CCE, 18 mars 2009, n° 39.402

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, vu le règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (1), et notamment son article 9, paragraphe 1, vu la décision prise par la Commission, le 20 avril 2007, d'engager la procédure dans la présente affaire, après avoir exprimé des préoccupations dans l'évaluation préliminaire du 15 octobre 2008, après avoir donné aux tiers l'occasion de présenter leurs observations en vertu de l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003 sur les engagements présentés pour répondre à ces préoccupations (2), après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, vu le rapport final du conseiller-auditeur, Considérant ce qui suit:

1. OBJET

(1) Sont destinataires de la présente décision RWE AG, Essen, et ses filiales, à savoir RWE Energy AG, Essen, (ci-après "RWE Energy") et RWE Transportnetz Gas GmbH (ci-après "RWE TSO") (ces trois sociétés étant dénommées conjointement ci-après "RWE") et concerne le comportement de RWE sur les marchés allemands du gaz, notamment sur les marchés du transport de gaz.

(2) Dans son évaluation préliminaire du 15 octobre 2008, la Commission est parvenue à la conclusion provisoire que RWE détient une position dominante sur le(s) marché(s) allemand(s) du transport de gaz dans la zone desservie par son réseau. Dans son évaluation préliminaire, la Commission a fait part de sa crainte que RWE ait abusé de sa position dominante au sens de l'article 82 du traité CE (3), notamment en refusant de fournir à des tiers des services de transport de gaz et en adoptant un comportement visant à réduire les marges des concurrents en aval de RWE sur le marché de la fourniture de gaz ("compression des marges").

2. DESTINATAIRE

(3) RWE est une entreprise active dans le domaine de la production et de la distribution d'énergie, principalement d'électricité et de gaz, dont le siège se trouve en Allemagne. Il s'agit d'une entreprise gazière entièrement intégrée, dont les activités consistent dans la production et l'importation de gaz (4), le transport et le stockage de gaz, ainsi que la distribution de gaz en aval (5). Les activités de RWE dans le secteur du gaz en Allemagne étaient traditionnellement concentrées sur la région de Rhénanie du Nord-Westphalie (6), mais RWE est aujourd'hui également active dans plusieurs autres pays (7). En 2007, le chiffre d'affaires de RWE était de 42 507 millions EUR (8).

3. DEROULEMENT DE LA PROCEDURE EN VERTU DU REGLEMENT (CE) N° 1-2003

(4) L'enquête s'est fondée sur les résultats d'une inspection menée dans les locaux de RWE en mai 2006 (9) et des éléments d'information supplémentaires ont pu être collectés, notamment grâce à différentes demandes de renseignements adressées à RWE et à d'autres acteurs sur le marché, entre 2006 et 2008.

(5) Le 20 avril 2007, la Commission a ouvert une procédure contre RWE en vertu de l'article 2 du règlement n° 773-2004 de la Commission du 7 avril 2004 relatif aux procédures mis en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du traité CE (10) en vue d'arrêter une décision conformément au chapitre III du règlement n° 1-2003.

(6) Le 15 octobre 2008, elle a procédé à une évaluation préliminaire au sens de l'article 9, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003, dans laquelle elle expose ses préoccupations concernant la concurrence. Cette évaluation a été notifiée à RWE par lettre du 15 octobre 2008.

(7) Le 26 novembre 2008, RWE a présenté des observations sur l'évaluation préliminaire de la Commission, exprimant son désaccord avec ses principaux résultats. Le 26 novembre 2008, RWE a proposé des engagements en réponse à l'évaluation préliminaire de la Commission.

(8) Le 5 décembre 2008 a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne, en vertu de l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003, une communication résumant l'affaire et les engagements proposés et invitant les tierces parties intéressés à présenter leurs observations sur lesdits engagements dans un délai d'un mois à compter de la publication de la communication.

(9) Le 19 janvier 2009, la Commission a informé RWE des observations reçues de la part des tierces parties intéressées à la suite de la publication de la communication. Le 2 février 2009, RWE a soumis une proposition d'engagements modifiée.

(10) Le 5 March 2009, le comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes a été consulté. Le 6 mars 2009, le conseiller-auditeur a publié son rapport final.

4. ÉVALUATION PRÉLIMINAIRE

(11) La Commission a collecté des éléments de preuves indiquant que RWE aurait abusé de sa position dominante sur le marché du transport au détriment de ses concurrents, de la concurrence et, finalement, des consommateurs sur les marchés de l'approvisionnement en aval.

4.1. Marchés en cause

4.1.1. Marchés de produits en cause

(12) Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, celle-ci a distingué, dans son évaluation préliminaire, entre, d'une part, les marchés de la vente de gaz (approvisionnement en gaz) et, d'autre part, les marchés liés à l'infrastructure, tels que le marché des services de transport de gaz (11).

(13) En ce qui concerne le marché du transport de gaz, la Commission a défini, dans son évaluation préliminaire, un marché du transport de gaz se rapportant aux services offerts par les gestionnaires de réseaux de transport ("Fernleitungsnetzbetreiber", ci-après les "GRT"), lequel est distinct du marché de la distribution de gaz (services de transport de gaz offerts par les gestionnaires de réseaux de distribution ("Verteilnetzbetreiber")) puisque la situation de la concurrence est sensiblement différente dans chacun de ces domaines.

