit restaurer la compétitivité de l'entreprise dans un délai raisonnable. L'amélioration de la viabilité doit résulter principalement de mesures internes prévues par le plan de restructuration et elle ne peut être basée sur des facteurs externes sur lesquels l'entreprise ne peut guère influer tels que des augmentations de prix ou de la demande, que si les hypothèses avancées quant à l'évolution du marché sont largement acceptées. Une bonne restructuration devrait impliquer l'abandon des activités structurellement déficitaires.

Pour satisfaire au critère de viabilité, le plan de restructuration doit permettre à l'entreprise de couvrir tous ses coûts, y compris les coûts d'amortissement et les charges financières, ainsi que d'obtenir une rentabilité minimale des capitaux investis qui lui permette, après sa restructuration, de ne plus faire appel à l'État et d'affronter la concurrence en ne comptant plus que sur ses seules forces."

(320) En 1999, avant l'injection de capitaux, Kromann & Münter avaient présenté au Gouvernement danois un plan pour le redressement financier de Combus et la direction de Combus avait préparé un plan de restructuration opérationnel, formalisé dans une note de KPMG. Comme le Danemark considérait à ce moment-là que la décision respectait le principe de l'investisseur privé, il n'a pas présenté ces documents à la Commission.

(321) En ce qui concerne le plan de restructuration et la viabilité économique de Combus, deux questions se sont posées au cours de la procédure:

- Danske Busvognmaend considère qu'aucun plan de restructuration n'était disponible au moment où l'injection de capitaux de 1999 a été effectuée. De plus, Danske Busvognmaend prétend qu'un plan de restructuration ne peut pas être mis sur pied a posteriori,

- Les conditions exposées dans les lignes directrices de 1994 pour un plan de restructuration sont-elles remplies?

Période de disponibilité du plan de restructuration

(322) La Commission considère que, concernant la période de disponibilité du plan de restructuration, il est nécessaire de distinguer l'existence matérielle du plan et sa présentation à la Commission.

(323) Existence matérielle du plan de restructuration. La CJCE a décidé dans l'affaire France/Commission que les autorités de l'État membre qui accorde l'aide à la restructuration doivent être en possession, "à la date de l'octroi des aides litigieuses, d'un plan de restructuration conforme aux exigences [des lignes directrices concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration]" [55]. Dans le cas présent, ceci signifie que le Danemark devait être en possession d'un projet de restructuration satisfaisant aux exigences des lignes directrices "restructuration" de 1994 au plus tard quand la première injection de capitaux a été effectuée en 1999.

(324) Comme décrit ci-dessus, l'injection de capitaux en 1999 était basée sur un calcul des besoins de capital de Combus et sur un plan de restructuration qui avaient été élaborés par l'entreprise juridique Kromann & Münter et par la direction de Combus. Le plan de restructuration prévoyait que Combus reviendrait à la viabilité économique en 2001 si une injection de capitaux de 300 millions de DKK était effectuée et si la direction de la société mettait en application les mesures de restructuration prévues. Le plan de restructuration constitue la base sur laquelle le ministère danois des transports a préparé le projet de loi confidentiel du 27 mai 1999 approuvant l'injection de capitaux.

(325) La Commission conclut que l'aide à la restructuration à Combus a été octroyée seulement après que le Gouvernement danois a disposé d'un plan de restructuration. La question de savoir si ce plan de restructuration répond aux exigences des lignes directrices "restructuration" de 1994 reste ouverte.

(326) Présentation du plan de restructuration à la Commission. Comme le souligne à juste titre le Gouvernement danois dans ses observations à la CJCE, la Commission a déclaré que, dans l'affaire France/Commission, "le gouvernement français n'a pas présenté à la Commission un plan de restructuration crédible" et "que, depuis l'ouverture de la procédure, un tel plan n'a pas été soumis à la Commission par les autorités françaises" [56]. Il résulte de cette déclaration, qui n'a pas été contredite par le Tribunal, que le plan de restructuration doit être disponible pour la Commission au plus tard à la date à laquelle la Commission prend sa décision.

(327) Dans la présente affaire, les autorités danoises ont présenté à la Commission en avril 2007 un total de quatre notes datées du 26 avril 1999, du 15 mai 1999 et deux fois du 18 mai 1999. Trois des notes ont été rédigées par Kromann & Münter, une par KPMG. Les autorités danoises considèrent que les trois notes de Kromann & Münter constituent le plan de restructuration financier et la note de KPMG le plan de restructuration opérationnel.

Plan de restructuration satisfaisant aux exigences des lignes directrices de 1994

(328) Le Gouvernement danois a déclaré à la Commission que les quatre notes de Kromann & Münter et de KPMG constituent un plan de restructuration satisfaisant aux exigences des lignes directrices de 1994.

(329) La Commission constate que la note de KPMG répète tout simplement les intentions du conseil d'administration et de la direction de Combus, telles qu'elles avaient été décidées en novembre 1998 et en avril 1999. KPMG fait remarquer qu'ils n'ont pas réalisé un examen budgétaire, mais qu'ils ont travaillé sur les hypothèses faites par Combus. En d'autres termes, KPMG n'avait pas vérifié si les hypothèses sur lesquelles se basait son travail étaient réalistes. La Commission considère donc que le plan de restructuration ne remplit pas le critère "basé sur des hypothèses réalistes", parce que le Gouvernement danois n'a jamais vérifié si les hypothèses étaient réalistes.

(330) En outre, la Commission note que la note de KPMG analyse seulement certains domaines d'activité de Combus et ce non pas sur la base des contrats individuels de transport par autobus, mais sur la base d'hypothèses sommaires au sujet des zones de bus. Le plan de restructuration est donc incomplet parce qu'il couvre seulement une partie des activités de Combus, et pas de façon suffisamment détaillée, étant donné qu'il n'est pas basé sur les contrats individuels qui forment la base de l'activité de Combus.

(331) Enfin, la Commission note que les mesures de restructuration proposées ne sont pas décomposées par zone de bus et que des objectifs individuels en matière d'économies ne sont pas non plus attribués à chaque mesure individuelle de restructuration. De plus, les comptables n'ont pas vérifié si les réductions de coûts attendues par la direction étaient réalistes.

(332) Les trois documents concernant la restructuration financière ne traitent pas du tout de la restructuration opérationnelle. Ainsi, ils ne complètent pas les lacunes laissées par la note de KPMG.

