CA Paris, 16e ch. A, 13 mai 2009, n° 04-21419

Procédure et prétentions des parties

La cour, saisie de l'appel interjeté par la société Dyll à l'encontre du jugement rendu le 28/09/2004 par le Tribunal de commerce de Paris, dans un litige opposant l'appelante à la société Carautoroutes au sujet de l'indemnisation des pertes relatives à l'activité de vente de carburant exercée sous mandat dans l'exploitation de la station-service située sur l'autoroute A6, aire de La Ferté Saint Ambreuil (71) à Sennecy Le Grand, dont l'autre partie de l'activité était exercée en vertu d'un contrat de location-gérance, a, par arrêt du 28/6/2006 :

- infirmé le jugement déféré en ce qu'il avait débouté la société Dyll de sa demande d'indemnisation des pertes d'exploitation afférentes à la distribution des carburants,

- constaté que la société Dyll disait avoir subi des pertes à ce titre d'un montant de 587 475 euro,

- avant dire droit sur l'origine de ces pertes et sur leur éventuelle imputation à la société Carautoroutes, désigné expert en la personne de M. Fruchaud avec mission de donner avis sur ce point,

- confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait débouté la société Dyll de sa demande en paiement de la partie de carburant évaporé au-delà de 15 % et de sa demande relative à la reprise de stocks ainsi que de sa demande d'indemnité pour rupture abusive de contrat et en ce qu'il avait condamné la société Carautoroutes au remboursement de la taxe professionnelle,

- infirmé celui-ci en ce qu'il avait débouté la société Dyll de sa demande d'allocation d'une indemnité de fermeture et alloué, de ce chef à cette dernière une somme de 9 909,19 euro,

- débouté la société Carautoroutes de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive,

- dit n'y avoir lieu à indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- partagé les dépens par moitié entre les parties ;

Dans son rapport du 26/02/2008, l'expert a conclu à un déficit de l'activité mandat de 428 805 euro en estimant que l'origine en provenait, essentiellement, de la faiblesse du montant de la commission versée par la société Carautoroutes à la société Dyll laquelle était insuffisante pour couvrir la totalité des charges de l'activité carburant, expliquant que ce déficit ne pouvait provenir d'une faiblesse du litrage vendu dès lors que, malgré la diminution des litrages vendus suite au changement d'enseigne par reprise des stations autoroutières Elf Antar par le groupe Carrefour, les litrages vendus, soit 12 946 m3, étaient très proches de l'objectif de 13 000 m3 par an fixé par contrat, ce déficit ne pouvant davantage, selon lui, provenir de la masse salariale qui avait été retraitée;

Pour établir ce déficit, l'expert a ventilé les charges et produits d'exploitation entre les deux activités "mandat" et "hors mandat" de la station-service en cause selon une clé de répartition pour ceux des produits et charges ne pouvant faire l'objet d'une affectation directe, déterminée en fonction du chiffre d'affaires, en fonction du nombre des tickets de caisse et en fonction des charges salariales, retenant à cet égard un pourcentage de 65 % pour l'activité mandat en fonction des chiffres d'affaires, un pourcentage de 46 % pour l'activité mandat en fonction du nombre de tickets de caisse et un pourcentage de 52 % pour l'activité mandat à appliquer à l'ensemble des postes de la masse salariale;

La société Dyll, appelante, dans ses écritures après expertise, demande à la cour:

- d'entériner le rapport de l'expert en condamnant la société Carautoroutes au paiement de la somme de 428 805 euro au tire des pertes du mandat avec intérêts au taux légal et avec capitalisation de ces intérêts à compter de l'assignation introductive d'instance,

- de condamner la société Carautoroutes au paiement d'une somme de 25 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce inclus les frais d'expertise;

La société Carautoroutes, intimée, a conclu le 03/12/2008 puis le 17/12/2008, jour de l'audience, écritures par lesquelles elle demande à la cour :

- de débouter la société Dyll de ses demandes et subsidiairement, de dire que les pertes du mandat ne sauraient dépasser la somme de 59 225 euro,