(14) En ce qui concerne le marché de l'approvisionnement en gaz (12), la Commission a distingué, dans son évaluation préliminaire, entre le marché de la vente de gaz aux grossistes et celui de la vente de gaz aux clients finaux. Conformément à sa pratique décisionnelle, elle a défini, au sein de ces groupes de marchés, deux marchés distincts de la vente aux grossistes, à savoir celui de la vente aux "Regionalferngasgesellschaften" et celui de la vente à de plus petits distributeurs ("Stadtwerke") (13) et, en ce qui concerne l'approvisionnement en gaz des clients finaux, entre l'approvisionnement des grands clients industriels et celui de plus petits clients (les particuliers et les petits clients commerciaux) (14).

4.1.2. Marchés géographiques en cause

(15) Dans son évaluation préliminaire, la Commission a conclu qu'en l'espèce le marché du transport de gaz ne peut pas être défini comme étant plus étendu que le réseau. Cela est conforme non seulement à la pratique décisionnelle de la Commission, mais également à une décision récente de la Bundesnetzagentur ("BNetzA") (15). Puisque dans la plupart des cas, la construction de réseaux de gaz concurrents et parallèles n'est pas économiquement viable (16), la pression concurrentielle exercée par des GRT hors du réseau de RWE reste négligeable (17).

(16) Eu égard à l'absence de pression concurrentielle exercée par les fournisseurs hors du réseau de gaz de RWE, les marchés de l'approvisionnement (en aval) en Allemagne ont également été définis, dans l'évaluation préliminaire, comme étant aussi étendus que le réseau, ce qui est conforme à la pratique décisionnelle de la Commission (18) et des autorités et tribunaux allemands de concurrence (19).

4.1.3. Position dominante de RWE sur les marchés en cause

(17) Dans son évaluation préliminaire, la Commission est parvenue à la conclusion que RWE a pu détenir une position dominante, non seulement, depuis 2003, sur le marché du transport de gaz dans son réseau, mais également sur les marchés de l'approvisionnement en aval dans son réseau.

(18) En ce qui concerne le transport du gaz, la Commission est parvenue à la conclusion qu'en l'absence de possibilités économiquement viables de créer de nouvelles connections à d'autres gazoducs, presque tous les clients connectés au réseau de RWE ne peuvent faire transporter le gaz dont ils ont besoin que par ce seul réseau. Les importantes barrières à l'entrée auxquelles sont confrontés les GRT qui envisageraient de concurrencer RWE, telles que les coûts de construction élevés et les hautes barrières, de nature structurelle, qui font obstacle à la fourniture de gaz via d'autres zones du marché, garantissent à RWE TSO que sa position dans l'activité de transport de gaz dans la zone couverte par son réseau ne sera pas soumise à une pression concurrentielle dans un avenir raisonnable.

(19) En ce qui concerne les marchés en aval de l'approvisionnement en gaz, il peut être observé, comme le relève la Commission dans son évaluation préliminaire, que, du fait de la faiblesse des capacités de transport à leur disposition, les tiers fournisseurs ont eu peu d'occasions de concurrencer RWE sur les marchés de l'approvisionnement en gaz dans la zone couverte par le réseau de cette dernière. La faible proportion de gaz transporté pour le compte de tiers fournisseurs dans les gazoducs de RWE TSO s'est traduite par des parts de marché tout aussi faibles sur les marchés de l'approvisionnement en gaz desservis par ces gazoducs, notamment sur les marchés de l'approvisionnement en gros. En l'absence de système d'accès fonctionnel des tiers au réseau de RWE TSO et eu égard au fait que la quasi-totalité de la capacité disponible a été réservée à long terme pour RWE Energy, le risque que celle-ci perde des clients en cas de hausse des prix était négligeable. Dans son évaluation préliminaire, la Commission est donc parvenue à la conclusion que RWE a vraisemblablement détenu une position dominante sur les marchés de l'approvisionnement dans la zone couverte par son réseau, notamment sur les marchés de l'approvisionnement en gros.

4.2. Partie substantielle du marché commun

(20) Dans son évaluation préliminaire, la Commission a considéré que la zone couverte par le réseau de transport de gaz de RWE représente une partie substantielle du marché commun au sens de l'article 82 du traité CE (20). En effet, les marchés géographiques concernés recouvrent approximativement le territoire de la région ("Bundesland") allemande la plus peuplée, à savoir la Rhénanie du Nord- Westphalie (21). Le volume total des ventes de gaz dans la zone principale desservie par RWE est d'environ 164,2 milliards kWh (22) et la plupart des plus de 3 millions de clients directs et indirects de RWE en Allemagne sont desservis par le réseau de RWE en Rhénanie du Nord-Westphalie. Les marchés en cause du transport de gaz et de l'approvisionnement en gaz par l'intermédiaire du réseau de RWE sont donc d'une telle importance économique par rapport à l'ensemble du marché commun qu'ils doivent être considérés comme une partie substantielle de celui-ci.

4.3. Pratiques soulevant des problèmes de concurrence

(21) Dans son évaluation préliminaire, la Commission a estimé que RWE pouvait avoir abusé de sa position dominante sur les marchés en cause, notamment en refusant d'approvisionner des clients en gaz (voir le point 4.3.1 ci-dessous) et en procédant à une compression des marges (voir le point 4.3.2 ci-dessous), violant ainsi l'article 82 CE (23).

4.3.1. Pratiques concernant la gestion de capacité (refus d'approvisionnement)

(22) Dans son évaluation préliminaire, la Commission a estimé que le réseau de transport de gaz de RWE TSO peut être considéré comme une facilité essentielle puisque l'accès à ce réseau était objectivement nécessaire pour exercer des activités sur les marchés de l'approvisionnement en gaz dans les zones couvertes par le réseau de RWE (24).

