CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 2 juillet 2009, n° 08-19009

La société Bausch & Lomb commercialise en France des produits d'entretien pour lentilles de contact qui ne peuvent être vendus au public que par l'intermédiaire des opticiens ou des laboratoires et officines pharmaceutiques. En vertu de contrats annuels renouvelés, la société Medint a pris la suite de sa filiale LPO qui distribuait depuis 1978 les produits Bausch & Lomb (BL) auprès des opticiens et des pharmacies. A partir de 1995, ces contrats ont prévu que les produits BL ne pourraient être vendus par Medint qu'aux opticiens. Le 1er janvier 1997, Bausch & Lomb a confié la distribution exclusive de ses produits auprès des pharmacies à la Société Laboratoire Chauvin qui s'est engagée, pendant la durée du contrat, à ne pas distribuer de produits directement concurrents des produits BL. Medint ayant continué à approvisionner les pharmacies, Bausch & Lomb a, en janvier 2000, mis fin à leurs relations. Medint a assigné Bausch & Lomb devant le Tribunal de commerce de Versailles, en réparation du préjudice résultant pour elle de la brusque rupture des relations commerciales et de pratiques estimées anticoncurrentielles en raison de l'exclusivité consentie au Laboratoire Chauvin et de discriminations entre revendeurs, lui réclamant 496 893 euro au titre de ce préjudice et 76 500 euro au titre du discrédit commercial causé par cette rupture. Bausch & Lomb s'est opposée aux demandes en invoquant notamment la conformité du contrat conclu avec le Laboratoire Chauvin aux prescriptions du règlement CE n° 2790-1999 du 22 décembre 1999.

Vu le jugement du Tribunal de commerce de Versailles, du 1er mars 2002, qui a déclaré que c'était à bon droit que Bausch & Lomb France n'avait pas renouvelé le contrat qui la liait à Medint, l'a cependant condamnée à payer à cette société 15 000 euro de dommages et intérêts en compensation de ses efforts pour pénétrer le marché des officines pharmaceutiques antérieurement à 1997, l'a déboutée de sa demande reconventionnelle, et a partagé les dépens;

Vu l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles, du 29 janvier 2004, qui a confirmé le jugement, excepté sur la condamnation de Bausch & Lomb à payer à Medint 15 000 euro de dommages et intérêts;

Vu l'arrêt de la Cour de cassation (Chambre commerciale, financière et économique) du 12 décembre 2006, qui, statuant sur le pourvoi formé par la société Medint, a cassé et annulé dans toutes ses dispositions l'arrêt précité et a remis en conséquence la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la Cour d'appel de Paris, la cassation étant intervenue au visa de l'article 81 du traité instituant la Communauté européenne, au motif que la cour d'appel, pour faire application du droit communautaire, a retenu que l'accord conclu entre les sociétés Bausch & Lomb et Laboratoire Chauvin, qui interdit à cette dernière de distribuer des produits d'entretien pour lentilles de contact concurrents de ceux de la société Bausch & Lomb, contraint les autres fournisseurs à rechercher d'autres voies de distribution pour leurs produits et risque ainsi d'affecter le commerce entre Etats membres, et en se déterminant ainsi, sans rechercher si le contrat du 1er janvier 1997 était susceptible d'affecter de façon sensible le commerce entre Etats membres et en quoi il avait pour objet ou pour effet d'empêcher de restreindre, ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision;

Vu la déclaration de saisine après renvoi de cassation de la présente cour (chambre 5-5), du 24 septembre 2008, formée par la société Medint à l'encontre de la société Bausch & Lomb France;

Vu les conclusions de la société Medint, demanderesse à la saisine et appelante, du 9 avril 2009, qui prie la cour d'infirmer le jugement, de condamner la société Bausch & Lomb à lui payer la somme de 162 897 euro à titre d'indemnité de brusque rupture des relations commerciales ayant lié les parties durant 20 ans, sur le fondement de l'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce, de lui enjoindre sous astreinte de 10 000 euro par commande refusée de reprendre ses livraisons selon les conditions commerciales en usage auprès de ses autres distributeurs, de la condamner à lui payer la somme de 836 795,52 euro en réparation du préjudice causé par les pratiques anticoncurrentielles et contraires au dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce, 200 000 euro de dommages et intérêts en raison du discrédit commercial dont elle a souffert en raison de cette rupture, d'ordonner la publication de l'arrêt aux frais de l'intimée dans la limite de 5 500 euro dans les quotidiens "Le Monde" et "Les Echos", à lui payer, enfin, une indemnité de 5 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile;

