CA Pau, 2e ch. sect. 1, 19 mars 2009, n° 08-00563

I. Présentation du litige et de la procédure suivie:

Le 22 juillet 2005, la Commission départementale d'équipement commercial des Pyrénées Atlantiques a autorisé la SCI Coundoum à créer à Sauveterre de Béarn (64390) un commerce de détail alimentaire de type supermarché, sur 800 m2, avec adjonction d'une station-service sur 96 m2, dont 20 m2 réservés au stockage de bouteilles de gaz.

Monsieur Jean-Claude Candelle, exploitant d'une surface de vente dans la même zone de chalandise, a formé devant le Tribunal administratif de Pau un recours en annulation à l'encontre de cette autorisation.

Distinctement et par ordonnance du 18 mai 2006, le Président du Tribunal administratif de Pau a rejeté la requête en référé suspension déposée par Monsieur Jean-Claude Candelle à l'encontre de cette même autorisation. Cette décision a été confirmée par le Conseil d'Etat le 24 juillet 2006.

Dans le temps de la procédure en annulation suivie devant le tribunal administratif, la SCI Coundoum, ayant obtenu le 14 avril 2006 la délivrance d'un permis de construire, a fait édifier les bâtiments du supermarché, dont l'exploitation commerciale par la SAS Aspis a débuté à la fin du mois de juin 2007.

Par jugement du 20 novembre 2007, le Tribunal administratif de Pau a annulé l'autorisation d'exploitation accordée par la CDEC du 22 juillet 2005.

La SCI Coundoum a relevé appel de cette décision, qui est actuellement pendant devant la cour administrative d'appel.

Distinctement et par acte d'huissier de justice du 17 décembre 2007, Monsieur Jean-Claude Candelle, se prévalant de cette annulation et partant du caractère irrégulier de l'exploitation commerciale effectuée par la SAS Aspis, a fait assigner celle-ci devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Pau, aux fins de voir:

- ordonner la fermeture du supermarché exploité par la SAS Aspis sous l'enseigne Ecomarché à Sauveterre de Béarn, sous astreinte de 100 000 euro par jour de retard,

- condamner la SAS Aspis au versement d'une provision de 65 495 euro, à valoir sur son préjudice résultant de la concurrence déloyale,

- condamner la SAS Aspis aux entiers dépens, outre une indemnité de 5 000 euro, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ordonnance du 7 février 2008, à laquelle, il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample des faits, de la procédure suivie, comme des moyens et prétentions antérieurs des parties, le juge des référés du Tribunal de commerce de Pau a, principalement:

- déclaré les demandes de Monsieur Jean-Claude Candelle irrecevables et mal fondées,

- débouté Monsieur Jean-Claude Candelle de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- condamné Monsieur Jean-Claude Candelle à payer à la SAS Aspis la somme de 700 euro, en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné Monsieur Jean-Claude Candelle aux entiers dépens.

Suivant déclaration reçue au greffe de la cour, le 18 février 2008, Monsieur Jean-Claude Candelle a régulièrement relevé appel de cette décision.

Il a pris des conclusions, les 16 mai 2008 et 17 juillet 2008.

La SAS Aspis a conclu, elle, le 30 septembre 2008.

Monsieur Jean-Claude Candelle ayant fait l'objet le 7 avril 2007, d'un jugement de redressement, il a pris, le 14 novembre 2008, de nouvelles conclusions et avec lui Maître Legrand, intervenant volontaire en sa qualité de mandataire judiciaire audit redressement judiciaire.

L'ordonnance de clôture a été prise le 18 novembre 2008.

II. Ce qui est soutenu et demandé:

Dans le dernier état des écritures de Monsieur Jean-Claude Candelle et de Maître François Legrand, il est principalement demandé à la cour de:

- donner acte à Maître François Legrand, mandataire judiciaire, de son intervention volontaire,

- condamner la SAS Aspis au paiement d'une provision de 65 495 euro, sauf à parfaire, en fonction des nouveaux documents comptables qui seront produits en cours d'instance, à valoir sur le préjudice de Monsieur Jean-Claude Candelle résultant de la concurrence déloyale,

- ordonner à la SAS Aspis la fermeture du supermarché exploité sous l'enseigne Ecomarché à Sauveterre de Béarn, sous astreinte de 100 000 euro par jour de retard, en considération du trouble manifestement illicite,

- subsidiairement, enjoindre sous une astreinte de 10 000 euro par jour de retard, à la SAS Aspis, exploitant son commerce sous l'enseigne Ecomarché à Sauveterre de Béarn, de réduire sa surface commerciale pour la porter au maximum de 300 m2, en application de l'article L. 720-5, 1° du Code de commerce,