(23) Selon les conclusions de la Commission, RWE TSO a vraisemblablement refusé de donner accès à son réseau, notamment par différents moyens liés à la gestion des capacités par RWE TSO. Il existe en effet des éléments de preuve indiquant que RWE TSO a vraisemblablement poursuivi une stratégie consistant à tenter de garder systématiquement pour elle-même les capacités de transport sur son propre réseau (25).

(24) Le contexte dans lequel les pratiques en cause doivent être examinées inclut le fait que la possibilité pour les expéditeurs tiers de réserver des capacités sur le réseau de transport de RWE est déjà limitée par la réservation à long terme et à son profit, de la quasi-totalité des capacités disponibles sur son réseau de transport. Cette situation contraste avec l'existence d'une demande constante et significative de capacités de transport sur le réseau de RWE, de la part de tiers. L'enquête menée par la Commission a révélé que la demande émanant de tiers clients pour le transport de gaz a largement dépassé les capacités offertes, ce qui a conduit RWE à rejeter de nombreuses demandes de transport de gaz. Le caractère très fragmenté du réseau de transport géré par RWE (consistant, jusqu'en août 2006, en 9 zones de marché) ne faisait qu'en rendre l'accès encore plus difficile, le transport de gaz sur de longues distances devenant, de ce fait, compliqué et coûteux.

(25) Le transport de gaz se rapportant aux expéditeurs tiers n'a donc constitué qu'une fraction des transports effectués sur le réseau de RWE et ne pouvait donc pas constituer une concurrence efficace sur les marchés de l'approvisionnement en aval.

Indication de la capacité disponible

(26) Dans son évaluation préliminaire, la Commission a estimé que RWE avait vraisemblablement sous-estimé la capacité techniquement à la disposition des tiers clients, ce qui a conduit à des refus injustifiés de la part de RWE et a dissuadé les clients de demander à disposer de capacités de transport de gaz. Il peut effectivement être relevé qu'à de nombreux goulets d'étranglement, RWE a effectivement utilisé une capacité bien plus importante que la capacité technique maximale mentionnée par RWE TSO (26). Que les opérateurs de réseaux disposent ou non d'une marge de manœuvre dans le calcul de la capacité technique maximale proposée à leurs clients, l'évaluation préliminaire a conclu que la différence entre la capacité indiquée et celle effectivement utilisée était si importante en l'espèce qu'elle pouvait indiquer l'existence d'une stratégie délibérée visant à empêcher les tiers, éventuellement clients de service de transport de gaz, d'accéder au réseau, en sous-évaluant la capacité technique maximale offerte au marché (27).

Inefficacité du mécanisme d'octroi de capacités

(27) Dans son évaluation préliminaire, la Commission a fait part de sa préoccupation que le système de gestion de la congestion instauré par RWE TSO en vue de gérer les faibles capacités disponibles sur son réseau ait pu être inefficace. Un système efficace aurait permis d'éviter à bon nombre de demandes de faire l'objet de refus et de réponses tardives, nuisant ainsi aux tiers clients de services de transport de gaz et, finalement, aux consommateurs. La Commission a collecté des éléments de preuve indiquant que RWE TSO n'a vraisemblablement pas utilisé tous les moyens permettant de mettre des capacités à la disposition de ses clients. Ces éléments de preuve indiquent, d'une part, que RWE a vraisemblablement eu l'intention de protéger RWE Energy contre de nouveaux concurrents, plutôt que d'attirer vers RWE TSO de nouveaux clients de service de transport de gaz et, d'autre part, que les quelques efforts de RWE TSO pour mettre des capacités inutilisées à la disposition des tiers clients n'ont pas abouti.

Conclusion sur le refus d'approvisionner en gaz

(28) Dans son évaluation préliminaire, la Commission est donc parvenue à la conclusion que le comportement de RWE décrit ci-dessus a vraisemblablement faussé, la concurrence sur les marchés en aval de l'approvisionnement en gaz et caractérisé ainsi un abus au sens de l'article 82 CE.

4.3.2. Pratiques relatives à une compression des marges

(29) La Commission a également relevé des problèmes de concurrence relatifs à un possible abus de position dominante de RWE au niveau des GRT, au moyen d'une compression des marges. Dans son évaluation préliminaire, la Commission a fait part de sa préoccupation que RWE ait pu poursuivre une stratégie visant à comprimer les marges de ses concurrents en matière d'approvisionnement en gaz en aval (28).

Tarifs élevés pour l'accès au réseau

(30) Il existe des éléments de preuve indiquant que RWE a vraisemblablement fixé à dessein ses tarifs pour le transport de gaz à un niveau artificiellement élevé, afin de comprimer les marges de ses concurrents. Un tel comportement a eu pour effet d'empêcher ses concurrents, quand bien même ils seraient efficaces, de la concurrencer réellement sur les marchés en aval de l'approvisionnement en gaz, mais aussi de limiter la capacité de ses concurrents à rester sur le marché ou de limiter la capacité des nouveaux entrants potentiels à accéder au marché.

(31) Il apparaît qu'au cours de la période considérée RWE a constamment obtenu des résultats négatifs dans ses activités relatives à l'approvisionnement en gaz en aval. Il convient de souligner que les résultats de RWE en aval étaient négatifs en dépit des rabais importants accordés par RWE TSO à RWE Energy pour ses réservations de capacité à long terme, ce qui a conféré à RWE un avantage significatif sur ses concurrents, malgré les prix potentiellement élevés payés par RWE TSO à RWE Energy pour les services internes (voir ci-dessous). Les résultats négatifs de RWE dans les activités en aval relatives au gaz contrastent avec l'ensemble de ses activités gazières rentables en Allemagne, y compris ses activités liées au réseau, au sein duquel RWE a réalisé, selon les éléments de preuves disponibles, des revenus annuels considérables.