Vu les conclusions de la société Bausch & Lomb, défenderesse à la saisine et intimée, du 25 mars 2009, qui sollicite la cour, in limine litis, de déclarer irrecevable en application de l'article 564 du Code de procédure civile la demande nouvelle de la société Medint tendant à ce qu'il lui soit fait injonction de poursuivre ses relations contractuelles avec elle, à titre principal, au visa du règlement CE n° 2790-1999 du 22 décembre 1999, de l'article 81-1 du traité de Rome et des articles 7 et 36-5 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, de confirmer le jugement, sauf sur sa condamnation au paiement de dommages et intérêts et le rejet de sa demande reconventionnelle et les dépens, de débouter la société Medint de ses demandes au motif qu'en distribuant les produits BL auprès des pharmacies, alors qu'elle ne dispose pas du statut de laboratoire pharmaceutique, elle a violé la réglementation pharmaceutique en vigueur, et de la condamner à lui payer 15 000 euro de dommages et intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l'article 1382 du Code civil et 15 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Sur ce, LA COUR,

Considérant que les accords de distribution entre la société Bausch & Lomb et ses partenaires, non renouvelables par tacite reconduction, sont renégociés chaque année sous la forme de "conditions commerciales" ayant pour objet de fixer les prix, les ristournes et les conditions de paiement, qu'elle consent pour l'année à venir; que la société Bausch & Lomb a, pendant 20 ans, fourni en produits BL la société LPO et sa filiale la société Medint (celle-ci à partir de 1995), qui l'a remplacée pour livrer ses agences et franchisés auxquels elle sert de centrale de stockage;

Considérant que, par contrat du 1er janvier 1997, la société Bausch & Lomb a confié l'exclusivité de la commercialisation de ses produits auprès des pharmacies au Laboratoire Chauvin, se réservant leur distribution auprès des opticiens assurée par des magasins indépendants, des chaînes de franchisés (de type Afflelou, Optic 2000, Krys) et des grossistes tels que Franco, Ophtalmic et Eurocontact ; que depuis 1995, elle avait inséré dans ses conditions commerciales la clause suivante :

"Il est expressément convenu que tous les produits d'entretien vendus aux groupements/centrales ne pourront faire l'objet d'une vente qu'à des magasins spécialisés en optique.

En conséquence, les groupements/centrales s'engagent à ne pas distribuer lesdits produits dans tout autre circuit de distribution";

Considérant que la société Bausch & Lomb expose que cette clause a été reprise dans les conditions commerciales les années suivantes, sans soulever de contestation de la part de ses partenaires, y compris de la société Medint qui, cependant, a refusé de signer les conditions commerciales de l'année 1999 ; qu'elle s'est aperçue que cette société avait, en 1998, présenté des offres commerciales sur les produits BL et avait livré des produits à des groupes pharmaceutiques et à des pharmaciens, et avait adressé un document publicitaire relatif à un produit BL à l'occasion d'un salon tenu cette même année, et qu'en 1999 plus de 72 % de ses ventes étaient réalisées auprès des pharmaciens, qu'en outre, depuis 1995, elle livrait des solutions d'entretien aux pharmacies, alors que cela lui était interdit par la législation en vigueur;

Que la société Bausch & Lomb a rappelé à la société Medint par différentes lettres (2 avril 1998, 21 et 28 janvier 1999) l'exclusivité de vente aux officines pharmaceutiques concédée au Laboratoire Chauvin et l'a mise en garde contre la poursuite de son activité vis-à-vis de ce secteur, qui pourrait rendre impossible la continuation de leurs relations; qu'avant de cesser d'approvisionner la société Medint, le président de Bausch & Lomb lui a écrit, le 7 janvier 2000:

"tant que votre société continuera, directement ou indirectement, à vendre nos produits à des pharmacies, en totale violation de nos accords et au préjudice de notre distributeur Chauvin ... nous ne pourrons ... livrer les produits que vous nous commandez. J'attends donc de votre part des assurances écrites sur le respect immédiat de nos accords";

Que, le 1er février 2000, la société Medint lui a demandé de lui communiquer son barème de prix et ses conditions générales de vente, ce qui a été fait, et lui a fait sommation le 17 février de livrer sa commande passée le 15 novembre 1999, ce que l'intimée a refusé de faire;

Que, le 4 février 2000, la société Bausch & Lomb lui avait fait délivrer une protestation à sommation, résumant les différents points de leur désaccord (absence d'habilitation pour commercialiser les produits ophtalmologiques en pharmacie, non-respect de la clause d'exclusivité consentie au Laboratoire Chauvin, de son engagement de ne pas concurrencer ce laboratoire sur le marché des pharmacies et des conditions de règlement) lui réitérant que les livraisons ne reprendraient pas tant qu'elle "ne confirmerait pas par écrit qu'elle respecterait son engagement de limiter ses ventes aux seuls opticiens, à l'exclusion des pharmacies";