(333) Au regard de ces éléments, la Commission conclut que les quatre documents présentés par le Danemark comme plan de restructuration ne remplissent pas les conditions définies dans les lignes directrices de 1994 pour un plan de restructuration.

Conclusion sur la mesure de 1999

(334) L'existence d'un plan de restructuration répondant aux exigences des lignes directrices est une condition sine qua non pour l'approbation d'une aide à la restructuration. Ainsi, et sans examiner les autres critères, la Commission conclut que la mesure de 1999 ne peut pas être autorisée sur la base des lignes directrices "restructuration" de 1994.

6.2.4. COMPATIBILITÉ DE LA MESURE DE 2001 EN VERTU DE L'ARTICLE 87, PARAGRAPHE 3, POINT C), CE

(335) L'article 87, paragraphe 3, point c), CE, prévoit que "les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun".

(336) Sur la base de cet article, la Commission a adopté des lignes directrices communautaires pour les aides d'État au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté. La Commission a adopté ses lignes directrices initiales pour les aides d'État au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté en 1994 [57]. Une nouvelle version des lignes directrices a été adoptée en 1999 [58] suivie par la version la plus récente des lignes directrices datant de 2004 [59].

(337) Quant à l'application ratione temporis de ces lignes directrices, les points 103 et 104 des lignes directrices de 2004 déclarent, en ce qui concerne une aide notifiée:

"Les notifications enregistrées par la Commission avant le 10 octobre 2004 seront examinées au regard des critères en vigueur au moment de la notification."

(338) Les points 100 et 101 des lignes directrices de 1999 sont identiques à ceux des lignes directrices de 2004.

(339) La mesure de 2001 accordée à Combus constitue une aide notifiée. Elle a été notifiée avant l'entrée en vigueur des lignes directrices de 2004 et après l'entrée en vigueur des lignes directrices de 1999. En conséquence, les lignes directrices "restructuration" de 1999 s'appliquent à la mesure de 2001.

(340) Le point 3.2 des lignes directrices "restructuration" de 1999 expose les conditions suivantes pour l'autorisation d'une aide à la restructuration:

- L'entreprise doit pouvoir être considérée comme étant en difficulté au sens des lignes directrices.

- La viabilité de l'entreprise doit être rétablie. Pour cette raison, l'octroi de l'aide est conditionné par la mise en application du plan de restructuration qui doit être approuvé par la Commission. L'entreprise doit mettre en application l'intégralité du plan de restructuration.

- Des mesures doivent être prises pour atténuer autant que possible les conséquences défavorables pour les concurrents.

- L'aide doit être limitée au minimum et une contribution importante est attendue du bénéficiaire.

- L'État membre doit fournir un rapport annuel sur l'aide pour permettre à la Commission de contrôler que le plan de restructuration est appliqué de manière adéquate.

- L'aide à la restructuration doit être accordée une fois seulement.

Combus en tant qu'entreprise en difficulté

(341) La Commission a établi dans sa décision d'ouvrir la procédure que Combus était une entreprise en difficulté au sens des lignes directrices "restructuration" de 1999. Ni le Gouvernement danois ni Danske Busvognmaend n'ont contesté cette constatation. En conséquence, la Commission conclut que Combus était une entreprise en difficulté.

Plan de restructuration et restauration de la viabilité à long terme

(342) L'octroi de l'aide à la restructuration est conditionné par la mise en application du plan de restructuration qui doit être approuvé par la Commission pour toutes les mesures d'aide individuelles. L'aide à la restructuration doit donc être liée à un plan de restructuration viable vis-à-vis duquel l'État membre prend un engagement [60].

(343) Le plan de restructuration doit notamment comprendre:

- Une étude de marché.

- Une description des circonstances ayant conduit aux difficultés de l'entreprise, fournissant ainsi une base pour évaluer si les mesures proposées sont adaptées. Elle doit permettre à l'entreprise de progresser vers une nouvelle structure lui offrant des perspectives de viabilité à long terme et la possibilité de fonctionner avec ses propres ressources.

- Une description pour un redressement qui permettra à la société, une fois la restructuration achevée, de couvrir tous ses coûts, y compris les charges d'amortissement et les charges financières. Le rendement espéré du capital investi doit être suffisant pour permettre à l'entreprise restructurée d'être compétitive grâce sur la base de ses mérites propres.

(344) Le Gouvernement danois a transmis à la Commission le plan de restructuration pour Combus les 8 et 23 janvier 2001 (voir la description détaillée dans la partie II).

(345) En ce qui concerne le projet de restructuration de 2001 et la viabilité économique de Combus, la Commission a émis des doutes au sujet de la viabilité économique de Combus dans sa décision d'ouvrir la procédure.

(346) Les points 31 à 34 des lignes directrices "restructuration" de 1999 définissent à cet égard que le plan de restructuration "doit permettre de rétablir dans un délai raisonnable la viabilité à long terme de l'entreprise, sur la base d'hypothèses réalistes concernant les conditions d'exploitation future "et également que" l'amélioration de la viabilité doit résulter principalement de mesures internes prévues par le plan de restructuration. Elle ne pourrait être basée sur des facteurs externes, sur lesquels l'entreprise ne peut guère influer, tels que des variations de prix ou de la demande, que si les hypothèses avancées sur l'évolution du marché sont largement acceptées". La restructuration doit "impliquer l'abandon des activités, qui, même après restructuration, resteraient structurellement déficitaires".

(347) Danske Busvognmaend considère dans ses observations que Combus n'était pas économiquement viable en tant qu'entreprise publique, mais seulement après sa vente à Arriva.

(348) Dans son arrêt Combus, le TPI a estimé que "le raisonnement de la Commission doit, au contraire, être considéré comme l'expression d'un doute sérieux sur la viabilité de Combus au sens de la disposition susmentionnée et des lignes directrices, doute que la Commission ne se sentait pourtant pas obligée d'éclaircir dès lors que l'article 73 CE lui semblait constituer une base juridique suffisante pour l'autorisation de l'aide en question. Or, cette dernière disposition ne pouvant pas être invoquée à cet effet [...], le versement des 300 millions de DKK ne trouve plus d'autorisation valable dans la décision attaquée [...] Par conséquent, la viabilité de Combus ne saurait en aucun cas être considérée comme acquise" [61].

(349) Ces doutes, que la Commission a exposés dans sa décision d'ouvrir la procédure (considérants 106 à 109), étaient liés au fait que la Commission n'avait pas établi la viabilité économique de Combus sans la partie de l'aide d'État que la Commission avait autorisée, dans sa décision initiale, comme compensation de service public. Comme le TPI a statué que cette aide ne pouvait pas être autorisée en tant que compensation de service public, il a conclu que la viabilité économique de Combus n'était plus établie dans la décision initiale de la Commission.

