CA Montpellier, 3e ch. corr., 7 mai 2009, n° 08-01398

Rappel de la procédure

Par jugement contradictoire du 17 juin 2008 le Tribunal correctionnel de Montpellier, saisi par citation directe, a :

Sur, l'action publique :

- déclaré la SA X représentée par M. Y Richard coupable:

* d'avoir à Montpellier, courant 2006, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n'emportant pas prescription, en qualité de personne morale, dans le cadre d'une activité professionnelle, étant vendeur de produits ou prestations de service, établi une facture ne comportant pas le nom des parties, leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, le prix unitaire hors TVA des produits ou des services vendus, tous rabais remises ou ristournes chiffrables, les conditions d'escompte applicables ou le taux des pénalités exigibles (L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 53), en l'espèce la facture ne détaillant pas de manière précise le prix des logiciels vendus avec le matériel, infraction prévue par les articles L. 441-4 al. 1, L. 441-3 al. 2, al. 3, al. 4, L. 442-5 du Code de commerce, article 122-2 du Code pénal et réprimée par les articles L. 441-4, L. 441-5, L. 470-2 du Code de commerce et 131-38, 131-39 5 du Code pénal.

* d'avoir à Montpellier, courant 2006, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n'emportant pas prescription, en qualité de personne morale, réalisé une vente au comptant sans escompte pendant une période de vente à crédit du même bien ou service, infraction prévue par les articles L. 311-34 al. 4, L. 311-7, L. 321-2 du Code de la consommation et réprimée par l'article L. 311-34 al. 1, al. 4 du Code de la consommation

et en répression, l'a condamnée à :

- 1 amende délictuelle de 50 000 euro pour vente ou achat, par personne morale, de produit ou prestation de service pour une activité professionnelle sans facturation conforme,

- 1 amende contraventionnelle de 1 500 euro pour vente au comptant sans escompte pendant une période de vente à crédit du même bien ou service,

et l'a relaxée :

* d'avoir à Montpellier, courant 2006, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n'emportant pas prescription, en qualité de personne morale, subordonné la vente à un consommateur d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service, ou subordonné la prestation d'un service à un consommateur à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit, infraction prévue par les articles R. 121-13 al. 1 2°, L. 122-l du Code de la consommation et réprimée par l'article R. 121-13 al. 1 du Code de la consommation.

- déclaré Z Richard coupable

* d'avoir à Montpellier, courant 2006, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n'emportant pas prescription, en qualité de personne physique Président du conseil d'administration de la SA X, dans le cadre d'une activité professionnelle, étant vendeur de produits ou prestations de service, établi une facture ne comportant pas le nom des parties, leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, le prix unitaire hors TVA des produits ou des services vendus, tous rabais remises ou ristournes chiffrables, les conditions d'escompte applicables ou le taux des pénalités exigibles (L. n° 2001-420, 15 mai 2001, art. 53), en l'espèce la facture ne détaillant pas de manière précise le prix des logiciels vendus avec le matériel, infraction prévue par les articles L. 441-4 al. 1, L. 441-3 al. 2, al. 3, al. 4 du Code de commerce et réprimée par les articles L. 441-4, L. 470-2 du Code de commerce

* d'avoir à Montpellier, courant 2006, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n'emportant pas prescription en qualité de personne physique Président du conseil d'administration de la SA X, réalisé une vente au comptant sans escompte pendant une période de vente à crédit du même bien ou service, infraction prévue par les articles L. 311-34 al. 4, L. 311-7, L. 311-2 du Code de la consommation et réprimée par l'article L. 312-34 al. 1, al. 4 du Code de la consommation

et en répression, l'a condamné à :

- l'amende délictuelle de 5 000 euro pour achat ou vente de produit ou prestation de service pour une activité professionnelle sans facturation conforme,

- l'amende contraventionnelle de 150 euro pour vente au comptant sans escompte pendant une période de vente à crédit du même bien ou service et l'a relaxé