Considérant que la société Medint a assigné la société Bausch & Lomb en réparation des préjudices résultant de la rupture de leurs relations commerciales et du discrédit commercial causé par cette rupture;

Considérant que Medint reproche à Bausch & Lomb d'avoir rompu brutalement leur relation commerciale établie depuis une vingtaine d'années, sans préavis écrit tenant compte de la durée de cette relation commerciale, c'est-à-dire de son ancienneté, de la notoriété des produits BL (Bausch & Lomb étant leader sur le marché en France), de l'importance du volume d'affaires échangé (les produits BL représentant 25 % de son chiffre d'affaires) et des investissements importants qu'elle avait effectués pour développer la marque auprès des officines pharmaceutiques;

Que la rupture ne saurait, selon elle, être justifiée par le non-respect d'une clause restrictive de concurrence qui n'a figuré dans les conditions commerciales de l'intimée qu'à partir de 1995 et qui ne lui est pas opposable et n'a jamais eu d'effectivité, et qui, parce qu'elle a pour effet de limiter l'accès au marché, en en excluant artificiellement et sans raison objective les officines pharmaceutiques, de limiter et contrôler les débouchés et de répartir artificiellement le marché, tombe sous le coup de l'article L. 420-1 du Code de commerce (anciennement article 7 de l'ordonnance du 1er et décembre 1986) et doit être considérée comme illicite et déclarée nulle et de nul effet;

Que la rupture n'est pas plus justifiée par le fait qu'elle n'aurait pas eu au regard de la réglementation en matière de santé publique qualité pour vendre les produits BL aux pharmacies, ni par un non-respect des conditions de règlement liées à l'encours de crédit-fournisseur dont elle bénéficiait;

Que, par ailleurs, Bausch & Lomb ne peut lui opposer l'accord d'exclusivité qu'elle a passé avec le Laboratoire Chauvin :

- accord d'exclusivité qui ne peut lui imposer aucune obligation en raison, en premier lieu, de l'effet relatif des contrats, en second lieu de son illicéité résultant de son caractère anticoncurrentiel et discriminatoire, puisqu'il contrevient aux articles L. 420-1 et L. 442-6 I 1° du Code de commerce et n'assure pas un progrès économique au sens de l'article L. 420-4 du même Code,

- accord d'exclusivité dont la licéité ne ressort pas du règlement d'exemption européen n° 2790-99 du 22 décembre 1999 qui n'est pas applicable, puisque le litige est en dehors de la sphère d'application des règles communautaires de la concurrence et que le règlement concerne les accords conclus après le 1er juin 2000, et que même si celui-ci était applicable, l'accord ne répond pas aux conditions d'exemption;

Qu'elle souligne qu'en juillet 2000 la société Chauvin est devenue une filiale de Bausch & Lomb, ce qui permet de mieux comprendre la rigueur dont celle-ci a fait preuve dans le but de protéger les intérêts du laboratoire, et à terme les siens, en éliminant un concurrent, et fait valoir que cet accord manifestement illicite ne saurait valoir justification de la rupture brutale des relations commerciales ; qu'elle devait bénéficier d'un préavis qui ne pouvait être inférieur à douze mois;

Que Medint demande, en conséquence, non seulement la réparation des divers préjudices résultant de la brusque rupture, des refus de commandes, des pratiques anticoncurrentielles et discriminatoires et d'atteinte à son image de marque, mais aussi une mesure de publication de l'arrêt et une injonction faite à la société Bausch & Lomb de reprendre ses livraisons sous astreinte selon ses conditions commerciales en vigueur auprès de ses autres distributeurs;

Considérant que Bausch & Lomb estime irrecevable la demande tendant à l'obliger à reprendre les relations commerciales, subsidiairement, mal fondée, puisque Medint a refusé de signer les conditions commerciales de l'année 1999, et que le refus de vente entre professionnels n'est pas une faute civile;

Qu'elle soutient que la rupture des relations commerciales est justifiée par le comportement de Medint et l'inexécution de ses obligations, puisqu'elle n'a pas respecté son engagement de non-concurrence, ni les conditions de règlement qui lui avaient été consenties et qu'elle n'était pas habilitée à distribuer les produits BL auprès des pharmaciens; qu'elle ajoute qu'elle n'était pas tenue de lui accorder un préavis;