- condamner la SAS Aspis aux entiers dépens et autoriser la SCP Marbot & Crépin, avoués, à procéder au recouvrement direct de ceux d'appel, en application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile, ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 5 000 euro, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

La SAS Aspis, réitérant ses demandes antérieures, présente, elle, les demandes suivantes :

- déclarer irrecevable et en tout cas mal fondé Monsieur Jean-Claude Candelle en son appel,

- confirmer l'ordonnance entreprise du juge des référés du Tribunal de commerce de Pau,

- débouter Monsieur Jean-Claude Candelle de toutes ses demandes, fins moyens et conclusions,

- le condamner à lui payer la somme de 3 000 euro, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens, en ce compris les frais et droits de la SCP P. et C. Longin, P. Longin-Dupeyron et O. Mariol avoués, qu'elle sera autorisée à recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties, aux dernières de leurs écritures ci-dessus visées.

III. Ce qui doit être retenu

Sur les demandes tendant à obtenir la fermeture du magasin et subsidiairement, la réduction de sa surface commerciale:

Les demandes tendant à obtenir la fermeture du magasin et subsidiairement, la réduction de sa surface commerciale, ont pour fondement le caractère irrégulier de l'exploitation qui y est poursuivie, en violation ensemble de la décision d'annulation exécutoire rendue par la juridiction administrative et des dispositions de l'article L. 720-5, 1° du Code de commerce (L. 752-1 et suivants du Code de commerce), le tout caractérisant selon Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand, une exploitation illégale, partant une concurrence déloyale et ainsi un trouble manifestement illicite.

Ils font de plus valoir qu'indépendamment même de la question du caractère exécutoire du jugement du tribunal administratif et de l'incidence éventuelle du recours formé devant la cour administrative d'appel, l'existence d'un trouble manifestement illicite relève d'une question de fait qu'il incombe au juge des référés d'apprécier.

Pour fonder leur demande subsidiaire, ils invoquent encore le pouvoir donné au juge des référés de prévenir la réalisation d'un dommage imminent, tel que celui qui pourrait advenir et qui consisterait en l'occurrence en un état de cessation des paiements de Monsieur Jean-Claude Candelle.

La SAS Aspis leur oppose le fait qu'en l'état de la procédure d'appel en cours à l'encontre du jugement d'annulation du tribunal administratif du 20 novembre 2007, l'exploitation exercée au sein de son commerce ne saurait être tenue comme constituant un trouble manifestement illicite, ce que seule une décision définitive de la juridiction administrative permettrait de caractériser.

Elle fait valoir aussi que Monsieur Jean-Claude Candelle est mal fondé à se prévaloir de la violation d'une décision de justice pour fonder son recours, alors qu'il exerce quant à lui un véritable détournement de la Loi, voire une fraude à celle-ci, en présentant un projet d'extension qu'il n'a aucunement l'intention de réaliser, mais provoquant ainsi artificiellement une majoration de la densité commerciale pour faire échec à d'autres projets.

De plus, la SAS Aspis mentionne qu'elle a, depuis le prononcé du jugement d'annulation, obtenu, le 5 mai 2008, une nouvelle décision de la CDEC lui accordant l'autorisation de créer le supermarché de 800 m2 de surface de vente sous l'enseigne Ecomarché, sous la seule réserve du refus d'extension de la station service.

Elle rappelle enfin la modification législative intervenue par l'effet de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie dont elle tire comme effet qu'un projet d'implantation d'un commerce, tel que celui qu'elle exploite, d'une surface inférieure à 1 000 m2, n'est plus soumis à l'examen de la CDEC.

Sur ces points, il doit être relevé que, par nouvelles décisions du 5 mai 2008, la CDEC a autorisé la création du supermarché pour une surface de vente de 800 m2 sous la seule réserve du refus d'autoriser une extension de la station-service existante, et ce, à une date où les murs du commerce étaient déjà construits, l'ayant été sous le bénéfice de permis de construire antérieurement délivré et qui n'est pas concerné par le recours porté devant la cour administrative d'appel.

Il n'est ni justifié, ni même prétendu que Monsieur Jean-Claude Candelle aurait exercé un nouveau recours à l'encontre de ces décisions.

De plus la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 a modifié, en son article 102, le régime des implantations de surfaces commerciales et d'autorisations s'y rapportant.

Il ne saurait, dans ces conditions être apprécié que l'exploitation actuelle du commerce dans le supermarché considéré puisse occasionner aujourd'hui un trouble manifestement illicite.