(350) Comme le Gouvernement danois le remarque à juste titre, le TPI n'a pas effectué d'analyse économique du plan de restructuration pour annuler la décision initiale de la Commission. Au contraire, le raisonnement est formel et logique: étant donné que la Commission s'était prononcée, dans sa décision initiale, sur la question de la viabilité économique sur la base de la partie de l'aide qu'elle avait autorisée en se basant sur l'article 73 du traité CE (328 millions de DKK) comme compensation pour les contrats de service public, et étant donné le TPI avait estimé que cette aide ne pouvait pas être autorisée sur cette base juridique, la Commission a conclu que le paiement de cette partie de l'aide n'était plus valablement autorisé et donc que le raisonnement menant à la conclusion de la viabilité économique était logiquement privé de sa base.

(351) En effet, dans sa décision initiale, la Commission avait considéré que 328 millions de DKK sur les 490 millions constituaient une compensation pour des obligations de service public et seulement 162 millions de DKK une aide à la restructuration [62]. Sur la base de cette appréciation, la Commission a conclu:

"En tenant compte des mesures de restructuration et de l'aide d'État déjà discutée dans le cadre du règlement 1191-69, il pourrait être envisagé que Combus redevienne viable. Néanmoins, cette viabilité ne respecte pas, au sens strict du terme, les lignes directrices parce qu'elle dépend d'une autre aide d'État."

(352) Dans la décision présente, la Commission considère les mesures de 1999 et de 2001 comme deux mesures distinctes. La mesure de 1999, une augmentation de capital de 200 millions de DKK et un emprunt subordonné de 100 millions de DKK, a été considérée dans le point précédent comme une aide d'État illégale et incompatible avec le marché commun, qui doit être récupérée auprès de Combus. Ainsi, Combus ne pouvait pas compter sur cet argent pour démontrer la restauration de sa viabilité économique.

(353) Même si l'aide totale [62], prévue conjointement par les mesures de 1999 et de 2001 aurait pu permettre le retour de Combus à la viabilité à partir de 2006 (voir la prévision du chiffre d'affaires et des bénéfices dans le tableau 7 ci-dessus), le retour à la viabilité devient irréaliste si Combus doit rembourser 300 millions de DKK au Gouvernement danois parce que cette somme constitue une aide d'État illégale et incompatible avec le marché commun.

(354) La Commission conclut que même si on pouvait s'attendre à ce que Combus revienne à la viabilité économique en 2006, sur la base du plan de restructuration présenté en 2001, ceci n'était plus réaliste une fois établi que les mesures de 1999 constituaient une aide d'État illégale et incompatible avec le marché commun.

(355) La Commission conclut que le plan de restructuration n'assure pas la viabilité économique de Combus parce qu'il est basé sur l'hypothèse incorrecte que Combus n'a pas à rembourser au Gouvernement danois l'aide d'État illégale et incompatible reçue en 1999.

Prévention des distorsions de concurrence indues

(356) Les points 35 à 39 des lignes directrices "restructuration" de 1999 exposent les conditions suivantes:

"c) Prévention des distorsions de concurrence indues

(35) Des mesures doivent être prises pour atténuer les conséquences défavorables pour les concurrents. Dans le cas contraire, l'aide doit être considérée comme "contraire à l'intérêt commun" et donc incompatible avec le marché commun.

(36) Cette condition se traduit, le plus souvent, par une limitation de la présence que l'entreprise peut assumer sur son ou ses marchés à l'issue de la période de restructuration.

[...]

(37) La limitation ou la réduction forcée de la présence sur le ou les marchés en cause sur lesquels l'entreprise opère représente une contrepartie pour les concurrents. Cette contrepartie doit être en rapport avec les effets de distorsion causés par l'aide, et notamment en rapport avec le poids relatif de l'entreprise sur son ou ses marchés. La Commission détermine son ampleur sur la base de l'étude de marché jointe au plan de restructuration et, lorsque la procédure a été ouverte, sur la base des éléments d'information fournis par les intervenants. La réduction de présence de l'entreprise est mise en œuvre par le plan de restructuration et les conditions qui peuvent y être attachées.

[...]

(39) Les contreparties pourront prendre des formes différentes, selon que l'entreprise opère ou non dans un marché surcapacitaire. [...] Dans le cas où [...] il n'y a pas dans la Communauté ni dans l'EEE de surcapacités structurelles sur un marché desservi par le bénéficiaire de l'aide, la Commission examinera néanmoins l'opportunité d'exiger des contreparties. Dans les cas où celles-ci comprennent une réduction de la capacité de l'entreprise concernée, cette réduction pourra prendre la forme de cessions d'actifs ou de filiales. La Commission devra examiner les contreparties proposées par l'État membre, sous quelque forme que ce soit, et déterminer si l'ampleur de ces dernières est suffisante pour atténuer les effets potentiels de distorsion de concurrence. Dans l'examen des contreparties nécessaires, la Commission tiendra compte de la situation du marché et notamment de son niveau de croissance et du degré de couverture de la demande."

(357) Dans sa décision d'ouvrir la procédure (considérants110 à 115), la Commission a émis des doutes sur le fait que les circonstances particulières de l'affaire justifieraient de ne pas prendre de mesures pour atténuer tout effet négatif de l'aide sur la concurrence.

(358) Notamment, la Commission a envisagé la possibilité que Combus mette une partie de ses contrats de service public sur le marché. Les contrats de service public de Combus sont arrivés à terme progressivement. En effet, à la fin de 2003, environ 50 % des contrats, en termes de valeur, devaient arriver à terme. Le dernier contrat a expiré en 2006.

(359) La Commission a souligné dans sa décision d'ouvrir la procédure (considérant 113) qu'il est important d'évaluer les éventuels effets indus sur la concurrence ex tunc, c'est-à-dire au moment d'octroyer l'aide à la restructuration.

(360) À cet égard, la Commission a affirmé que Combus aurait pu résilier ses contrats de service public conformément à l'article 14, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1191-69 et que ceci aurait pu constituer une mesure compensatoire appropriée.