Qu'elle fait valoir que le contrat d'exclusivité conclu avec le Laboratoire Chauvin est conforme au règlement d'exemption n° 2790-1999, subsidiairement, licite au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce, qu'il n'y a pas eu, en outre, de pratique discriminatoire visée par l'article L. 442-6 I 1° du Code précité en faveur d'autres distributeurs et que cet article est en outre inapplicable, qu'enfin les différents préjudices allégués ne sont pas établis, d'autant que Medint a continué à s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs en produits BL;

Sur la recevabilité de la demande d'injonction de reprise des livraisons sous astreinte

Considérant que Medint a demandé pour la première fois, dans des conclusions du 17 juillet 2003 devant la Cour d'appel de Versailles, la reprise des livraisons aux conditions commerciales en usage auprès des autres distributeurs sous astreinte, au motif que le comportement anticoncurrentiel de Bausch & Lomb s'était doublé de pratiques discriminatoires sanctionnées par l'article L. 442-6 I 1° du Code de commerce, puisqu'elle n'avait pas imposé aux sociétés Eurocontact et Ophtamic l'interdiction de vendre aux officines pharmaceutiques ; que cette demande est reprise par Medint dans ses dernières conclusions du 19 mars 2009;

Mais considérant que cette demande ne tend pas aux mêmes fins que la demande soumise aux premiers juges qui avait pour objet d'obtenir la réparation d'un préjudice résultant de la rupture d'une relation commerciale établie, sur un fondement délictuel, alors que l'injonction sollicitée a pour finalité l'établissement d'un lien contractuel sous la contrainte;

Que, par ailleurs, comme le soutient Bausch & Lomb, le refus qu'elle a opposé par un courrier du 24 juillet 2002 de livrer ses produits à l'appelante et que celle-ci qualifie de discriminatoire eu égard aux conditions commerciales plus favorables, selon elle, accordées à deux autres sociétés (Eurocontact et Ophtalmie) et ne comportant pas de clause leur interdisant de livrer les officines pharmaceutiques, n'est pas, outre qu'il est contesté, un fait nouveau, puisqu'il est situé et a été révélé à une date antérieure au jugement;

Qu'il s'ensuit que cette demande nouvelle n'est pas recevable en application des articles 564 et 565 du Code de procédure civile, et ne pourrait, de plus, être accueillie sur le fondement du texte invoqué de l'article L. 442-6 I 1° du Code de commerce qui a été abrogé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, et se heurterait enfin au principe de l'autonomie de la volonté qui confère à toute personne physique ou morale la liberté de contracter ou de ne pas contracter;

Sur le texte applicable à la rupture des relations commerciales

Considérant que, si comme l'observe Bausch & Lomb, l'article L. 442-6 I 5° est issu de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 et que sa décision de rompre ses relations commerciales avec Medint date du 7 janvier 2000, il demeure que l'article 36-5 de l'ordonnance n° 1243 du 1er décembre 1986, qui est applicable, pose le même principe, en énonçant qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan, de rompre brutalement même partiellement une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte des relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords interprofessionnels ; que ce même article spécifie que les dispositions précédentes ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure;

Sur la rupture de la relation commerciale

Considérant qu'il appartient à Bausch & Lomb qui a pris l'initiative de ne pas poursuivre la relation commerciale, qui durait depuis 20 ans, d'établir que l'inexécution par la société Medint de ses obligations a revêtu un degré de gravité suffisant pour justifier une rupture sans respecter un préavis;

Considérant que Bausch & Lomb ne peut exciper d'un défaut d'habilitation réservée, pour la commercialisation des produits destinés à l'entretien ou l'application des lentilles oculaires, aux pharmaciens suivant les dispositions de l'article L. 512 du Code de la santé publique, et d'une absence de statut de laboratoire pharmaceutique que doivent avoir les distributeurs intermédiaires des produits auprès des pharmacies, à l'encontre de Medint, dont elle connaissait la situation et à laquelle elle n'a fait aucun reproche avant que ne survienne la contestation sur le respect de la clause d'exclusivité au début de l'année 1999, et alors que Medint a régularisé sa situation en concluant, le 3 juin 1999, avec un laboratoire pharmaceutique, la société CSP, un contrat garantissant le stockage et la distribution des produits conformément aux normes sanitaires;

Que ce motif de résiliation ne présentait pas un degré de gravité suffisant pour justifier une rupture sans respecter un préavis;