- de condamner la société Dyll au paiement de la somme de 25 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce inclus les frais d'expertise;

Par des conclusions de procédure du 17/12/2008, la société Dyll a sollicité le rejet des débats des conclusions signifiées le 10/12/2008 par l'intimée ainsi que des pièces par celle-ci communiquées à la même date;

Motifs de la décision

Considérant que les écritures signifiées à la date prévue pour la clôture et avant audience et la pièce n° 51 communiquée le même jour seront écartées des débats comme contraires au principe du contradictoire l'appelante se trouvant dans l'impossibilité absolue d'en prendre une connaissance effective et efficace et à fortiori d'y répondre, éventuellement, et qu'il sera donc statué au vu des écritures de la société Carautoroutes signifiées le 03/12/2008 et des pièces qui avaient été par elle communiquées avant cette date;

Considérant, sur le fond, que la société Carautoroutes oppose à la demande de la société Dyll relative aux pertes du mandat un moyen d'irrecevabilité et conclut, subsidiairement, au fond en critiquant le rapport d'expertise et en estimant que les pertes du mandat ne sauraient excéder une somme de 59 225 euro tandis que la société Dyll conclut à l'entérinement du rapport de M. Fruchaud.

Sur la recevabilité du moyen de la société Carautoroutes concernant la renonciation de la société Dyll à indemnisation des pertes du mandat

Considérant que pour s'opposer à la demande d'indemnisation des pertes du mandat telle que formulée par la société Dyll après expertise, la société Carautoroutes fait valoir que cette dernière a renoncé contractuellement et expressément à une quelconque réclamation au titre des indemnités pour d'éventuelles pertes dans son activité exercée sous mandat, ce à quoi la société Dyll rétorque que l'arrêt du 28/06/2008 a déjà tranché sur ce point;

Considérant, à cet égard, que l'arrêt du 28/06/2008 en infirmant le jugement déféré ayant débouté la société Dyll de ses demandes d'indemnisation pour pertes d'exploitation afférentes à la distribution des carburants et en ordonnant une expertise avant dire droit sur l'origine des pertes et leur éventuelles imputation à la société Carautoroutes après avoir constaté, au dispositif que la société Dyll indiquait avoir subi des pertes d'un montant de 587 475 euro et indiqué, dans ses motifs, pour expliquer l'expertise ordonnée, que la cour n'était pas à même d'apprécier les éléments aboutissant à ce chiffre et plus haut (et pour répondre au moyen de la société Carautoroutes selon lequel la jurisprudence invoquée par la partie adverse sur la non validité de la renonciation à l'article 2000 du Code civil ouvrant droit pour le mandataire à indemnisation des pertes du mandat ne pouvait s'appliquer en l'espèce au motif que les rapports contractuels n'étaient pas soumis au régime du mandat, seule la distribution de carburant étant soumise à ce régime), que la société Carautoroutes ne pouvait prétendre être étrangère à la gestion de la partie carburant de la station-service exploitée dans le cadre d'un mandat dès lors qu'elle fixait non seulement le prix de ce carburant mais aussi les modalités précises de reversement de ce prix a, en ce faisant, admis nécessairement que le moyen susvisé n'était vas fondé et tranché ainsi sur la question de la validité de la renonciation de l'article 2000 du Code civil en admettant le principe d'une indemnisation possible, en l'espèce, des pertes du mandat ;

Considérant que la société Carautoroutes ne peut, dès lors, reprendre à nouveau après expertise son moyen ci-dessus tendant à voir dire que la société Dyll avait expressément renoncé à toute indemnité au titre des pertes du mandat et à voir confirmer le jugement déféré sur ce point;

Considérant que la cour dira, en tant que de besoin, que, pour les motifs susvisés tenant aux modalités de fixation du prix des carburants et à ses modalités de reversement, il ne peut être retenu que la société Dyll ait eu la maîtrise des charges d'exploitation ni des recettes de l'activité carburant exercée sous mandat et, les pertes d'exploitation trouvant dès lors leur origine dans un élément d'exploitation dont la maîtrise a été conservée par le mandant, que ces pertes ne peuvent être mises contractuellement à charge du mandataire, le moyen de la société Carautoroutes sur la validité de la renonciation de la concernée à se prévaloir des pertes du mandat devant donc écarté comme mal fondé ;