(361) Le Danemark réfute l'existence de cette possibilité dans sa réponse à la première lettre. En effet, l'article 14, paragraphe 4, stipule:

"Toute entreprise qui a l'intention de mettre fin ou d'apporter des modifications substantielles à un service de transport qu'elle fournit au public de manière continue et régulière et qui n'est pas couvert par le régime du contrat ou de l'obligation de service public en informe les autorités compétentes de l'État membre avec un préavis d'au moins trois mois. Les autorités compétentes peuvent renoncer à ladite information. Cette disposition ne porte pas atteinte aux autres procédures nationales applicables concernant le droit de mettre fin à des services de transport ou de les modifier" [63].

(362) Ainsi, selon l'article 14, paragraphe 4, il est possible de résilier un service de transport seulement si le service en question n'est pas couvert par le régime de contrat ou le régime imposé d'obligation de service public. Il est clair d'après les faits de la présente affaire que les contrats de Combus étaient couverts par le régime de contrat [64]. Si Combus avait résilié de façon unilatérale ses contrats de service public, elle aurait été passible d'actions en responsabilité civile de la part des autorités municipales et régionales avec lesquelles ces contrats avaient été conclus.

(363) La Commission conclut que les arguments du Gouvernement danois selon lesquels Combus ne pouvait pas résilier ses contrats conformément à l'article 14, paragraphe 4, est valable.

(364) Néanmoins, la Commission observe qu'il était évidemment possible pour Combus de céder des contrats de service public, comme Arriva a vendu environ 50 % des contrats à Connex quelques mois seulement après avoir acquis Combus.

(365) Au moment d'accorder l'aide à la restructuration, Combus n'a pas été obligée par le Gouvernement danois de céder un seul contrat de service public, elle a pu garder tous ses contrats. D'après les notes préparées par le conseiller financier du Gouvernement danois, Alfred Berg, ceci était intentionnel, car on s'attendait à ce que la vente en bloc engendre un prix de vente supérieur.

(366) Pour l'évaluation du dossier, le fait que Combus ait effectivement été scindée en deux par la vente de 50 % de ses actifs à Connex en mai 2001 n'a aucune incidence. Pour les raisons déjà expliquées dans la décision d'ouvrir la procédure d'enquête, cette scission ne peut pas être considérée en tant que telle comme une mesure compensatoire suffisante [65], étant donné qu'Arriva n'était pas légalement tenue de vendre une partie de ses actifs selon les termes du contrat de vente. De plus, la Commission note que la vente n'a pas eu lieu dans le cadre d'une procédure ouverte, transparente et équitable mais après des négociations exclusives entre Arriva et Connex.

(367) La Commission conclut que le Danemark n'a pas pris de mesures compensatoires pour éviter des distorsions de concurrence indues et ceci malgré le fait qu'il existait au moins une possibilité de mettre en place lesdites mesures, à savoir la vente d'une part déterminée des contrats de service public de Combus à des concurrents dans le cadre d'une procédure ouverte, transparente et équitable.

(368) À la lumière de la part de marché importante dont disposaient Combus et Arriva sur le marché des transports par autobus danois au moment de la vente de Combus, la Commission considère que l'absence totale de mesures compensatoires a créé des distorsions de concurrence indues sur le marché en question. Ainsi, la Commission considère que la mesure de 2001 ne répond pas aux conditions définies aux points 35 à 39 des lignes directrices "restructuration" de 1999.

Conclusion: Incompatibilité des mesures de 2001

(369) La Commission conclut que les mesures de 2001 ne répondent pas à au moins deux des conditions définies dans les lignes directrices "restructuration" de 1999, à savoir la condition de "viabilité économique" et la condition de "prévention des distorsions de concurrence indues".

(370) Il n'est donc pas nécessaire d'analyser les conditions restantes pour conclure que les mesures de 2001 sont incompatibles avec le marché commun.

6.3. CONCLUSION: LES MESURES DE 1999 ET DE 2001 CONSTITUENT UNE AIDE D'ÉTAT INCOMPATIBLE AVEC LE MARCHÉ COMMUN

(371) La Commission considère que la mesure de 1999 et la mesure de 2001 prises par le Danemark en faveur de Combus ne sont compatibles avec le marché commun en vertu d'aucune disposition du traité.

7. RÉCUPÉRATION

(372) L'article 14 du règlement (CE) n° 659-1999 dispose que:

"En cas de décision négative concernant une aide illégale, la Commission décide que l'État membre concerné prend toutes les mesures nécessaires pour récupérer l'aide auprès de son bénéficiaire (ci-après dénommée "décision de récupération"). La Commission n'exige pas la récupération de l'aide si, ce faisant, elle allait à l'encontre d'un principe général de droit communautaire."

(373) Il doit par conséquent être vérifié si la récupération dans le cas présent serait contraire à un principe général de droit communautaire. Dans le cas présent, la question se pose de savoir si la décision initiale de la Commission, qui a autorisé la mesure de 1999 et la mesure de 2001, aurait pu faire naître des attentes légitimes chez Combus.

(374) Dans sa décision du 2 mars 2005 concernant l'aide d'État octroyée par l'Allemagne à Chemische Werke Piesteritz [66], la Commission a décidé que lorsqu'une une décision positive de la Commission a été contestée dans les délais prescrits et cassée par le TPI, les principes généraux du droit communautaire, et en particulier ceux de la sécurité juridique et de la confiance légitime, n'excluent pas le remboursement.

(375) Ne pas conclure en ce sens priverait d'effet utile le contrôle effectué par les tribunaux communautaires de la légalité des actes adoptés par les institutions communautaires conformément à l'article 220, à l'article 230, premier alinéa et à l'article 233 du traité CE.

(376) Les aides illégales et incompatibles avec le marché commun doivent être recouvrées auprès des entreprises qui en ont eu la jouissance effective [67]. Dans la présente affaire, Combus, qui continue à exister, a clairement bénéficié de l'aide.

(377) La question de savoir si la récupération doit être étendue à d'autres entreprises se pose alors. Dans la présente affaire, les parts de Combus ont été vendues à Arriva Denmark A/S, et Combus est devenue une filiale à 100 % d'Arriva Denmark A/S.

(378) À la à la suite de cette transaction, Combus a vendu tout l'actif et le passif de son portefeuille à une autre filiale à 100 % d'Arriva Denmark A/S, à savoir Arriva Scandinavia A/S, en échange d'une part dans Arriva Scandinavia présentant une valeur nominale de 1000 DKK. À la suite de cette transaction, Arriva Scandinavia A/S a vendu environ 50 % des actifs de Combus à Connex.