Considérant qu'il en est de même pour le grief tiré du non-respect des conditions de règlement ; qu'en effet, si Medint était redevable d'une facture de 150 000 euro en février 1999, Bausch & Lomb lui a accordé un délai supplémentaire de paiement par une lettre du 1er avril 1999, et que si, le 8 décembre 1999, elle a exigé avant toute reprise des livraisons, et notamment de la commande du 15 novembre 1999, le paiement de l'encours de crédit-fournisseur qui s'est élevé à la fin de l'année à 1 568 444 F, Medint en a opéré le règlement le 24 décembre 1999 et a rempli son obligation de régler sa dette ; que le véritable motif de la rupture n'est pas celui-ci;

Considérant qu'il est avéré que Medint n'a pas respecté la clause d'interdiction de distribuer les produits DL aux officines pharmaceutiques, comme elle s'y était engagée et que c'est pour ce motif que Bausch & Lomb a mis fin à leur relation commerciale;

Considérant que Medint ne peut dénier toute effectivité à cette clause en se bornant a soutenir qu'elle a refusé de ratifier les conditions commerciales proposées pour l'année 1999 et que Bausch & Lomb, qui ne pourrait tirer parti du contrat antérieur venu à échéance le 26 décembre 1998, aurait continué à l'approvisionner en produits DL;

Qu'en effet, elle a expressément accepté cette clause en signant les conditions commerciales jusqu'à l'année 1999, chaque contrat indiquant que les conditions commerciales "sont applicables après accord des deux parties" ; qu'ensuite Bausch & Lomb a réagi, lorsqu'elle a constaté que Medint vendait aux pharmaciens des solutions d'entretien de lentilles de contact, comme cela résulte de ses lettres du 2 avril 1998 et du 21 janvier 1999 à LPO, lui rappelant l'exclusivité du Laboratoire Chauvin, puis de sa lettre du 28 janvier 1999 ["il est impossible que vous continuiez à proposer nos solutions d'entretien destinées... au secteur de la pharmacie"], dans laquelle elle souligne que si jusque-là elle a fait une mise en garde "uniquement par oral", c'est en raison des excellents rapports qu'entretenaient les parties dans le passé; que si Bausch & Lomb a accepté la poursuite des relations en 1999, c'est aux conditions du contrat de 1998, comme cela résulte de sa lettre du 17 février 1999 ; que les termes de sa lettre du 7 janvier 2000 démontrent qu'elle entendait faire respecter l'exclusivité de vente aux pharmacies des produits d'entretien dont bénéficiait le Laboratoire Chauvin et qu'elle ne faisait preuve d'aucune tolérance à l'égard de la violation de son engagement par Medint [" cela fait des mois, si ce n'est des années, que nous essayons de vous faire comprendre que notre distributeur, la société Chauvin, dispose depuis 1997, d'une exclusivité..., et que nous vous demandons de respecter les accords que nous avons par ailleurs conclu avec vous. J'attends donc de votre part des assurances écrites sur le respect immédiat de nos accords "], l'avertissant qu'elle ne la livrerait plus tant qu'ils ne seraient pas respectés;

Que Medint ne caractérise pas à cet égard une rupture brutale de la relation commerciale, puisque, d'une part, elle a reçu plusieurs mises en garde de Bausch & Lomb au sujet de son engagement de non-concurrence, et que, d'autre part, c'est délibérément qu'elle a enfreint cet engagement;

Sur la validité de l'exclusivité concédée au Laboratoire Chauvin

Considérant que Medint fait encore valoir que Bausch & Lomb ne peut justifier la rupture de la relation commerciale en se prévalant de l'accord d'exclusivité conclu avec le Laboratoire Chauvin;

Considérant qu'aux termes du contrat de distribution exclusive du 1er janvier 1997, Bausch & Lomb a accordé à Chauvin le droit exclusif de distribuer, vendre et promouvoir ses produits sous toutes leurs présentations auprès des grossistes répartiteurs et pharmacies ; que Chauvin s'est engagé pendant la durée de l'accord d'exclusivité "à ne pas distribuer de solution de nettoyage et de décontamination des lentilles de contact directement concurrente de celle de Bausch & Lomb";

Considérant que Medint soutient qu'elle ne peut se voir opposer l'accord d'exclusivité conclu entre Bausch & Lomb et le Laboratoire Chauvin en raison de l'effet relatif des contrats;

Mais considérant que Medint était tenue, par les conditions commerciales qu'elle avait acceptées en les signant, de ne pas distribuer les produits BL dans tout autre circuit de distribution que celui des opticiens, et que si elle n'a pas été partie à l'accord d'exclusivité, cet accord n'est venu que corréler l'interdiction qui pesait sur elle de vendre à une clientèle déterminée - les pharmaciens - une catégorie de produits déterminée - les produits d'entretien de lentilles de contact - ; qu'en cela cet accord lui est bien opposable;