Sur les critiques par la société Carautoroutes du rapport d'expertise

Considérant que la société Carautoroutes, pour critiquer le rapport d'expertise et conclure au débouté de la société Dyll de ses demandes, fait valoir pour l'essentiel :

- que les dépenses d'exploitation étaient, en l'espèce, supérieures à celles résultant d'une gestion normale;

- que l'expert n'a pas disposé des éléments utiles pour déterminer avec exactitude les dépenses indispensables et les autres dépenses, n'ayant eu communication d'aucun état détaillé des postes de la part de la société Dyll

- que la ventilation par lui opérée entre les chiffre d'affaires mandat et hors mandat est artificielle, seule la référence aux tickets de caisse étant pertinente à cet égard,

- qu'il a affecté à tort des charges à l'activité mandat, ainsi pour les rémunérations de certains personnels, de Mme Lehanneur, pour les sous-traitants, pour la taxe professionnelle et pour les charges Organic;

- qu'il n'a pas opéré une ventilation conforme pour certaines autres charges (loyer, électricité, redevances autoroutières, impôts);

- qu'il n'aurait pas dû retenir le poste "voyage-déplacement" déjà inclus dans le poste changement de prix et ce poste résultant, au demeurant, d'une convenance personnelle des gérants dès lors que presque exclusivement relatif à des indemnités kilométriques;

- que la prime de fin de contrat doit être répartie par moitié entre les deux activités au titre des produits d'exploitation;

Considérant, sur ces points, qu'il ressort des mentions contenues en page 8 du rapport d'expertise et de l'annexe I du rapport que chacune des parties a produit un état des charges d'exploitation de sorte, et ces états ayant été soumis à la contradiction des parties, que l'expert a pu avoir les données utiles à l'accomplissement de sa mission;

Considérant que celui-ci n'a pas ignoré la clé de répartition des deux activités mandat et hors mandat en fonction du nombre de tickets de caisse laquelle est visée en pages 8, 12 et 13 de son rapport et dont il relève en page 24, dans sa réponse aux dires sur ce point, que son application donne des résultats en adéquation avec les résultats obtenus par la répartition en fonction du chiffre d'affaires, de sorte que le grief fait par la société Carautoroutes sur la clé de répartition n'apparaît pas fondé;

Considérant qu'ayant, au vu des éléments communiqués, pu avoir connaissance des conditions d'exploitation, il a pu se faire une idée suffisamment précise du caractère ou non indispensable des dépenses d'exploitation engagées en l'espèce, dépenses au sujet desquelles il indique n'avoir pas relevé de dépassement significatif par rapport aux recommandations en la matière, son appréciation de ce chef n'apparaissant pas pouvoir être démentie par le seul fait que la station en cause n'ait pas eu les mêmes résultats que ceux de deux autres stations citées en exemple par la société Carautoroutes, chaque station pouvant avoir sa spécificité et qu'il a pu, de même, se faire une idée suffisamment précise de la ventilation à opérer entre les deux activités mandats et hors mandat ou leur affectation totale à l'une ou l'autre activité en prenant en compte, comme il l'indique en page 24 de son rapport, de la nécessité d'ouverture 7 jours sur 7 et 24 h sur 24 de la station s'agissant d'une station autoroutière;

Considérant, à cet égard, qu'il a exactement relevé, concernant les charges d'électricité, que si l'éclairage profitait aussi à la boutique, la consommation d'électricité, pour la boutique, était bien moindre que celle relative à l'éclairage des pistes et au fonctionnement des pompes;

Que, concernant les salaires, il a pareillement exactement relevé que l'entretien concernant aussi bien les locaux que les extérieurs, les salariés chargés de l'entretien étaient affectés à part égale entre les deux activités, la charge correspondant à leurs salaires devant donc être répartie par moitié entre les deux activités "mandat" et hors mandat;