(32) Dans son évaluation préliminaire, la Commission a relevé un problème de concurrence consistant en une compression des marges pouvant résulter du niveau élevé des prix pratiqués par RWE pour l'accès à son réseau de transport. En tant qu'entreprise verticalement intégrée et dominante qui contrôle le réseau de transport du gaz, RWE, pourrait avoir entrepris la poursuite d'une stratégie consistant à augmenter ses propres coûts liés au réseau afin de pratiquer des tarifs plus élevés pour l'utilisation dudit réseau, tout en prenant des mesures visant à protéger ses revenus élevés liés au réseau contre une intervention du régulateur (29).

Éléments de coûts asymétriques désavantageant les concurrents

(33) Selon l'évaluation préliminaire, il existe des éléments de preuve indiquant qu'il est probable que les tarifs liés au réseau, en règle générale déjà élevés, aient été, en pratique, encore plus élevés pour les concurrents de RWE que pour RWE Energy. Des éléments importants des tarifs liés au réseau ne sont, en effet, appliqués qu'aux seuls utilisateurs tiers, ce qui a conduit à donner un effet asymétrique aux coûts déjà élevés pour l'accès au réseau, au détriment des concurrents en aval. Ces éléments de coûts asymétriques comprennent un système de rabais favorable à RWE et un système d'équilibrage dissuasif.

(34) Selon l'évaluation préliminaire, la politique de rabais de RWE a vraisemblablement aggravé les handicaps existants liés aux coûts pour les concurrents de RWE sur le marché de l'approvisionnement en gaz en aval. RWE a effectivement accordé des rabais importants pour les contrats de transport à long terme. Bien qu'en principe ces importants rabais aient été également offerts aux concurrents de RWE, celle-ci était, en réalité, pratiquement la seule à profiter de son système de rabais, dans une large mesure parce qu'il était pratiquement impossible à de nouveaux concurrents d'obtenir les capacités à long terme nécessaires.

(35) Dans son évaluation préliminaire, la Commission également relève le problème de concurrence lié au fait que les tarifs d'équilibrage pratiqués par RWE dans ses zones d'équilibrage ont eu un impact négatif asymétrique sur les nouveaux entrants (30). Alors qu'en vertu d'accords conclus entre RWE Energy et RWE TSO, RWE a elle-même été exemptée de l'obligation d'acquitter des frais d'équilibrage, d'autres clients demandeurs de services de transport de gaz ont dû acquitter des indemnités de pénalité importantes dans le réseau de RWE TSO. Il est probable que les concurrents aient ainsi été dissuadés de livrer concurrence à RWE sur les marchés de l'approvisionnement en gaz en aval. Selon l'évaluation préliminaire, l'effet du système d'équilibrage n'était pas limité aux frais élevés réellement acquittés du fait des déséquilibres. Le simple fait d'être exposé au risque de devoir acquitter des indemnités de pénalité très élevées a probablement incité beaucoup de concurrents de RWE à s'abstenir de soumettre des offres aux clients situés en aval. Dans son évaluation préliminaire, la Commission décrit le système d'équilibrage comme étant, d'une part, un moyen de dissuader efficacement les concurrents de RWE d'accéder à son réseau et, d'autre part, une des principales raisons de la faiblesse des parts de marché de ces concurrents (31).

Conclusion concernant le comportement relatif aux coûts

(36) Dans son évaluation préliminaire, la Commission est donc parvenue à la conclusion qu'il existe des éléments de preuve indiquant l'existence d'un comportement consistant à comprimer les marges de ses concurrents en aval, d'une part, en pratiquant des tarifs élevés pour l'utilisation de son réseau et, d'autre part, en adoptant une structure de coûts asymétrique, désavantageant ainsi les concurrents en aval et, en dernier ressort, les consommateurs finaux. Ceci est susceptible de constituer un comportement abusif de la part de RWE.

4.4. Effet sur le commerce entre États membres

(37) Dans son évaluation préliminaire, la Commission estime que le comportement potentiellement abusif de RWE a affecté le commerce entre États membres au sens de l'article 82 CE. Selon la Cour et la Commission, aussi longtemps que l'effet est appréciable, il suffit d'une influence, directe ou indirecte, réelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres (32). Selon l'évaluation préliminaire de la Commission, le comportement de RWE pouvait affecter le commerce entre États membres, notamment en exerçant une influence sur les flux d'importation et d'exportation ou en empêchant les concurrents étrangers de livrer concurrence à RWE dans la zone couverte par son réseau.

5. ENGAGEMENTS PROPOSÉS

(38) RWE conteste l'évaluation préliminaire de la Commission. Elle a néanmoins proposé des engagements, en application de l'article 9 du règlement (CE) n° 1-2003, afin de répondre aux préoccupations de la Commission en matière de concurrence. Les caractéristiques principales de ces engagements peuvent être résumées comme suit:

1. RWE cédera à un acquéreur approprié, qui ne devra soulever à première vue aucun problème de concurrence, ses activités actuelles relatives au système de transport du gaz en Allemagne. RWE s'est notamment engagée à céder:

a) Le réseau de transport de gaz à haute pression de RWE en Allemagne, d'une longueur totale d'environ 4 000 km. Cela représente la totalité du réseau actuel de transport de gaz à haute pression de RWE en Allemagne, à l'exception de certains tronçons du réseau dans la région de Bergheim (d'une longueur d'environ 100 km) (33). En ce qui concerne les tronçons du réseau qui ne sont pas actuellement la propriété exclusive de RWE, mais qui appartiennent en copropriété à d'autres parties, RWE s'engage à céder la totalité de sa part;

b) le matériel auxiliaire nécessaire à l'exploitation du réseau de transport [les installations de conditionnement du gaz de Broichweiden et Hamborn, un centre de distribution (Prozessleitsystem), etc.];

c) les actifs incorporels nécessaires à l'exploitation du réseau de transport (tels que les logiciels pour le centre de dispatching, les contrats et licences).