* d'avoir à Montpellier, courant 2006, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n'emportant pas prescription, en qualité de personne physique Président du conseil d'administration de la SA X, subordonné la vente à un consommateur d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service, ou subordonné la prestation d'un service à un consommateur à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit,

infraction prévue par les articles R. 121-13 al. 1 2°, L. 122-1 du Code de la consommation et réprimée par l'article R. 121-13 al. 1 du Code de la consommation

Appels

Par déclaration faite au greffe le 27 juin 2008, la SA X et Z Richard ont interjeté appel à titre principal des dispositions pénales et civiles de ce jugement.

Le Ministère public a formé appel incident le même jour.

Les faits

Le 13 décembre 2005, un inspecteur de la DGCCRF agissant sous l'autorité du chef de service départemental du centre de surveillance du commerce électronique se connectait sur le site internet français du premier fabricant mondial d'ordinateurs, la SA X, pour relever les offres commerciales faites par cette société. Dans le procès-verbal qui était établi, il était mentionné qu'il avait été relevé systématiquement que dans ses offres X recommandait Windows XP Professionnel et que les ordinateurs de bureau présentés étaient pourvus d'un système d'exploitation Windows XP Edition familiale ou XP Professionnel ou Edition Media Center 2005, que les ordinateurs portables présentés étaient équipés des mêmes systèmes d'exploitation. Il était relevé que dans une offre spécifique destinée aux étudiants, 3 portables étaient pourvus de Windows XP Edition familiale et un portable de Linux Mandriva Linux 10,1 pour. [sic]

Il était précisé que X imposait sans autre choix au consommateur le système d'exploitation sans pouvoir acquérir le matériel seul, c'est-à-dire sans système d'exploitation et logiciels préinstallés.

Considérant que ces éléments caractérisaient une subordination de vente du matériel informatique à l'achat d'un système d'exploitation et des logiciels concomitants, le procès-verbal était transmis le 15 décembre 2005 à la DRCCRF de Montpellier qui était parallèlement saisie de diverses plaintes de consommateurs dénonçant le refus par la société X de reprise des systèmes d'exploitation et des logiciels pré-installés.

Le 5 avril 2006, la DRCCRF adressait au directeur commercial du site de Montpellier un rappel de la réglementation du fait de l'impossibilité sur le site en ligne d'acheter un matériel dépourvu d'un système d'exploitation, ni d'acheter un système d'exploitation. Il était reproché également à la société X de ne pas permettre aux clients payant comptant dans le cadre d'une promotion de crédit gratuit, proposée en mars et avril 2006, d'obtenir l'escompte de caisse de 1,5 %.

Par courrier en date du 23 mai 2006 Monsieur Mattan répondait en indiquant que les offres de X correspondaient aux attentes des utilisateurs, que l'infraction de subordination de vente n'était pas constituée dès lors que comme une chaîne Hi-Fi a besoin d'un amplificateur, une automobile de roues et de pneus, un ordinateur a besoin d'un système d'exploitation, que certains ordinateurs, ceux de la série " N " peuvent être vendus sans Système (gamme Optiplex et majeure partie de la gamme Latitude, PC portables). Il précisait, s'agissant de l'escompte, avoir toujours répondu favorablement à une demande qui était faite par un consommateur. Cette réponse ne convenait pas à la DRCCRF de Montpellier qui approfondissait son enquête sur le site de la société en demandant la communication des justificatifs de vente des ordinateurs sans système d'exploitation, et la marche à suivre pour les acquérir, les justificatifs de l'escompte.

Monsieur A était entendu le 28 juillet 2006 dans les locaux de la DDCCRF. Il indiquait que les consommateurs souhaitaient des systèmes complets, que vu la faiblesse de la demande sur les ordinateurs sans système d'exploitation ceux-ci étaient vendus par téléphone. Il indiquait ne pas avoir pratiqué un escompte systématique mais l'avoir fait à la demande des clients et ce sur les conseils de Cetelem, leur partenaire.