Considérant que Medint fait ensuite valoir que le comportement Bausch & Lomb est manifestement anticoncurrentiel et illicite, puisqu'il a pour effet de lui imposer de cesser son activité commerciale sur un marché donné aux fins de protéger un autre distributeur, qui bénéficie d'un contrat d'exclusivité contraire aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce, ajoutant que c'est à tort que le tribunal a estimé l'accord conforme en droit interne, sans caractériser le progrès économique auquel il contribuait et en omettant de faire application de l'article L. 420-4 du Code de commerce ; que la société Bausch & Lomb n'a jamais justifié de l'adéquation de son système de distribution à ces règles et ne peut revendiquer un progrès économique au sens de l'article précité qui, s'il avait été appliqué, ne pouvait donner lieu qu'à un refus partiel de livraison;

Que Bausch & Lomb ne peut prétendre, en outre, que l'exclusivité concédée au Laboratoire Chauvin serait justifiée en application du règlement CE 2790-99, en premier lieu, parce que le litige se situe en dehors de la sphère d'application des règles communautaires de la concurrence édictées par l'article 81-1 CE, s'agissant d'un litige intéressant deux sociétés françaises pour la distribution de produits en France, en deuxième lieu, parce que Bausch & Lomb ne démontre pas en quoi l'accord d'exclusivité affecte le commerce entre Etats membres de l'UE, puisqu'il est possible à une société d'un autre Etat membre de distribuer les produits DL auprès des pharmacies, dans la mesure où il n'existe aucun engagement de leur part de s'approvisionner exclusivement auprès du Laboratoire Chauvin, et que les concurrents de Bausch & Lomb établis dans un autre Etat membre peuvent vendre leurs produits en France ; qu'il n'existe pas de situation de conflit avec la règle nationale qui imposerait d'appliquer le principe de primauté du droit communautaire sur le droit national ; que Bausch & Lomb a adopté une attitude discriminatoire à son égard lui imposant des conditions auxquelles elle n'astreint pas d'autres partenaires, attitude prohibée par les article 81 et 82 a et c du traité CE ; que, par ailleurs, le règlement d'exemption n° 2790-99 CE n'est pas applicable à l'accord d'exclusivité, puisqu'il n'était pas entré en vigueur à la date de la rupture des relations, et que, de plus, l'accord ne répond pas aux conditions d'exemption;

Considérant que Bausch & Lomb reconnaît que l'accord d'exclusivité passé avec le Laboratoire Chauvin est restrictif de concurrence et est contraire aux dispositions communautaires et par là-même aux dispositions nationales qui sont similaires, mais observant que par exception au principe d'interdiction posé par l'article 81-1 du traité de Rome, l'article 81-3 prévoit que certains accords peuvent être exemptés d'une telle interdiction sous certaines conditions (exemptions globales dites "par catégories" d'accords), elle demande à bénéficier du règlement CE n° 2790-1999 relatif à certaines catégories d'accords verticaux et pratiques concertées, l'article 4 b de ce règlement spécifiant que de tels accords, par nature restrictifs de concurrence, restent licites et bénéficient de l'exemption dans le cas où la restriction vise les ventes actives à une clientèle exclusive réservée au fournisseur ou concédée par le fournisseur à un autre acheteur, c'est-à-dire l'interdiction faite par le fournisseur au revendeur de vendre activement les produits à une clientèle réservée soit au fournisseur, soit à un ou plusieurs autres distributeurs, ce qui est le cas puisque l'article I de l'accord passé avec le Laboratoire Chauvin prévoit que la société Bausch & Lomb se réserve la commercialisation de ses produits auprès des opticiens et que l'exclusivité de vente concédée au Laboratoire Chauvin ne peut s'exercer qu'auprès des officines pharmaceutiques et parallèlement, les conditions commerciales depuis 1995 acceptées par la société Medint lui imposaient de ne commercialiser les produits qu'auprès des opticiens, à l'exclusion de tout autre circuit de distribution;

Considérant qu'aux termes de l'article 81 du traité CE, pour que le droit communautaire soit applicable à un accord entre entreprises, celui-ci doit affecter le commerce entre Etats membres;

Considérant qu'en vertu des lignes directrices du 27 avril 2004 relatives à la notion d'affectation du commerce entre Etats membres, paragraphe 44, la Commission européenne précise que cette affectation doit être sensible;

Considérant que le commerce entre Etats membres peut être affecté par des accords conclus entre deux entreprises d'un même Etat membre, et ayant pour objet d'aménager la distribution des produits sur le territoire-même de leur propre Etat, car ces accords sont susceptibles de rendre plus difficile la vente des produits des autres Etats membres sur le territoire concerné et donc d'affecter l'interpénétration des marchés;