2. RWE s'engage également à fournir à l'acquéreur, pour une période limitée pouvant aller jusqu'à cinq années gazières après la clôture de la cession, des services auxiliaires pour l'exploitation du réseau de transport, comme la fourniture de services liés à la flexibilité du gaz;

3. L'activité sera pourvue du personnel et du personnel clé nécessaires à l'exploitation du réseau de transport.

6. AVIS DE LA COMMISSION EN APPLICATION DE L'ARTICLE 27, PARAGRAPHE 4, DU REGLEMENT (CE) N° 1-2003

(39) En réponse à la publication, le 5 décembre 2008, d'une communication en application de l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003, la Commission a reçu sept observations de la part de tiers intéressés. D'une manière générale, les observations reçues par la Commission ne l'ont pas conduite à relever des problèmes de concurrence supplémentaires en ce qui concerne les engagements proposés et ne contenaient aucun élément pouvant la conduire à reconsidérer les problèmes recensés dans son évaluation préliminaire.

(40) Dans leur observations, la plupart des tiers ont accueilli favorablement les engagements proposés par RWE et ont estimé que ces engagements répondront aux préoccupations exprimées par la Commission.

(41) Certains tiers ont suggéré de préciser, dans le libellé des engagements proposés, que la cession du réseau de transport de gaz de RWE se fera sans préjudice des obligations qui lui incombe de coopérer avec d'autres opérateurs de réseaux et de poursuivre le processus d'intégration du marché (34). La Commission convient qu'un éclaircissement en la matière peut contribuer à éviter tout malentendu relatif aux obligations de coopération incombant à RWE en vertu du droit allemand.

(42) Un certain nombre d'observations concernaient l'obligation de RWE de fournir à l'acheteur certains produits et services ("Gaswirtschaftliche Produkte" et "Lastflusszusagen") après la clôture de la transaction. Il a notamment été indiqué qu'aucune raison particulière ne justifie d'excepter la fourniture de "Betriebsgas" (35) de la liste des produits et des services énumérés à l'annexe 2 du libellé des engagements, puisqu'il pourrait être nécessaire à l'acheteur, même après la clôture de la transaction, d'acquérir du "Betriebsgas" auprès de RWE. Il a également été mentionné que la liste des produits et des services énumérés à l'annexe 2 devrait être formulée en des termes plus larges, de manière à pouvoir faire face aux éventuels changements dont ces produits pourraient faire l'objet, concrètement ou quant au cadre juridique dans lequel ils s'inscrivent. La Commission juge pertinentes les observations relatives aux produits et aux services fournis par RWE.

(43) D'autres observations n'ont pas pu être prises en considération dans la mesure où elles se rapportaient à des questions n'entrant pas dans le champ d'application de la procédure ou ne pouvant pas être considérées comme des arguments mettant valablement en question l'efficacité des mesures correctives. Notamment, le fait qu'il soit prévu dans le libellé des engagements que l'acheteur puisse acquitter le prix du gaz acheté en "échangeant" ses propres actifs ou actions (au lieu de verser de l'argent) (36) ne remet nullement en cause l'efficacité des mesures correctives. Il est possible de prévenir efficacement d'éventuels problèmes de concurrence, qui peuvent surgir quelles que soient les modalités de paiement choisies, grâce, d'une part, à la condition prévue dans le libellé des engagements selon laquelle l'acquéreur ne doit pas poser, à première vue, de problèmes de concurrence et, d'autre part, aux règles nationales et européennes de contrôle des concentrations.

(44) En réponse aux observations reçues par la Commission, RWE a soumis, le 2 février 2009, une version révisée de ses engagements (ci-après "les engagements finaux") tenant compte desdites observations (37).

(45) Eu égard aux résultats de la consultation des acteurs du marché, la Commission considère les engagements finaux comme suffisants pour résoudre efficacement les problèmes de concurrence relevés dans son évaluation préliminaire.

7. PROPORTIONNALITÉ DES ENGAGEMENTS FINAUX

(46) Selon une jurisprudence constante, le principe de proportionnalité exige que les actes des institutions communautaires soient adéquats et ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre le but recherché (38). Lorsque plusieurs mesures appropriées sont possibles, il convient de choisir la moins contraignante et les inconvénients qui en résultent ne doivent pas être disproportionnés au regard des objectifs poursuivis (39). Dans son évaluation de la proportionnalité des engagements proposés en vertu de l'article 9 du règlement n° 1-2003, la Commission tient compte du fait que ce n'est pas de sa propre initiative, à la suite d'une infraction établie en application de l'article 7, paragraphe 1, du règlement n° 1-2003, qu'elle impose ces engagements, mais que ceux-ci sont volontairement proposés par l'entreprise cherchant à mettre fin à la procédure sans adoption d'une décision reconnaissant formellement l'existence d'une infraction. Elle tient également compte du cadre réglementaire national pertinent.

(47) Les engagements finaux proposés par RWE, sans être disproportionnés, sont suffisants et nécessaires pour résoudre les problèmes de concurrence relevés par la Commission dans son évaluation préliminaire.