Le 20 octobre était rédigé un procès-verbal relatif à l'infraction aux dispositions de l'article L. 122-1 du Code de la consommation pour subordination de vente transmis au procureur de la République qui diligentait une enquête.

Dans le courrier de convocation pour signature du procès-verbal de la DDCCRF adressé le 25 septembre 2006 à Monsieur Z, directeur général, il était fait mention également d'infraction aux règles de facturation et aux règles de réduction pour paiement comptant,

En effet, diverses plaintes de professionnels faisant état de l'absence de prix des logiciels vendus lors de l'acquisition d'un ordinateur avait également donné lieu à une enquête qui avait permis de relever que 581 factures ne comportaient pas les mentions prévues et notamment le prix des logiciels vendus.

Mandaté par le conseil d'administration de la société X pour représenter le directeur général, Monsieur B contestait l'infraction de vente subordonnée dès lors que sont réunis les trois critères suivants : l'intérêt du consommateur, l'usage et la pratique dans l'industrie concernée et le caractère indispensable du produit vendu lié avec le produit principal à l'utilisation de celui-ci. Il indiquait qu'il y avait très peu de demandes pour les ordinateurs sans système d'exploitation, que X en proposait dans deux gammes.

S'agissant de l'escompte, il précisait que la seule obligation était de le proposer, ce qui avait été fait.

S'agissant de l'absence de prix du logiciel sur les factures, il déclarait que cette question était liée à la première, dès lors que le système d'exploitation fait corps avec l'ordinateur et qu'une facturation séparée serait illogique.

Prétentions des parties

Par conclusions notifiées le 3 mars 2009, la SA X demande la confirmation du jugement sur la relaxe pour l'infraction de subordination de vente, son infirmation sur les condamnations et le prononcé de sa relaxe au bénéfice du doute.

Elle soutient à l'appui de sa demande de relaxe que :

- les éléments constitutifs de la vente liée ne sont pas réunis dès lors qu'elle avait des offres d'ordinateurs sans système d'exploitation préinstallé ou comportant le système d'exploitation libre Linux, à savoir tous les PC de bureau de la gamme Optiplex et de 70 à 80 % des portables de la gamme Latitude ainsi que l'indiquait Monsieur A,

- la gamme N série faisait l'objet d'achats exceptionnels émanant de consommateurs ayant des connaissances approfondies en informatique, ce qui démontre une absence de demande du marché auquel elle est tenue de s'adapter,

- il existe une possibilité d'acheter séparément les ordinateurs X et les systèmes d'exploitation,

- la vente groupée correspond à un usage établi, elle est la seule à avoir élargi son offre,

- il s'agit de produits interdépendants, l'ensemble vendu étant destiné à remplir une seule et même fonction, l'ensemble devenant lui-même un produit dont les deux éléments sont indispensables et interdépendants,

- les offres correspondent à l'intérêt des consommateurs, la mise en route de l'ordinateur ne nécessitant que très peu de manipulations, ce qui constitue un avantage non négligeable, confirmé par les diverses positions des autorités françaises et la jurisprudence,

- le consommateur reste libre de se faire rembourser et d'acquérir auprès d'un autre fabricant un ordinateur sans logiciel préinstallé,

- l'article L. 122-1 du Code de la consommation est incompatible avec certaines normes internationales et communautaires, l'exception de " motif légitime " prévu à cet article ne faisant l'objet d'aucune définition légale, ce qui entraine une incompatibilité avec le principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 7 de la CEDH, cet article étant également incompatible avec la directive communautaire n° 2005-29-CE du 11 mai 2005 qui interdit les ventes liées que si celles-ci constituent une pratique déloyale,

- s'agissant de la facturation, l'ensemble constitué d'un ordinateur, de différents logiciels et d'un système d'exploitation pré-intégré constitue un produit unique, seul ce produit devant faire au sens de l'article L. 441-3 l'objet d'une facturation sans qu'il soit exigé une facturation détaillée des produits le composant, l'unité d'un produit s'appréciant non pas matériellement mais fonctionnellement,