Que force est de constater que l'accord, en vertu duquel le distributeur exclusif (Chauvin) a l'interdiction d'acheter d'autres produits similaires ou concurrents à d'autre fournisseurs français ou étrangers, lesquels sont contraints de rechercher d'autres voies de distribution pour leurs propres produits, notamment dans le cas d'importations en France de ces produits en provenance des autres Etats membres, est bien susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres;

Considérant que si Medint ne prétendait pas, en particulier en première instance, que le seuil de sensibilité de l'affectation du commerce entre Etats membres n'a pas été atteint, ce moyen, par suite de la cassation intervenue, est dans le débat;

Considérant que dans le paragraphe 52 des lignes directrices du 27 avril 2004 déjà citées, la Commission européenne précise que les accords verticaux ne peuvent pas affecter de façon sensible le commerce entre Etats membres, lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont remplies :

- "la part de marché totale des parties sur un Marché communautaire en cause affecté par l'accord n'excède pas 5 % et;

- dans le cas des accords verticaux le chiffre d'affaires annuel total réalisé dans la Communauté par le fournisseur avec les produits concernés par l'accord n'excède pas 40 millions d'euro";

Que le paragraphe 53 indique que l'accord concerné est présumé affecter de façon sensible le commerce entre Etats membres, dès lors qu'une des deux conditions cumulatives n'est pas remplie;

Considérant que la date à prendre en considération pour apprécier si le marché en France des produits d'entretien de lentilles de contact a été affecté est celle du 7 janvier 2000, date de la rupture de la relation commerciale ; qu'à cette date du 7 janvier 2000, ce marché s'élevait tous intervenants confondus (vente aux opticiens et aux pharmaciens) à 56,3 millions d'euro ; que Bausch & Lomb et le Laboratoire Chauvin avaient réalisé à la clôture de l'exercice social du 31 décembre 1999 un chiffre d'affaires total de 13,2 millions d'euro (respectivement 10,3 millions d'euro, soit 18,29 % de part de marché en France, et 2,9 millions d'euro) représentant 23,45 % de part de marché sur le marché en France des produits d'entretien de lentilles de contact, soit une part de marché largement supérieure au seuil de 5 % ci-dessus cité ; qu'en application, des paragraphes 52 et 53 des lignes directrices de la Commission européenne du 27 avril 2004, l'accord d'exclusivité est présumé affecter de façon sensible le commerce entre Etats membres ; qu'il a déjà été relevé que cet accord a pour effet de restreindre le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun;

Qu'ainsi le droit communautaire est applicable et son application prime sur celle du droit national, l'article 17 du règlement d'exemption rappelant qu'aucune mesure prise en application du droit national de la concurrence ne doit porter préjudice à l'application uniforme des règles communautaires de concurrence sur le Marché commun et à l'effet utile de toute mesure prise en application de ces règles, y compris le règlement précité;

Considérant qu'en vertu de l'article 12 et de l'alinéa 1 de l'article 13, les accords, qui remplissent les conditions posées par le règlement d'exemption et conclus avant son entrée en vigueur le 1er janvier 2000 et qui sont toujours encours à cette date, sont couverts par ce règlement dès sa date d'entrée en vigueur; que la date d'entrée en vigueur se distingue, en effet, de la date d'application qui vise les contrats conclus ultérieurement, à compter du 1er juin 2000, qui doivent impérativement remplir les conditions posées par le règlement pour être couvertes par celui-ci ; qu'il en résulte que le règlement d'exemption est applicable à l'accord d'exclusivité conclu le 1er janvier 1997 et qui était en cours le 1er janvier 2000, la rupture de la relation commerciale étant postérieure à cette date;

Considérant que Medint, qui analyse l'accord conclu entre Bausch & Lomb et le Laboratoire Chauvin en un contrat de distribution exclusive, soutient qu'il ressort de l'article 3-1 du règlement d'exemption qu'il faut prendre en compte la situation du fournisseur qui se trouve en position de force pour vérifier si la part de marché ne dépasse pas 30 % du marché pertinent et qu'il apparaît que la part de marché de Bausch & Lomb est supérieure à 30 %, et de plus l'effet restrictif de l'accord sur la concurrence est sans mesure avec le bénéfice retiré par les consommateurs ; qu'elle en déduit que l'accord d'exclusivité ne peut bénéficier de l'exemption;