(48) La cession du réseau de transport de gaz de RWE peut être considérée comme une mesure corrective de nature structurelle, dans la mesure où non seulement elle oblige RWE à se comporter d'une certaine façon, mais elle consiste également pour celle-ci à céder ses activités de transport de gaz, ce qui la met réellement dans l'impossibilité d'adopter à l'avenir d'infractions du même type.

(49) Les engagements finaux constituent une solution appropriée aux problèmes de concurrence relevés par la Commission dans son évaluation préliminaire. La vente des activités de transport de gaz de RWE garantira que celle-ci n'est pas en mesure de contrôler le réseau de transport de gaz, ni d'entreprendre à l'avenir des pratiques anticoncurrentielles concernant l'accès à son réseau.

(50) Les engagements finaux proposés par RWE sont également nécessaires dans la mesure où il n'existe aucune mesure corrective aussi efficace que la cession, par RWE, de son réseau de transport afin de résoudre les problèmes de concurrence relevés par la Commission. En particulier, on ne saurait raisonnablement attendre d'une mesure corrective consistant à obliger RWE à se conformer à un certain comportement qu'elle soit aussi efficace qu'une cession de son réseau de transport de gaz. Non seulement une simple mesure corrective de nature comportementale, impliquant de lourdes contraintes pour RWE, aurait été difficile à administrer et à contrôler (40), mais les incitations sous-jacentes pour RWE à adopter un comportement considéré par la Commission comme anticoncurrentiel auraient en outre subsisté, contrairement à ce que garantit la mesure corrective de nature structurelle proposée. Il existe en effet des éléments de preuve solides établissant que c'est dans le but de protéger ses propres activités d'approvisionnement en gaz que RWE a poursuivi une politique de gestion restrictive des capacités, ainsi qu'une stratégie de compression des marges. Ces formes de comportement découlent en l'espèce et au regard des éléments fondant l'évaluation préliminaire de la Commission, d'un conflit d'intérêt inhérent à RWE, qui est une entreprise gazière verticalement intégrée qui contrôle le transport aussi bien que la fourniture de gaz. En l'absence d'une mesure corrective de nature structurelle, les incitations à persévérer dans un tel comportement n'auraient pas été supprimées de façon aussi efficace, ce qui se serait traduit par un risque que l'infraction se poursuive ou se renouvelle.

(51) Les engagements finaux apportent une solution claire et définitive aux problèmes de concurrence relevés par la Commission et doivent être considérés comme adaptés et proportionnés à ces problèmes, tout particulièrement au vu du nombre importants de clients connectés au réseau de transport de gaz de RWE et du dommage important auquel ils se trouvaient ainsi exposés.

(52) La consultation publique menée conformément à l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003 a confirmé que la cession du réseau de RWE est proportionnée aux problèmes de concurrence relevés sur les marchés allemands du gaz.

(53) Les autres composantes des engagements finaux proposés, telles que la préservation de la viabilité des activités à céder, l'obligation de maintenir les activités séparées, les clauses relatives à l'autonomie des activités, à la non sollicitation, au contrôle approfondi et à la remise de rapports, ainsi que le rôle conféré au mandataire, sont provisoires et secondaires par rapport aux engagements principaux. Ces clauses sont nécessaires pour garantir le respect des engagements proposés par RWE et sont proportionnées. Elles correspondent à la pratique habituelle de la Commission en matière de mesures correctives prévoyant des cessions dans le cadre de procédures de concentration, conformément à la communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CE) n° 139-2004 du Conseil et au règlement (CE) n° 802-2004.

8. CONCLUSION

(54) En arrêtant une décision en vertu de l'article 9, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003, la Commission donne force obligatoire aux engagements finaux proposés par les entreprises concernées afin de résoudre les problèmes de concurrence relevés dans son évaluation préliminaire. La présente décision ne prend pas parti sur l'existence passée ou actuelle d'une éventuelle infraction. L'évaluation faite par la Commission, afin de déterminer si, tout en étant proportionnés, les engagements proposés suffisent à résoudre les problèmes de concurrence qu'elle a relevés, est fondée sur l'évaluation préliminaire à laquelle elle a procédé à l'issue de son enquête et de son analyse, ainsi que sur les observations reçues des tiers à la suite de la publication d'une communication en vertu de l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003.

(55) Au regard des engagements finaux proposés, la Commission estime qu'il n'y a plus lieu pour elle d'agir et que la procédure engagée en l'espèce doit donc être clôturée, sans préjudice de l'article 9, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1-2003.

A arrêté la présente décision:

Article premier

RWE AG et toutes ses filiales sont liées par les engagements énumérés à l'annexe.

Article 2

Il n'y a plus lieu d'agir pour la Commission et il est mis fin à la procédure dans la présente affaire.

Article 3

La présente décision est adressée RWE AG, RWE AG, Opernplatz 1, 45128 Essen et aux toutes ses filiales, en particulier

- RWE Transportnetz Gas GmbH, Königswall 21, 44137 Dortmund

- RWE Energy AG, Rheinlanddamm 24, 44139 Dortmund.

Notes :

1 JO L 1 du 4.1.2003, p. 1.

2 JO C 310 du 5.12.2008, p. 23.

3 Lorsqu'il est fait référence, dans la présente décision, à l'article 82 du traité CE, c'est à la fois l'article 82 du traité CE et à l'article 54 de l'accord de l'EEE qui sont visés.