- le contrat de fournitures de logiciels ne s'analyse que comme un contrat de vente et non en un contrat de concession de droit de propriété,

- elle ne contrevient pas aux règles relatives à la transparence tarifaire et à la libre concurrence, ayant toujours démontré sa bonne foi dans l'information précontractuelle,

- la vente d'ordinateurs avec logiciels pré-installés ne fait pas obstacle au respect des règles comptables, ces logiciels étant considérés comme des immobilisations corporelles au même titre que les ordinateurs lorsqu'il s'agit de logiciels dont le prix ne peut être distingué de celui du matériel informatique,

- à titre surabondant, l'article L. 441-3 est sans rapport avec l'applicabilité de l'article L. 122-1 du Code de la consommation, ce dernier ne régissant pas les relations entre professionnels,

- l'infraction relative à l'escompte n'a été retenue que sur un prétendu refus d'escompte à un client, ayant toujours accepté de répondre aux demandes qui lui étaient faites,

- l'article L. 311-7 énonce une obligation de proposer l'escompte sans modalité précise s'agissant de son versement et aucune modalité de forme relative au support publicitaire, or il était précisé sur les documents " en cas de paiement comptant, le montant de l'escompte 1,50 % ",

- elle a procédé au remboursement de l'escompte lorsqu'il a été demandé, les clients ayant reçu un montant de 1,50 % de leur facture globale dans un délai de 7 à 15 jours,

- Monsieur Baroghel avait effectué sa demande par téléphone et non par courrier comme cela était exigé et en outre, il a annulé sa commande, pour en repasser une autre sans demander l'escompte.

Par conclusions notifiées le 5 mars 2009, Monsieur Richard Z demande de confirmer le jugement sur la relaxe, de l'infirmer sur les condamnations, en prononçant sa relaxe sur l'ensemble des infractions, faisant siennes les conclusions développées par la société X.

Dans ses observations, la DRCCRF soutient que l'ordinateur PC étant un bien acquis en pleine propriété et le système d'exploitation ne consistant qu'en un droit d'usage, il s'agit de deux produits distincts qui n'impliquent pas une vente simultanée, la vente liée favorisant l'implantation de Microsoft sur le marché informatique.

Sur la facturation, l'article L. 441-3 impose le détail de la facturation de chaque produit ou chaque prestation de service, l'importance de la distinction ayant une incidence comptable, le logiciel, contrairement à l'ordinateur, étant une immobilisation incorporelle.

S'agissant de l'escompte, le texte tant dans son esprit que dans sa forme impose au vendeur de proposer un prix inférieur.

Le Ministère public requiert l'application de la loi.

MOTIFS DE LA DECISION

LA COUR après en avoir délibéré,

Les appels, réguliers en la forme et les délais, sont recevables.

Au fond

Sur la culpabilité :

Sur l'infraction de vente liée:

L'article L. 122-1 du Code de la consommation sanctionne le fait de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation de service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service, ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit.

Il convient d'ores et déjà de constater qu'en l'espèce, il n'est pas soulevé un refus de vente, ce qui rend la discussion sur la légalité du texte au regard de l'article 7 de la CEDH inopérante, l'incrimination de vente liée étant indifférente à la notion de " motif légitime ".

Il y a lieu également de rejeter le moyen exposé par la société X pour s'exonérer de sa responsabilité selon lequel elle proposerait des ordinateurs sans systèmes d'exploitation sur deux gammes, dès lors que cette offre ne concerne qu'une partie très limitée de sa production et que cela ne saurait éluder le débat sur les autres produits de la marque.

L'article L. 122-1 précité vise l'achat concomitant d'un autre produit. Il importe donc de savoir si, au sens de ce texte, le système d'exploitation proposé par la société X est un " autre produit " ou s'il constitue un des éléments du premier, ce que soutient cette dernière.