Que, toutefois, l'accord d'exclusivité entre dans la définition de "l'obligation de fourniture exclusive" donnée à l'article 1 c du règlement d'exemption 2790-99 et qui "signifie toute obligation directe ou indirecte imposant au fournisseur de ne vendre les biens ou services désignés dans l'accord qu'à un acheteur à l'intérieur de la Communauté en vue d'un usage déterminé ou de la revente", cette définition étant proche au demeurant, comme le relève Bausch & Lomb, de celle de la distribution exclusive donnée au point 161 de la Communication de la Commission du 13 octobre 2000 sur les restrictions verticales, comme étant un accord par lequel le fournisseur accepte de ne vendre sa production qu'à un seul distributeur en vue de la revente sur un territoire déterminé;

Qu'en effet, l'accord conclu entre Bausch & Lomb et le Laboratoire Chauvin a pour but d'imposer à Bausch & Lomb de ne vendre les produits désignés dans ledit accord - les produits d'entretien pour lentilles - qu'à un seul acheteur désigné - le Laboratoire Chauvin -, en vue d'un usage déterminé - la revente aux seuls pharmaciens; que Bausch & Lomb a bien contracté une obligation de fourniture exclusive à l'égard du Laboratoire Chauvin;

Considérant que l'article 3.2 du règlement d'exemption prévoit que dans le cas d'accords verticaux contenant des obligations de fourniture exclusive, l'exemption prévue à l'article 2 s'applique à condition que la part du marché détenue par l'acheteur ne dépasse pas 30 % du marché pertinent sur lequel il achète les biens ou les services contractuels ; que le considérant 8 du règlement énonce que c'est la part de marché de l'acheteur qu'il y a lieu de prendre en considération afin de déterminer l'effet global des ces accords sur le marché;

Qu'au regard des chiffres ci-dessus cités, le Laboratoire Chauvin détient 5,15 % de part de marché sur le marché en France des produits d'entretien pour lentilles, part de marché largement inférieure donc au seuil de 30 % fixé par l'article précité;

Que dès lors, suivant le considérant 8 du règlement, l'accord concerné est présumé avoir pour effet d'améliorer la production ou la distribution et de réserver aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte ; que cet accord bénéficie donc de l'exemption prévue par le règlement d'exemption 2790-99 ;

Qu'ainsi que le contrat est licite au regard du traité de Rome et aussi du droit français, par application de principe de la primauté du droit communautaire;

Qu'il convient, en conséquence, de confirmer le jugement sur ce point;

Considérant que l'accord d'exclusivité étant conforme au droit communautaire, la demande Medint tendant à son annulation sur le fondement de l'article L. 420-1 du Code de commerce ne peut qu'être rejetée;

Considérant que c'est sans commettre d'abus de droit que Bausch & Lomb a décidé de ne pas renouveler les accords commerciaux conclus antérieurement et assortis d'une obligation de non-concurrence parfaitement licite à laquelle Medint a refusé de se soumettre et alors qu'elle avait exprimé sans ambiguïté son intention de ne pas se conformer à cette obligation, et a mis fin à la relation commerciale avec effet immédiat; que le comportement de l'appelante a revêtu un degré de gravité suffisant pour justifier une rupture sans respecter un préavis;

Qu'il s'ensuit que Medint qui s'est comportée de manière fautive en violant l'obligation de non-concurrence qui était à sa charge et qui est à l'origine de la rupture de la relation commerciale, doit être déboutée de ses demandes de dommages et intérêts, y compris au titre de compensation de ses efforts commerciaux pour pénétrer le marché, le jugement étant infirmé sur ce point, ainsi que de sa demande de publication de l'arrêt;

Considérant que Bausch & Lomb, qui ne démontre pas que Medint ait agi à son encontre avec une extrême légèreté ou une intention de nuire, doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; que le jugement sera confirmé de ce chef;

Considérant que l'équité commande de condamner Medint à payer à Bausch & Lomb une indemnité de 15 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile et de rejeter sa demande;

Considérant que Medint, qui succombe, doit être condamnée aux dépens de première instance et à l'intégralité des dépens d'appel;

Par ces motifs, Déclare irrecevable comme nouvelle la demande de la société Medint tendant à ce qu'il soit fait injonction à la société Bausch & Lomb SAS de poursuivre sous astreinte ses relations contractuelles avec elle, Confirme le jugement, hormis sur la condamnation de la société Bausch & Lomb SAS à payer à la société Medint la somme de 15 000 euro à titre de dommages et intérêts et sur les dépens, Déboute la société Medint de ses demandes, y compris au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Medint à payer à la société Bausch & Lomb SAS une indemnité de 15 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Medint aux dépens de première instance et à l'intégralité des dépens d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.