(379) L'octroi de l'aide illégale et incompatible avec le marché commun a ainsi été suivi d'une cession de parts puis par les deux cessions d'actifs ultérieures. Les paragraphes suivants définissent l'impact de ces cessions sur la récupération de l'aide.

7.1. CESSION DE PARTS ENTRE ARRIVA DENMARK A/S ET L'ÉTAT DANOIS

(380) Les juridictions européennes ont donné certaines indications sur les conditions dans lesquelles l'obligation de récupération doit être étendue à des sociétés autres que le bénéficiaire initial de l'aide illégale et incompatible avec le marché commun. En ce qui concerne la cession d'actions d'une société tenue de rembourser une aide illégale et incompatible avec le marché commun ("share deal"), la CJCE a jugé que la vente d'actions d'une société bénéficiaire d'une telle aide par un actionnaire à un tiers n'avait pas d'influence sur l'obligation pour le bénéficiaire de rembourser cette aide [68]. Lorsqu'il peut être prouvé que l'acheteur des actions d'une entreprise a acquis ces dernières au prix du marché, l'intéressé ne saurait être considéré comme ayant bénéficié d'un avantage assimilable à une aide d'État [69].

(381) Dans la présente affaire, la vente de Combus à Arriva Denmark A/S a constitué une telle cession de parts. La question de savoir si Arriva Danemark A/S a payé Combus au prix du marché se pose donc.

(382) Dans ce contexte, la Commission note avant tout que la vente a été précédée d'une adjudication publique transparente, ouverte et non discriminatoire, et qu'Arriva Denmark A/S avait soumis la meilleure offre. Ceci constitue une première indication forte qu'Arriva Denmark A/S a réellement payé Combus au prix du marché.

(383) En outre, la Commission a demandé à un spécialiste financier indépendant, Ecorys Netherlands BV (ci-après dénommé Ecorys), d'estimer la valeur financière de Combus au moment de la vente à Arriva Denmark A/S. Ecorys Netherlands BV a coopéré dans le cadre de cette mission avec Cowi A/S, un consultant danois indépendant dans le domaine des transports.

(384) Le rapport d'évaluation pour Combus rédigé par Ecorys est basé sur la méthode de l'actualisation des flux de trésorerie, une pratique courante pour valoriser des sociétés. La valeur de Combus a été évaluée au 1er janvier 2001, sur la base des informations disponibles à ce moment pour l'acquéreur, à savoir Arriva Denmark A/S. Les informations incluent en particulier les rapports d'audits préalables établis pour Arriva Denmark A/S et les documents disponibles dans la salle des données pendant la vérification préalable.

(385) Ecorys a établi trois hypothèses: basse, de référence et haute. Ces hypothèses sont définies comme suit:

"Dans l'hypothèse de référence, on suppose que le niveau du chiffre d'affaires de Combus restera stable, que la rentabilité s'améliorera légèrement d'un pour cent par an et que des investissements seront réalisés pour remplacer les bus vétustes (8 ans pour les bus urbains, 12 ans pour les autres). Les banques sont disposées à fournir 50 % des besoins de financement.

Dans l'hypothèse basse, la taille du marché restera stable mais Combus ne réussira pas à remporter de nouveaux appels d'offres et le chiffre d'affaires diminuera. En conséquence, aucun nouvel investissement ne sera nécessaire étant donné que les bus excédentaires remplaceront les bus vétustes. On suppose en outre que les banques sont disposées à fournir seulement 25 % des besoins de financement.

Dans l'hypothèse haute, on suppose que les créanciers sont disposés à effectuer un abandon de créance d'un montant de 340 millions de DKK à la date de la transaction. La taille du marché augmentera temporairement à la suite de la procédure de passation de marché dans les régions d'Aarhus et Odense et comme la part de marché de Combus restera stable, le chiffre d'affaires augmentera légèrement d'un pour cent par an. Combus pourra améliorer ses indicateurs de performance opérationnelle jusqu'à atteindre les normes du secteur, entraînant une augmentation de la rentabilité de l'exploitation et une réduction des coûts. Des investissements sont nécessaires pour remplacer les bus vétustes et pour l'expansion de la flotte de bus. Les banques sont disposées à couvrir 50 % des besoins de financement."

(386) Dans son rapport d'évaluation, Ecorys distingue la valeur de l'entreprise de la valeur comptable de Combus. La valeur de l'entreprise est définie comme la valeur de Combus en tant qu'entreprise en supposant un financement efficace (par rapport à des entreprises comparables). La valeur comptable correspond à la valeur des parts de Combus, compte tenu du financement réel. Ecorys présent les conclusions suivantes en qui concerne la valeur de l'entreprise:

"L'analyse illustre que la valeur de Combus en tant qu'entreprise en janvier 2001 est comprise entre une valeur négative de 567 millions de DKK (hypothèse basse) et une valeur positive de 1297 millions de DKK (hypothèse haute), avec une valeur probable de 426 millions de DKK (hypothèse de référence).

Ceci indique que Combus en tant qu'entreprise est viable en supposant un financement efficace (par rapport à des entreprises comparables), moyennant le respect de certaines conditions en vue d'atteindre le retour espéré. Ces conditions sont les suivantes:

1. Combus doit maintenir au moins un niveau de chiffre d'affaires comparable - une condition qui n'est pas irréaliste compte tenu de sa situation au moment où elle était leader du marché. Ses différents contrats devraient de préférence être rentables, bien que ceci ne soit pas une condition indispensable, étant donné que le principe clé pour l'optimisation des profits est de savoir si les recettes marginales excèdent les coûts marginaux. La rentabilité d'un contrat doit être évaluée d'après ce principe économique. Cette analyse dépasse le cadre de l'étude sous-jacente.

2. Une deuxième condition à remplir est l'amélioration du rendement de Combus et son adaptation en vue de répondre davantage aux normes du secteur. Encore une fois, ceci n'est pas une condition irréaliste si l'on considère le récent changement de statut de ses employés qui améliore la flexibilité opérationnelle et permet des réductions des coûts."

(387) En ce qui concerne la valeur comptable, Ecorys conclut:

"La valeur des parts de Combus à ce moment (c'est-à-dire le 1er janvier 2001) se situait entre une valeur négative de 845 millions de DKK (hypothèse basse) et une valeur positive de 140 millions de DKK (hypothèse haute), avec une valeur négative probable de 543 millions de DKK (hypothèse de référence).