4 Production annuelle de gaz en 2007: 3,2 milliards m3 (voir: "RWE Facts & Figures, Update May 2008", p. 198).

5 En Allemagne, en 2007, RWE a directement approvisionné en gaz 1 million de clients, auxquels il convient d'ajouter 2 millions de clients supplémentaires si l'on tient compte de l'approvisionnement indirect (par l'intermédiaire de "Stadtwerksbeteiligungen" de plus de 20%), mettant l'accent sur les distributeurs (volume total des ventes en 2007: 164,2 TWh, dont 57% aux distributeurs/Stadtwerke, 28% à des clients industriels/commerciaux, 15% à des particuliers, voir: "RWE Facts & Figures, Update May 2008", p. 192 à 196).

6 Dans cette région, RWE s'était vu attribuer par l'État, en vertu du système traditionnel allemand d'approvisionnement énergétique, en vigueur jusqu'en 1998, un certain nombre de monopoles d'approvisionnement ("Demarkationsgebiete").

7 RWE est notamment active dans les secteurs du transport de gaz et de l'approvisionnement en gaz en République tchèque, au Royaume-Uni, en Hongrie et aux Pays-Bas.

8 Rapport annuel de RWE pour 2007, p. 67.

9 Décision d'inspection du 5 mai 2006 dans l'affaire COMP/B-1/39.317 concernant RWE et d'autres entreprises actives dans le transport et l'approvisionnement en gaz naturel en Allemagne. Le numéro d'affaire a ensuite été modifié, devenant COMP/B-1/39.402.

10 JO L 123 du 27.4.2004, p. 18.

11 Voir, par exemple, les décisions dans les affaires IV/493 - Tractebel/Distrigas II (considérant 27 et suivants), COMP/M.3410 - Total/Gaz de France, considérants 15 et 16, et COMP/M.3696 - E.ON/MOL, considérant 97.

12 Également désigné sous le nom de marché de la "vente" de gaz.

13 Voir par exemple les décisions dans les affaires IV/M.1383 - Exxon/Mobil, considérant 20; COMP/M.1673 - Veba/Viag, considérant 184; COMP/M.2822 - EnBW/ENI/GVS, considérants 14 et 15. Voir notamment, en ce qui concerne le Bundeskartellamt, la décision d'interdiction du 12 mars 2007 dans l'affaire de concentration RWE - Saar Ferngas AG (B 8 - 40000 - U 62/06), S. 12 f.

14 En ce qui concerne d'éventuelles subdivisions supplémentaires du marché de produits, la question de savoir si les marchés de la vente de gaz devraient encore être subdivisés peut être laissée ouverte puisque l'appréciation de la situation de la concurrence demeurerait la même, quelle que soit la définition du marché.

15 BNetzA, décision BK4-07-106 du 5 décembre 2008, p. 17 et suivantes.

16 Voir également, à cet égard, le rapport sur l'enquête sectorielle de la Commission européenne du 10 janvier 2007, SEC(2006) 1724, page 26; affaire COMP/M.3696 - E.ON/MOL, Rn 97.

17 En ce qui concerne la notion de marché géographique en cause et le rôle de la pression concurrentielle dans la définition du marché en cause, voir la communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence du 9 décembre 1997, JO C 372, p. 5, points 8 et 13.

18 Voir notamment la décision dans l'affaire IV/M.713 - RWE/Thyssengas, considérants 15 à 19; affaire COMP/M.2822 - EnBW/ENI/GVS.

19 Voir notamment la décision du Bundeskartellamt du 12 février 2007 dans l'affaire RWE - Saar Ferngas AG (B 8 - 40000 - U 62/06), S. 12 f. m.w.N.; Monopolkommission, 49. Sondergutachten, considérant 444 et suivants.; voir l'arrêt de l'Oberlandesgericht de Düsseldorf dans l'affaire E.ON/Eschwege (2. Kartellsenat, arrêt du 6 juin 2007 - VI-2 Kart 7/04 (V), Randnummer 113); voir également l'arrêt du Bundesgerichtshof dans l'affaire Stadtwerke Garbsen (arrêt du 15 juillet 1997 (KVR 21/96))

20 Voir la décision de la Commission du 13 juin 2000 dans l'affaire COMP M. 2822 - EnBW/ENI/GVS, paragraph 32, dans laquelle le marché régional de l'approvisionnement en gas dans la région de Baden-Württemberg a été considéré comme une partie substantielle du marché commun.

21 Voir l'arrêt de la Cour de justice des Communautées européennes du 25 octobre 2001 dans l'affaire C-475/99, Ambulanz Glöckner, Recueil 1999, p. I-8089, point 38, où la Cour a estimé que la région ("Land") de la Rhénanie-Palatinat (un des "Länder" allemands) pouvait constituer une partie substantielle du marché commun "eu égard à la superficie étendue du territoire de ce Land, qui est de près de 20 000 km2, et au nombre très élevé de ses habitants, qui est d'environ quatre millions, lequel est supérieur à la population de certains États membres".

22 Voir, RWE "Facts & figures", mai 2008, p. 196.

23 La réservation de capacités de long terme par RWE ne fait pas partie des préoccupations identifiées dans l'évaluation préliminaire auxquelles répondent les engagements soumis par RWE.

24 Voir également, à cet égard, l'arrêt de la Cour de justice des Communautées européennes du 26 novembre 1998 dans l'affaire C-7-97, Oscar Bronner, Recueil 1998, p. I-7791, point 46. Eu égard à cette jurisprudence, la Commission relève que RWE a créé son réseau de transport de gaz à une époque où sa position sur le marché était protégée par un monopole régional octroyé par l'État allemand; voir également la communication de la Commission - Orientations sur les priorités retenues par la Commission dans l'application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d'exclusion abusives des entreprises dominantes ("Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings"), du 9 février 2009, point 82.