Que, concernant les chefs de pistes, les primes de vente par eux perçues démontrent qu'ils participent aussi à l'activité boutique sans établir pour autant, et alors que leur fonction s'inscrit dans l'activité carburant, une affectation exclusive à l'activité boutique, la société Dyll expliquant qu'ils participent très accessoirement à cette dernière activité ce que conforte le montant limité de ces primes pour deux d'entre eux relevé par l'expert en page 20 de son rapport, un troisième ayant une participation plus forte à l'activité hors mandat, cette participation restant cependant moindre que sa participation à l'activité "carburant" ainsi qu'indique l'avoir vérifié l'expert qui a justement évalué ce pourcentage en tenant compte de la fluctuation d'activité en fonction du trafic et donc de la saison;

Que, concernant, les hôtesses, caissières et vendeurs de pistes, l'expert doit être suivi en ce qu'il a estimé que les deux activités "mandat" et "hors mandat " étaient pour eux indissociables, ce personnel étant appelé à participer à ces deux activités;

Considérant, concernant les rémunérations de Mme Lehanneur, que les bulletins de salaires communiqués à l'expert font preuve suffisante de la qualité effective de salariée de celle-ci et des fonctions par elle occupées dans la station;

Qu'il ressort, par ailleurs, du rapport d'expertise que le coût salarial représenté par le salaire de cette dernière et par celui de son époux n'était pas excessif compte tenu de la taille de la station, que la valeur prévue aux accords interprofessionnels pour la rémunération des gérants était insuffisante dans le cas d'espèce et que l'activité mandat, dans cette situation, nécessitait à elle seule, au minimum, un gérant à temps plein de sorte que les charges correspondant à l'emploi des concernés doivent être entièrement prises en compte dans le poste "salaires et charges sociales" dont l'expert a, à bon droit, considéré qu'il devait être affecté à l'activité exercée sous mandat à hauteur de 52 %;

Considérant, concernant les sous-traitants pour lesquels des fiches de paie ont été produites que l'expert a pu, comme pour le reste du personnel, apprécier leur affectation;

Considérant, concernant la redevance autoroutière, que l'expert n'a pas, contrairement à ce que prétend la société Carautoroutes, opéré une répartition de la charge représentée par la redevance autoroutière entre les deux activités puisque, ainsi que les parties en étaient d'ailleurs d'accord selon ce qu'il indique, il a retenu que cette charge relevait à 100 % de la location-gérance et non du mandat;

Considérant, concernant le loyer, que le contrat de location-gérance rappelant que le fonds de commerce de station-service loué a pour destination la vente de biens, dont la vente de carburants, produits pétroliers et assimilés, la redevance de location-gérance se rapporte aussi aux installations de distribution de carburant de sorte que l'expert a pu, à bon droit, répartir le loyer par moitié entre les deux activités;

Que cette analyse n'est pas démentie par l'article 3.1 de l'annexe I du contrat cité par la société Carautoroutes pour dire que, selon la convention des parties, la redevance de location-gérance ne tenait compte que des activités annexes définies dans l'annexe Il du cahier des charges dès lors que, tout en faisant référence aux pourcentages indicatifs à appliquer à partir de la deuxième année aux activités annexes de "lavage, bar-buffet et main d'œuvre", cet article stipule que ce loyer ne pourrait être, en aucun cas, inférieur à celui fixé pour la première année lequel tenait, donc, compte de l'ensemble des équipements de la station (parmi lesquels figuraient les pompes de carburant) et qu'aucune autre clause du contrat ou de ses annexes ne vient davantage contredire cette analyse;

Considérant que le poste "voyage et déplacement" a été, à bon droit, distingué par l'expert du poste "changement de prix" dès lors que ces deux postes correspondent à des dépenses distinctes (factures de l'entreprise habilitée à modifier les panneaux d'affichage des prix situés en amont de la station pour le poste "changement de prix" et frais liés à l'obligation de réaliser des relevés journaliers des prix de la concurrence pour le poste "voyage et déplacement") ; que l'expert n'a pas, à cet égard, méconnu que partie des déplacements était liée à l'activité hors mandat puisque, relevant que toute activité économique implique des déplacements, il a opéré une répartition égalitaire de ce poste entre les deux activités en cause;