Le fait que le jeu de la concurrence soit de nature à faire perdre à Monsieur Jean-Claude Candelle une partie de son chiffre d'affaires, le soumettant ainsi à un dommage imminent n'est pas, quant à lui, plus déterminant, alors que les dispositions de l'article 873 ne sauraient être mises en œuvre que pour éviter la concrétisation de situations injustes, soit en considération de l'absence de droit de celui par les agissements duquel le dommage est sur le point de se produire, soit du fait de l'abus dans l'exercice d'un droit, mais non pas se voir reconnaître la fonction de paralyser le libre jeu du commerce et de la concurrence.

Toutes demandes tendant à la fermeture de ce magasin, ou, subsidiairement, à la réduction de ses surfaces de vente s'avèrent donc à présent infondées, de sorte que Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand, ès qualités, doivent en être déboutés.

Sur la demande de condamnation au paiement d'une provision :

Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand, ès qualités, retiennent des dispositions du jugement du 20 novembre 2007, que la création et l'exploitation du commerce de la SAS Aspis doivent être tenues comme ayant été illicites à tout le moins jusqu'à la nouvelle décision de la CDEC, du 5 mai 2008 et la modification du droit applicable, par l'effet de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

Ils se prétendent en conséquence fondés à obtenir une provision au titre de la concurrence déloyale que Monsieur Jean-Claude Candelle a subie et de la perte de marge, chiffrée par l'expert comptable de Monsieur Jean-Claude Candelle, telle qu'elle est intervenue, en suite de la baisse du chiffre d'affaires de son commerce, comme conséquence de l'ouverture du commerce concurrent de la SAS Aspis.

La SAS Aspis prétend, elle, que, le fait-même que l'exercice de l'activité commerciale auquel elle a procédé n'ait pas constitué un trouble manifestement illicite, doit conduire à retenir l'absence d'une obligation non sérieusement contestable susceptible de fonder la demande de provision.

Elle fait valoir encore qu'il n'est rapporté la preuve d'aucun acte déloyal de sa part qui constituerait un acte de concurrence déloyale et qu'il n'est pas davantage justifié d'un préjudice effectif qui serait en relation avec sa propre activité au sein de l'Ecomarché, tandis que ne sont pas produits les documents comptables, qu'il n'est pas justifié que Monsieur Jean-Claude Candelle ait commercialisé des produits comparables, qu'il n'est pas plus établi que la SAS Aspis aurait pratiqué des prix exagérément bas.

Elle dénonce, par ailleurs, à cet égard encore l'attitude fautive et selon elle de nature à constituer elle-même une concurrence déloyale, consistant pour Monsieur Jean-Claude Candelle de présenter des projets successifs d'extension de sa surface commerciale, sans jamais les mener à leur terme.

Sur ce point, Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand, ès qualités, objectent que c'est faute d'avoir obtenu les concours bancaires nécessaires, qu'il s'est vu contraint d'abandonner ses projets.

Selon les dispositions de l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile, le Président du tribunal de commerce peut, notamment, accorder une provision au créancier, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.

Il sera retenu que, du fait même de l'effet rétroactif attaché au jugement d'annulation de l'autorisation qui avait été donnée par la CDEC, l'implantation et l'exploitation du commerce de la SAS Aspis s'est faite, tout au moins jusqu'à la nouvelle décision de la CDEC, du 5 mai 2008, puis la modification du droit applicable, par l'effet de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, entrée en application le 1er janvier 2009, en méconnaissance des conditions légales et administratives posées pour leur régularité.

A cet égard, le caractère exécutoire du jugement, nonobstant appel, conduit à retenir encore qu'en dépit du fait que ce jugement ait donné lieu à un recours pendant devant la cour administrative d'appel, Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand sont, en l'état, fondés à invoquer le caractère illicite de cette ouverture et de l'exploitation, tout au moins jusqu'au 5 mai 2008, du commerce faisant concurrence à celui de Monsieur Jean-Claude Candelle.

De ce seul fait encore, le trouble qui en a résulté jusqu'à cette date dans l'exploitation du commerce de Monsieur Jean-Claude Candelle, doit être jugé illégitime et engageant la responsabilité de la SAS Aspis à son égard.

Pour établir le préjudice, Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand invoquent, ainsi qu'évoqué ci-avant, les résultats d'une étude effectuée par l'expert comptable de Monsieur Jean-Claude Candelle qui a mis en lumière une baisse du chiffre d'affaires et une perte de marge correspondante de 65 495 euro, pour la période ayant couru du 26 juin 2007 au 5 décembre 2007.