Il convient préalablement de préciser que les divers procès-verbaux établis par la DGCCRF relatifs à cette infraction ne mentionnent expressément que les systèmes d'exploitation intégrés à l'offre X et s'il est fait état de logiciels pré-installés, ces derniers ne sont pas définis.

Il sera observé que la société X dans ses différentes publications publicitaires sur le réseau Internet, seules publications produites aux débats, ne se présente pas comme un assembleur de matériel informatique, ce dont il résulte qu'elle ne vend pas une prestation de service consistant en un montage de " produits " qui seraient composés suivant les demandes des clients, mais qu'elle propose à la vente des produits finis, à savoir des ordinateurs, dont elle a défini elle-même les caractéristiques et choisi les composants.

La notion même de produit fini inclut la possibilité pour le consommateur de pouvoir utiliser ce produit sans devoir recourir à une acquisition supplémentaire. Or l'absence de système d'exploitation ne permet pas d'utiliser la machine. Il est donc de l'intérêt du consommateur d'avoir un système d'exploitation préinstallé, dès lors qu'il n'est ni contesté ni contestable que pour la grande majorité des consommateurs il serait impossible ou pour le moins très difficile et sans doute onéreux de procéder à cette installation.

Il doit en effet être fait une distinction entre les logiciels pré-installés qui n'apportent que des fonctionnalités complémentaires; à savoir logiciels de traitement de textes, de montage ou de jeux, qui n'ont pas une utilité certaine pour le consommateur, qui doit pouvoir acquérir une machine offrant les mêmes caractéristiques sans ces logiciels, et ceux dont la fonctionnalité principale est de faire fonctionner l'ordinateur lui-même, précision faite que la nature du droit que l'acquéreur exerce, à savoir droit de propriété sur la machine et droit de jouissance sur le système d'exploitation est indifférente à la notion de vente liée. En effet, le fait de ne pouvoir disposer librement des droits relatifs au logiciel d'exploitation n'enlève rien au fait que ce logiciel est intégré dans la machine et que l'acquéreur en a une libre utilisation pour son usage personnel.

Au surplus, le fait que les produits soient dissociables n'enlève rien non plus à la nécessité de les réunir pour permettre le fonctionnement du produit vendu, étant précisé que l'ordinateur est également composé d'autres produits dissociables (processeur, carte mère, disque dur...) dont la réunion est également nécessaire à ce fonctionnement, le constructeur ayant le libre choix des marques, ce choix relevant de sa stratégie industrielle, ce qui peut conduire effectivement à accentuer la prédominance sur le marché de certains fournisseurs comme Microsoft ou Intel, mais cet aspect est extérieur aux débats.

En conséquence, en installant sur ses machines un système d'exploitation permettant l'utilisation immédiate du produit qu'elle fabrique et commercialise et en répondant ainsi à la demande de la majorité des consommateurs, la SA X n'a pas contrevenu à l'article L. 122-1 du Code de la consommation et c'est à bon droit que le premier juge l'a renvoyée des fins de la poursuite de ce chef.

Sur la facturation non conforme:

L'article 441-3 du Code de commerce édicte une obligation de facturation pour tout achat de produits ou de prestations de services pour une activité professionnelle, le vendeur devant mentionner sur la facture le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, et le prix unitaire hors TVA des produits vendus ou de services rendus ainsi toute réduction de prix acquise à la date de la facture.

Dès lors que l'on considère qu'il s'agit de la vente d'un produit, dont le logiciel d'exploitation n'est que l'un des composants au même titre que le processeur ou le disque dur, il ne saurait être reproché au fabricant de ne pas mentionner sur sa facture le prix du logiciel du système d'exploitation utilisé, celui-ci pouvant être considéré dès lors comme intégré dans celui de l'ordinateur pour être nécessaire à son fonctionnement. L'absence de mention du prix du système d'exploitation mis en place n'est pas constitutive à elle seule de l'infraction poursuivie.