Considérant, concernant le poste de charge "impôt sur les sociétés", qu'il n'y a pas lieu, comme l'a pertinemment observé l'expert, de rééquilibrer les résultats entre les deux activités en affectant à celle de ces activités déficitaire le produit correspondant à l'économie d'impôt qu'elle a permis sur l'activité bénéficiaire et ce dès lors que la société Dyll sera imposée sur l'indemnisation des pertes d'exploitation qui lui sera allouée par la cour;

Considérant, concernant la taxe professionnelle, que son calcul, aux termes de l'article 1473 du Code général des impôts, a pour assiette la valeur locative des biens situés dans les locaux et les terrains du redevable et les salaires versés au personnel ; que ces biens incluant les pompes de carburants, ladite taxe constitue une charge relative aux deux activités et doit donc être ventilée, comme l'a fait l'expert, entre ces deux activités et selon leur importance respective telle qu'elle peut être déterminée par la clé de répartition en fonction des chiffres d'affaires, soit 65 %;

Considérant que l'observation ci-dessus vaut également pour le poste de charges "Organic", charge d'exploitation à répartir selon l'importance respective des activités mandat et hors mandat;

Considérant, concernant les produits d'exploitation, que la prime de fin de contrat n'a pas, contrairement à ce que soutient la société Carautoroutes, à être incluse dans les produits d'exploitation que ce soit au titre du mandat ou au titre de la location-gérance dès lors qu'elle se rapporte à des contrats antérieurs au contrat dont s'agit;

Considérant, en définitive, qu'aucunes des critiques de la société Carautoroutes sur le rapport d'expertise ne sont fondées et que les conclusions de l'expert, prises au terme d'investigations sérieuses, seront donc entérinées;

Considérant qu'il ressort de ces conclusions une absence d'anomalie dans la gestion de la société Dyll de sorte que les pertes d'exploitation de l'activité mandat apparaissent comme retenu par l'expert, imputables à l'insuffisance des commissions servies à l'exploitant;

Que ces pertes, d'un montant de 428 805 euro, devant donc être considérées comme imputables à la société Carautoroutes, celle-ci sera condamnée à payer à la société Dyll ladite somme avec intérêts au taux légal à compter de ce jour, la capitalisation de ces intérêts dans les conditions de l'article 1154 du Code civil étant ordonnée sur la demande en ce sens de la susdite;

Sur les demandes des parties au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et sur les dépens

Considérant que la société Carautoroutes qui devra supporter la charge des dépens ne saurait solliciter indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;

Considérant, concernant la demande du même chef de la société Dyll, qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés dans l'instance, une somme de 8 000 euro lui étant allouée à cet égard.

Par ces motifs, Statuant et en dernier ressort : Vu l'arrêt mixte du 28/06/2006 ordonnant expertise, Vu le rapport d'expertise de M. Fruchaud, expert désigné, Ecartant des débats les conclusions en date du 17 décembre 2008 et la pièce n° 51 communiquée le même jour, I - Rejette comme étant irrecevable et en tant que de besoin mal fondé le moyen de la société Carautoroutes relatif à la renonciation de la société Dyll à se prévaloir de l'article 2000 du Code civil et donc des pertes du mandat, II - Dit que les pertes du mandat s'élèvent à la somme de 428 805 euro et qu'elles sont imputables à la société Carautoroutes, III - Condamne celle-ci à payer à la société Dyll la somme ci-dessus, ce avec intérêts au taux légal à compter de ce jour et ordonne la capitalisation de ces intérêts dans les conditions de l'article 1154 du Code civil, IV - Condamne la société Carautoroutes au paiement d'une somme de 8 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, V - Déboute la société Carautoroutes de sa demande du même chef à l'encontre de la société Dyll, VI - Condamne la société Carautoroutes aux entiers dépens, en ce inclus les frais d'expertise et ordonne la distraction de ces dépens au profit de la SCP Fisselier Chiloux Boulay.