La raison principale pour laquelle la valeur comptable est nettement inférieure à la valeur de l'entreprise est que la valeur de l'entreprise suppose un financement efficace. Cependant la croissance rapide des activités de Combus a été financée de façon très inefficace, à savoir en grande partie par un endettement, menant à un engrenage difficilement comparable aux normes du secteur."

(388) Arriva Denmark A/S a acquis Combus à un prix d'achat négatif de 340 millions de DKK. Ainsi, elle a accepté de payer un prix qui était supérieur de 203 millions de DKK à la valeur la plus probable. Ecorys spécule au sujet de la motivation d'Arriva et fait l'observation suivante:

"Apparemment, Arriva était convaincue qu'elle serait capable d'améliorer les performances opérationnelles et de maintenir le niveau de chiffre d'affaires, même au-delà de la valeur négative la plus probable de 534 millions de DKK estimée dans cette étude. Arriva comptait très certainement sur des gains potentiels résultant des effets de synergie qui n'ont pas été pris en compte dans cette étude."

(389) Après avoir étudié les informations ci-dessus, la Commission conclut que l'acquéreur des parts de Combus, Arriva Denmark A/S, a payé au moins le prix du marché en vigueur pour les parts. En conséquence, on ne peut pas considérer qu'elle a bénéficié d'un avantage qui pourrait constituer une aide d'État.

7.2. CESSION D'ACTIFS ENTRE COMBUS ET ARRIVA SCANDINAVIA A/S

(390) la CJCE considère que l'obligation de restitution peut être étendue à une société tierce si cette société a été créée en vue de contourner l'obligation de restitution des aides [70]. Les cas typiques de contournement de l'obligation de restitution sont ceux où le transfert ne répond à aucune logique économique si ce n'est celle d'entraîner la nullité de la décision de récupération [71]. Comme le remarque la CJCE, "tel serait le cas si, à la suite de l'enquête ou de la décision de la Commission, les actifs et les passifs de l'entreprise étaient transférés à une autre société, contrôlée par les mêmes personnes, à des conditions plus avantageuses que celles du marché ou moyennant des procédures non transparentes. L'objectif d'une telle opération peut être de mettre les actifs en question à l'abri de la décision de la Commission et de permettre la poursuite de l'activité économique en cause" [72].

(391) Si la Commission estime qu'une cession d'actifs a pour but de contourner la récupération de l'aide d'État, elle doit exiger que la récupération ne se limite pas à l'entreprise de départ, mais qu'elle s'étende à l'entreprise qui en assure la pérennité grâce aux moyens de production qui lui ont été transférés, lorsque certains éléments du transfert permettent de constater une continuité économique entre les deux entités. L'analyse de l'existence d'un contournement de l'obligation de récupérer ladite aide est basée sur une série de critères objectifs, dont l'objet du transfert (actifs et passifs, maintien de la force de travail, actifs groupés), le prix du transfert, l'identité des actionnaires ou des propriétaires de l'entreprise repreneur et de l'entreprise de départ, le moment où le transfert a lieu (après le début de l'enquête, l'ouverture de la procédure ou la décision finale) ou encore la logique économique de l'opération [73].

(392) Ceci a été confirmé par le TPI par un arrêt rendu le 1er juillet 2009 dans l'affaire T-291/06, Operator ARP/Commission [74] dans lequel il est stipulé que l'élargissement du cercle des entités tenues au remboursement de l'aide n'est justifié que si le transfert d'actifs entraîne le risque d'un contournement des effets de l'ordre de récupération, et notamment si, à la suite du rachat d'actifs, le bénéficiaire original de l'aide reste comme une "coquille vide" de laquelle il n'est pas possible d'obtenir la restitution des aides illégales.

(393) Dans sa note "Vers une mise en œuvre effective des décisions de la Commission enjoignant aux États membres de récupérer les aides d'État illégales et incompatibles avec le marché commun" [75], la Commission a déclaré qu'aussi longtemps que l'aide n'a pas été totalement récupérée, l'État membre doit s'opposer à toute cession d'actifs qui n'est pas réalisée aux conditions du marché et/ou qui est organisée de façon à contourner la décision de récupération.

(394) Il est donc nécessaire de vérifier, en appliquant ces critères, si la cession d'actifs entre Combus et Arriva Scandinavia A/S avait pour but de contourner la récupération de l'aide d'État.

(395) La Commission note que l'ensemble de l'actif et du passif a été cédé en tant qu'affaire en activité et que la cession a eu lieu entre deux sociétés contrôlées par la même société mère, Arriva Denmark. De plus, le transfert a eu lieu 9 jours après la cession des parts entre l'État danois et Arriva Denmark A/S.

(396) Bien que ces indices soient pertinents dans le contexte en question, la Commission note qu'au moment de cette transaction, la Commission avait décidé de ne pas soulever d'objections au sujet des mesures notifiées.

(397) En conséquence, à ce moment, toute décision de récupération par la Commission était purement hypothétique.

(398) En outre, le portefeuille d'Arriva ne comportait pas de provisions destinées aux demandes potentielles de récupération de l'aide d'État, et ni l'accord sur les parts entre le Gouvernement danois et Arriva Denmark, ni le contrat de vente pour la cession d'actifs entre Combus et Arriva Scandinavia, ne mentionnent de demandes potentielles de récupération de l'aide d'État, alors qu'ils énumèrent de manière exhaustive tous les autres risques liés à un litige.

(399) Enfin il doit être noté qu'au moment où les injections de capitaux ont été accordées à Combus, il était déjà considéré que l'intégration de Combus dans une autre entreprise présente sur le marché était le meilleur moyen d'introduire des mesures de réduction de coûts et d'amélioration du rendement qui ne pouvaient pas être mises en œuvre isolément par Combus. La mise en œuvre intégrale du plan de restructuration présenté à la Commission au moment de la notification de la deuxième tranche de l'injection de capitaux, basé entre autres sur un rendement accru et des coûts réduits, était possible principalement grâce à l'intégration des activités de Combus à celles d'Arriva, qui, compte tenu en outre de la nature des activités en question (industries de réseaux) et les économies d'échelle possibles, était rationnelle du point de vue d'Arriva. Ceci explique pourquoi la cession d'actifs a eu lieu peu après la cession des parts.

(400) À la lumière de ces éléments, en tenant compte des circonstances très particulières de l'affaire, la Commission considère donc qu'il n'y a pas suffisamment d'indications pour estimer que le but de la cession d'actifs était de contourner un ordre de récupération.