Sur ce point, il peut être tenu pour certain que l'ouverture d'un nouveau supermarché spécialisé dans le commerce alimentaire de détail et station essence, à proximité immédiate (environ 500 mètres) du magasin exploité par Monsieur Jean-Claude Candelle, lui aussi à vocation alimentaire et de distribution de carburant, a nécessairement eu pour effet de diriger sers la nouvelle surface commerciale une partie de la clientèle qui était celle de Monsieur Jean-Claude Candelle.

En ce sens peuvent être rapprochées, l'indication ainsi donnée par l'expert comptable de Monsieur Jean-Claude Candelle d'une baisse de son chiffre d'affaires, et celle ressortant de l'un des considérants de la décision de la CDEC, favorable à la SAS Aspis, du 5 mai 2008, par lequel a été pris en considération un chiffre d'affaires encourageant réalisé au cours des premiers mois d'exploitation.

Toutefois ces seuls éléments ne sauraient suffire à définir le lien de causalité effectif entre, d'une part, la perte de marge à hauteur de la somme revendiquée par Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand, ès qualités, d'autre part, l'exploitation de son commerce par la SAS Aspis.

Tous rapports dressés au soutien des demandes qui étaient présentées à la CDEC ont souligné en effet le besoin de modernisation des commerces existants, dont celui exploité par Monsieur Jean-Claude Candelle, cette situation pouvant déjà pour partie expliquer une certaine désaffection de sa clientèle.

Il doit être encore relevé que le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de Monsieur Jean-Claude Candelle est intervenu le 7 avril 2007, avant même le début d'exploitation de son commerce par la SAS Aspis.

Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand n'établissent aucunement aux débats les conditions dans lesquelles ont été gérées les relations de Monsieur Jean-Claude Candelle avec ses fournisseurs, ce qui ne met pas la cour en mesure de se convaincre de ce que l'approvisionnement du magasin ait été intégralement poursuivi dans le respect de la diversité des produits, dans des conditions ayant pu encore conduire la clientèle à aller s'approvisionner ailleurs.

Dans ces conditions, l'incidence sur la marge qui, au stade de la demande faite de provision, peut être retenue comme relevant de l'obligation non sérieusement contestable pesant sur la SAS Aspis de réparer les dommages occasionnés par son exploitation irrégulière, doit être fixée à la somme de 20 000 euro, que la SAS Aspis sera donc condamnée à payer à Monsieur Jean-Claude Candelle.

Sur les frais et dépens:

Succombant pour partie en sa résistance, la SAS Aspis sera condamnée à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.

L'équité ne commande pas de la dispenser de prendre en charge les frais non compris dans les dépens qui ont été exposés par Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand, ès qualités, pour faire valoir leurs droits en cause d'appel.

À ce titre et par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, la SAS Aspis sera condamnée à leur payer, in solidum, la somme de 1 200 euro.

Doit être par contre rejetée la demande formée sur ce même fondement par la SAS Aspis, condamnée aux dépens.

IV. Par ces motifs, ce qui est décidé : LA COUR, statuant publiquement, par décision contradictoire et en dernier ressort, Reçoit comme régulier en la forme l'appel exercé par Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand, ès qualités, à l'encontre de l'ordonnance rendue par le juge des référés du Tribunal de commerce de Pau, le 7 février 2008, Le juge mal fondé en ce qu'il critique les dispositions de l'ordonnance par lesquelles Monsieur Jean-Claude Candelle s'est trouvé débouté de sa demande tendant à voir ordonner la fermeture du supermarché exploité par la SAS Aspis sous l'enseigne Ecomarché à Sauveterre de Béarn, sous astreinte de 100 000 euro par jour de retard, Déboute Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand, ès qualités, de leur appel de ce chef et confirme l'ordonnance à cet égard, Y ajoutant, Déboute de même Monsieur Jean-Claude Candelle et Maître François Legrand, ès qualités, de leur demande tendant à voir condamner la SAS Aspis à réduire sa surface de vente, Faisant, par contre droit à leur appel et réformant l'ordonnance, mais dans les limites ci-après définies, Condamne la SAS Aspis à verser à Monsieur Jean-Claude Candelle, à titre de provision à valoir sur la réparation de son préjudice, la somme de 20 000 euro, Condamne la SAS Aspis à payer à Monsieur Jean-Claude Candelle et à Maître François Legrand, ès qualités, in solidum la somme de 1 200 euro, au titre de leurs frais irrépétibles, Rejette la demande formée, sur ce même fondement, par la SAS Aspis, Condamne la SAS Aspis aux entiers dépens de première instance et d'appel. Autorise, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile, la SCP Marbot & Crépin, avoués, à recouvrer directement contre la SAS Aspis, ceux d'appel dont la SCP a fait l'avance sans avoir reçu provision.