Il en va différemment s'il s'agit de logiciels pré-installés qui ne sont pas nécessaires à l'utilisation de l'ordinateur et qui peuvent être acquis postérieurement par l'utilisateur et installés ensuite facilement.

En l'espèce, la facturation de la SA X fait apparaître qu'ont été vendus et installés en sus du système d'exploitation sur les ordinateurs acquis par la société Perdigon et Compagnie sise à Gap divers logiciels dont la suite Microsoft Office 2003 Edition Pro comprenant Access, Word, Excel, Outlook, Power Point et Publisher, une offre d'essai de 60 jours pour des logiciels de montage photographique, un logiciel anti-virus avec 15 mois d'abonnement, un logiciel multimédia.

Il n'y a aucune facturation détaillée concernant ces divers logiciels, ce qui interdit non seulement de pouvoir répercuter en comptabilité leur prix précis dans les immobilisations, mais surtout ce qui interdit à l'entreprise de savoir ce que coûte l'ordinateur seul sans ces logiciels.

Il ne peut être considéré comme le soutient X que l'ensemble des logiciels vendus constituerait un tout indissociable avec l'ordinateur, dès lors qu'ils n'offrent pas chacun une utilité certaine pour l'entreprise et qu'ils ne présentent pas comme le système d'exploitation une nécessité pour son fonctionnement.

Le prix de ces logiciels doit donc pouvoir être identifié pour être entré en comptabilité. La SA X doit donc émettre des factures comportant le détail du prix des divers logiciels installés.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu que le PDG de la SA X et cette société avaient contrevenu aux dispositions de l'article L. 441-3 du Code de commerce.

Sur la peine relative à cette infraction

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société X à une peine d'amende délictuelle de 50 000 euro et Monsieur Z Richard à une peine d'amende délictuelle de 5 000 euro, ces peines étant adaptées compte tenu de la gravité des faits, de la situation et de la personnalité respectives des prévenus.

Sur la vente au comptant sans escompte

L'article L. 311-7 impose au vendeur de proposer à l'acheteur qui paie comptant un prix inférieur à la somme proposée pour l'achat avec crédit gratuit.

Or, en facturant le même prix pour l'achat à crédit et pour le paiement au comptant et en proposant non un prix inférieur comme l'édicte le texte précité mais un escompte futur sous forme de remboursement, la SA X a contrevenu à ces dispositions, étant précisé que le texte ne pouvait prévoir de modalités d'information ou de versement d'un escompte, son application consistant en une réduction de prix immédiate selon des modalités de calcul fixées par décret, le prix proposé ne pouvant être égal à celui de l'achat à crédit mais inférieur.

La SA X et Z Richard seront retenus dans les liens de la prévention pour une vente sans escompte, le jugement étant confirmé.

Il est en effet établi que Monsieur Baroghel n'a pu obtenir l'escompte proposé lors de sa demande de prix, le prix étant le même pour vente avec crédit gratuit ou vente au comptant, l'absence de suivi de commande étant sans conséquence sur la commission de l'infraction, dès lors que celle-ci a été commise lors de la demande de prix, étant précisé également que cette absence de suivi a été le fait du vendeur dès lors que le client a demandé des explications sur l'absence de différence de prix.

Le jugement sera confirmé sur les peines prononcées, celles-ci ayant été justement appréciées par le tribunal.

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement par arrêt contradictoire à l'égard de la SA X et de Z Richard, prévenus, en matière correctionnelle, après en avoir délibéré conformément à la loi, Reçoit les appels réguliers et dans les délais, Confirme le jugement en toutes ses dispositions. Dit que les condamnés seront soumis au paiement du droit fixe de procédure d'un montant de 120 euro prévu par l'article 1108 A du Code général des impôts. Le tout conformément aux articles visés au jugement et au présent arrêt et aux articles 512 et suivants du Code de procédure pénale.