(401) Cette conclusion est renforcée par le fait qu'au moment où les accords de vente ont été conclus, les autorités danoises ont consulté la Commission au sujet de leur intention d'introduire une clause de responsabilité selon laquelle le Gouvernement danois devait offrir une garantie à Arriva en cas de réclamations éventuelles d'institutions publiques concernant Combus (p. ex. les autorités de la concurrence et la Commission européenne). Il a toutefois été conseillé aux autorités danoises d'attendre l'adoption d'une décision finale avant de poursuivre la procédure de vente en question [76].

(402) En conséquence, la Commission considère qu'il n'y a aucune raison d'étendre l'ordre de récupération à Arriva Scandinavia.

7.3. CESSION D'ACTIFS ENTRE ARRIVA SCANDINAVIA A/S ET CONNEX

(403) La Commission n'a pas non plus d'indication que le prix payé par Connex à Arriva Scandinavia pour les actifs était inférieur au prix du marché. On peut présumer que ce prix convenu entre deux entreprises privées sur le marché correspond au prix du marché. Il n'y a donc aucune raison d'étendre l'obligation de récupération à Connex.

(404) En conclusion, la Commission considère que l'aide illégale et incompatible avec le marché commun doit être récupérée auprès de Combus,

A arrêté la présente décision:

Article premier

L'aide d'État octroyée par le Royaume de Danemark en 1999 et 2001, sous la forme d'une augmentation de capital, d'un emprunt subordonné et de garanties, est incompatible avec le marché commun.

Article 2

1. Le Royaume de Danemark est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires pour récupérer auprès de Combus l'aide visée à l'article 1er illégalement octroyée à cette dernière.

2. Les sommes à récupérer incluent les intérêts à partir de la date à laquelle elles ont été mises à la disposition du bénéficiaire jusqu'à la date de leur récupération.

3. Les intérêts sont calculés sur une base composée conformément au chapitre V du règlement (CE) n° 794-2004 de la Commission [77], modifié par le règlement (CE) n° 271-2008 de la Commission [78].

Article 3

1. La récupération de l'aide visée à l'article 1er est immédiate et effective.

2. Le Royaume de Danemark veille à ce que la présente décision soit exécutée dans les quatre mois suivant la date de sa notification.

Article 4

1. Dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, le Royaume de Danemark communique les informations suivantes à la Commission:

a) le montant total (principal et intérêts) à récupérer auprès du bénéficiaire;

b) une description détaillée des mesures déjà prises et prévues pour se conformer à la présente décision;

c) les documents démontrant que le bénéficiaire a été mis en demeure de rembourser l'aide.

2. Le Royaume de Danemark tient la Commission informée de l'avancement des mesures nationales prises pour exécuter la présente décision jusqu'à la récupération complète de l'aide visée à l'article 1er. Il transmet immédiatement, sur simple demande de la Commission, toute information sur les mesures déjà prises et prévues pour se conformer à la présente décision. Il fournit aussi des informations détaillées concernant les montants de l'aide et les intérêts déjà récupérés auprès du bénéficiaire.

Article 5

Le Royaume de Danemark est destinataire de la présente décision.

Notes :

[1] JO C 233 du 22.9.2005, p. 28.

[2] Cette association représente plus de 90 % (en termes de nombre de sociétés) des entreprises publiques de transports régionaux par autobus au Danemark.

[3] Voir tableau 7 de la décision initiale; cette somme est exprimée en valeur actuelle nette de 2001.

[4] JO C 288 du 9.10.1999, p. 2.

[5] Voir note 3.

[6] JO L 156 du 28.6.1969, p. 1.

[7] JO C 133 du 5.5.2001, p. 21.

[8] Voir affaire T-157-01 Danske Busvognmaend/Commission, Rec. 2004, p. II-917 (ci-après dénommé "l'arrêt Combus").

[9] Arrêt Combus, points 83 et 99.

[11] Arrêt Combus, points 100 et 101.

[...] Affaire C-280-00 Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, Rec. 2003, p. I-7747, points 107 et 108 [ci-après dénommé "l'Arrêt Altmark"]" [11].

[12] Arrêt Combus, points 114 et suiv.

[13] Voir note 1.

[14] JO L 83 du 27.3.1999, p. 1.

[15] JO L 209 du 24.7.1992, p. 1.

[16] Voir Trafikredegorelse 2004, publié par le ministère danois des transports, p. 121, et la jurisprudence du Tribunal sur l'attribution interne.

[17] Voir décision d'ouvrir la procédure, point 16 et tableau 1.

[18] Arriva a acquis Unibus Rutetrafik A/S et Bus Danmark A/S, Connex a acquis Liniebus A/S.

[19] Loi n° 1046 du 23 décembre 1998.

[20] Projet de loi du 21 mai 1999 concernant l'injection de capitaux de 300 millions de DKK. Approuvé par la commission des finances le 27 mai 1999.

[21] Rapport 10-01 sur Combus A/S 1995-2001. Les pages 49-60 du rapport donnent une description détaillée de la procédure de vente, de l'offre d'Arriva et des garanties fournies.

[22] Une provision complémentaire de 5 millions d'EUR doit être prévue pour 2002.

[23] Ces exigences prévoyaient que les fonds propres de la société devaient représenter au moins 10 % de son bilan jusqu'en 1998 et au moins 20 % à partir de 1999. À la fin de 1998, le bilan de la société se chiffrait à 1,24 milliard de DKK et une augmentation du bilan était attendue cette année-là (1999). Avec le déficit attendu d'environ 25 millions de DKK en 1999, les fonds propres seraient réduits à 20 millions de DKK à la fin de 1999. Si le bilan à la fin de 1999 était établi par exemple à 1,3 milliard de DKK un ratio de solvabilité de 20 % impliquerait des fonds propres se chiffrant au moins à 260 millions de DKK. Une injection de capitaux de 300 millions de DKK prouverait l'existence d'une réserve de 60 millions de DKK, qui, selon le conseiller, pourrait difficilement être considérée comme trop importante au vu des incertitudes inhérentes.

[24] Combus 28 %, Arriva 25 %, City-Trafik 7 %, Linjebus 10 %.

[25] Voir aussi arrêt Combus, point 87.

[26] Ces frais sont répartis comme suit: coûts de licenciement direction: 5,2 millions de DKK, coûts de licenciement autres sièges: 6,7 millions de DKK, autres coûts de licenciement: 2,0 millions de DKK.

[27] Voir ligne 5, colonne 3, et ligne 6, colonne 3, du tableau 8 de la décision d'ouvrir la procédure.

[28] Voir considérant 83.