25 Il convient de remarquer à cet égard que le simple fait que les capacités actuelles soient entièrement utilisées par le détenteur de la facilité essentielle (à savoir RWE) ne suffit pas à exclure l'existence d'un abus au sens de l'article 82 CE (voir par exemple la décision de la Commission du 19 avril 1977, JO L 117, p. 1; décision Sealink du 21 décembre 1993, JO L 15 du 18.1.1994, p. 8; décision du 21 décembre 1993 - Port de Rødby, JO L 55 du 26.2.1994, p. 52; Aéroport de Francfort, JO L 72 du 14.1.1998, p. 30).

26 L'éventuelle disponibilité d'une capacité de transport dépend, d'une part, du volume de la capacité réservée et, d'autre part, de la capacité technique maximale. La capacité technique maximale correspond au volume maximal de capacité pouvant être transporté sans risque d'interruption. Si la capacité réservée est égale à la capacité technique de transport maximale, les GRT, après avoir correctement évalué la capacité manquante, indiquent que leur réseau est entièrement réservé (par exemple, par une "lumière rouge" dans leur système de réservation).

27 Voir également à cet égard la décision BK7-06-008 de la Bundesnetzagentur, du 5 mai 2006, dans l'affaire EnBW/E.ON Ruhrgas, p. 6.

28 Voir à cet égard l'arrêt du Tribunal de première instance du 30 novembre 2000 dans l'affaire T-5/97, Industrie des Poudres Sphériques/Commission, Recueil 2000, p. II-3755, point 178. Voir également la décision 88-518-CEE de la Commission, du 18 juillet 1988, relative à une procédure d'application de l'article 86 du traité CEE [maintenant article 82 CE] (affaire n° IV/30.178 Napier Brown - British Sugar) (JO L 284 du 19.10.1988, p. 41, considérant 66); la décision de la Commission du 4 juillet 2007 relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (affaire COMP/38.784 - Wanadoo España/Telefónica, considérant 282); et la communication de la Commission relative à l'application des règles de concurrence aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications, JO C 265 du 22.8.1998, points 117 et 118.

29 Bien que RWE TSO ait temporairement bénéficié d'une exemption de l'encadrement des coûts en vertu du GasNEV, exemption dont elle avait demandé à bénéficier en vertu du paragraphe 3, sous 2), du GasNEV, la BNetzA a rejeté cette exemption depuis lors (voir la décision BK4-07-106 du BNetzA, du 5 décembre 2008).

30 Les services d'équilibrage sont destinés à compenser la différence entre les volumes de transport de gaz prévus et les volumes de transport de gaz réels: le prestataire de services d'équilibrage achète le gaz aux expéditeurs si ceux-ci disposent d'excédents imprévus et le vend aux expéditeurs s'ils ont besoin de davantage de gaz que prévu. Afin d'éviter que les clients de services de transport n'abusent des services d'équilibrage offerts par les GRT, ils demandent généralement le paiement d'une "indemnité de pénalité" à leurs clients demandeurs de services de transport en situation de déséquilibre.

31 L'effet négatif du système d'équilibrage de RWE sur les clients potentiels de services de transport de gaz a vraisemblablement été aggravé par le fait que les zones d'équilibrage de RWE étaient extrêmement fragmentées. Comme les nouveaux entrants sur le marché ont nécessairement un plus petit portefeuille de clients, il est possible qu'ils aient particulièrement pâti de ce que RWE n'a intégré ses zones d'équilibrage que tardivement.

32 Communication de la Commission - lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, JO C 101 du 27.4.2004, point 23 et suivants et point 44 et suivants.

33 Ce tronçon de 100 km du réseau de transport ne peut, selon RWE, être cédé de manière rentable à un acquéreur tiers étant donné qu'il n'existe pas suffisamment d'installations de mesure des flux gaziers vers les parties du réseau en aval dans cette zone, voir l'annexe 4 du texte des engagements.

34 Voir notamment le § 20, 1), b), phrases 5 et 7 de la "Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft" ("Energiewirtschaftsgesetz").

35 Également qualifié de "Treibgas".

36 Il convient de noter que le libellé de l'engagement ne fait qu'autoriser des échanges comme un moyen de paiement, sans accorder de préférence à ce type de transaction, voir le point 19, sous d) du libellé de l'engagement.

37 En ce qui concernent les modifications figurant dans les engagements finaux, voir notamment le point 10, sous a), et l'annexe 2, paragraphes 1 et 3 desdits engagements, concernant l'obligation de RWE de coopérer avec d'autres GRT, de continuer le processus d'intégration des marchés ainsi que de fournir à l'acquéreur certains produits et services après la vente du réseau.

38 Arrêts du Tribunal de première instance du 19 juin 1997 dans l'affaire T-260-94, Air Inter/Commission, point 144, Recueil 1997, p. II-997, et du 23 octobre 2003 dans l'affaire T-65-98, Van den Bergh Foods/Commission, point 201, Recueil 2003, p. II-4653. Pour davantage de précisions en la matière, voir Koch, "Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften", p. 198 et suivantes.

39 Arrêt de la Cour de justice des Communautées européennes du 11 juillet 1989 dans l'affaire 265-87, Schräder/Hauptzollamt Gronau, point 21, Recueil 1989, p. 2237, et arrêt du 9 mars 2006 dans l'affaire C-174-05, Zuid-Hollandse Milieufederatie et Natuur en Milieu, point 28, Recueil 2006, p. I - 2243.

40 En ce qui concerne les difficultés à mettre en œuvre des mesures correctives de nature comportementale, voir la communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CE) n° 139-2004 du Conseil et au règlement (CE) n° 802-2004 de la Commission, JO C 267 du 22.10.2008, p.1, points 15, 17 et 69.