[29] Affaire C-278-92, Espagne/Commission, Rec. 1994, p. I-4103, points 13 et 14, et affaires jointes T-126-96 et T-127-96, Breda Fucine Meridionali, Rec. 1998, p. II-3437, point 79.

[30] Affaire C-305-89, Italie/Commission, Rec. 1991, p. I-1603, point 20.

[31] Post Danmark est un des employeurs les plus importants au Danemark avec un chiffre d'affaires de 11227 millions de DKK (1509 millions d'EUR) en 2004, un bénéfice avant impôts de 836 millions de DKK (112 millions d'EUR) et un EBITDA de 1115 millions de DKK (244 millions d'EUR).

[32] Avant le 1er mars 2004, Banedanmark s'appelait Banestyrelsen. Banedanmark gère les infrastructures ferroviaires nationales et assume également d'autres tâches comme la gestion des infrastructures sur d'autres parties du réseau ferroviaire.

[33] Loi 273 du 27 juin 2001.

[34] L'unité appelée "entreprise" constitue aujourd'hui une unité organisationnelle indépendante de Banedanmark. L'unité vend des services d'ingénierie ferroviaire sous forme de contrats clés en main et de contrats et contrats de sous-traitance spécialisés.

[35] Arrêt Combus, point 109.

[36] Affaire T-11-95, BP Chemicals/Commission, Rec. 1998, p. II- 3235, point 171.

[37] "Beretning om Granskning af Combus A/S", avril 2001; "Advokatundersogelse om Statens Varetagelse af Ejerskabet til Combus A/S", août 2001; "Beretning fra Rigsrevisionen", avril 2002.

[38] Voir affaire C-17-99, France/Commission, Rec. 2001, p. I-2481, point 43.

[39] Page 60.

[40] Voir affaire C-17-199 précitée.

[41] Affaire T-11-95 précitée, point 171.

[42] JO C 307 du 13.11.1993, p. 3. Voir aussi la précédente communication de la Commission de 1984 concernant la participation des autorités publiques dans les capitaux des entreprises, publiée dans le Bulletin des Communautés européennes n° 9 de 1984.

[43] Affaire C-482-99 France/Commission (Stardust), Rec. 2002, p. I-4397, point 56. Voir aussi les conclusions de l'avocat général Geelhoed dans les affaires jointes C-328-99 et C-399-00, République italienne et Sim 2 Multimedia SpA/Commission, Rec. 2003, p. I-4035.

[44] Affaires jointes 296-82 et 318-82, Pays-Bas et Leeuwarder Papierwarenfabriek Bv/Commission, Rec. 1985, p. 809, point 17.

[45] Affaire C-305-89, Italie/Commission (ALFA Romeo), Rec. 1991, p. I-1603, point 20.

[46] Décision 2006-947-CE de la Commission du 7 décembre 2005 concernant l'aide d'État mise à exécution par la Belgique en faveur d'ABX Logistics (JO L 383 du 28.12.2006, p. 21).

[47] Arrêt du 24 juillet 2003 dans l'affaire C-280-00, Altmark, Rec. 2003, p. I-7747, point 95.

[48] Arrêt Combus, point 98.

[49] Arrêt Combus, point 99.

[50] Arrêt Altmark, point 78.

[51] Arrêt Altmark, point 79.

[52] Voir notamment affaire C-513-99, Concordia Bus Finland Oy Ab/Helsingin kaupunki et HKL-Bussiliikenne, point 56.

[53] JO C 368 du 23.12.1994, p. 12.

[54] JO C 244 du 1.10.2004, p. 2.

[55] Affaire C-17-99, France/Commission, Rec. 2001, p. I-2481, point 46.

[56] Affaire C-17-99, France/Commission, Rec. 2001, p. I-2481, point 41.

[57] Voir note 51.

[58] Voir note 52.

[59] Voir note 53.

[60] Points 31 et 32 des lignes directrices.

[61] Arrêt Combus, points 114 et 115.

[62] Voir tableau 7 de la décision initiale; comme expliqué ci-dessus, ces chiffres sont exprimés en valeur nette actuelle de 2001 plutôt qu'en termes réels.

[63] C'est la Commission qui souligne.

[64] Arrêt Combus, points 78 et suiv., notamment le point 88.

[65] Voir le considérant 110 de la décision d'ouverture.

[66] JO L 296 du 12.11.2005, p. 19.

[67] Affaire C-303-88, Italie/Commission, Rec. 1991, p. I-1433, point 57, et affaire C-277-00, Allemagne/Commission, Rec. 1994, p. I-3925, point 75.

[68] Affaires C-328-99 et C-399-00, citées ci-dessus, point 83.

[69] Affaire C-277-00, citée ci-dessus, point 80.

[70] Affaire C-277-00, citée ci-dessus, point 86.

[71] Affaire C-415-03 Commission/Grèce ("Olympic Airways"), Rec. 2005, p. I-3875, et affaires jointes C-328-99 et C-399-00, citées ci-dessus, point 69.

[72] Affaires jointes C-328-199 et C-399-00, citées ci-dessus, point 69.

[73] Décision 2000-536-CE de la Commission du 2 juin 1999 concernant l'aide d'État accordée à Seleco SpA (JO L 227 du 7.9.2000, p. 24, considérants 116 et 117). Voir, dans ce sens, concernant le contrôle par le TPI de l'application de ces critères par la Commission, affaire T-318-00 Freistaat Thüringen/Commission, Rec. 2005, p. II-4179.

[74] Pas encore publié

[75] JO C 272 du 15.11.2007, p. 4.

[76] Depuis la communication de la Commission de 2007 sur la mise en œuvre des décisions de récupération (citée ci-dessus), un tel cas ne peut plus se produire. En effet, il y est déclaré que "dans le cas de la privatisation d'une entreprise ayant bénéficié d'une aide d'État déclarée compatible avec le marché commun par la Commission, l'État membre peut introduire une clause de responsabilité dans l'accord de privatisation, de façon à protéger l'acquéreur de l'entreprise contre le risque lié à une éventuelle annulation de la décision initiale de la Commission par les juridictions communautaires et à son remplacement par une décision de la Commission ordonnant la récupération de cette aide auprès du bénéficiaire. Une telle clause peut prévoir une révision du prix payé par l'acheteur pour l'acquisition de l'entreprise privatisée afin de tenir compte de la nouvelle obligation de restitution de l'aide versée".

[77] JO L 140 du 30.4.2004, p. 1.

[78] JO L 82 du 25.3.2008, p. 1.