CA Colmar, ch. soc. A, 26 mars 2009, n° 08-01980

Faits et procédure:

M. Hanser en est entré au service de la société Soretef comme cuisinier en 1980 et devenu cadre en 1989 puis chef d'exploitation en 2001. Son contrat a été transféré successivement à la Société générale de restauration puis en 1998 à la société Avenance Entreprises. Au mois de janvier 2005 la société Avenance Entreprises, qui avait obtenu le marché de restauration du Conseil de l'Europe et de ses institutions a confié à M. Hanser la direction du site suivant un avenant à son contrat de travail du 28 décembre 2004, prenant effet au 1er février 2005. A la fin du mois de janvier 2005, la direction de l'entreprise a précisé à M. Hanser ses tâches prioritaires. Après quelques mois d'activité, elle a constaté divers manquements dans la gestion du site et a engagé une procédure de licenciement contre le salarié. Par une lettre du 1er juillet 2005, la société Avenance Entreprises a licencié M. Hanser moyennant un préavis de 3 mois dont il a été dispensé.

M. Hanser a fait citer la société Avenance Entreprises devant le Conseil de prud'hommes de Strasbourg. Par un jugement du 11 mars 2008, le conseil a débouté le salarié de ses demandes et rejeté une demande reconventionnelle de l'employeur tendant au remboursement de la contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence stipulée par son contrat et au paiement de dommages et intérêts pour violation de cette clause.

M. Hanser a régulièrement interjeté appel de ce jugement et demande à la cour de condamner la société Avenance Entreprises à lui payer la somme de 75 000 euro à titre de dommages et intérêts ainsi que 5 000 euro pour frais irrépétibles. M. Hanser expose pour l'essentiel : il n'a pas reçu de lettre de mission au moment de prendre la gestion du site du Conseil de l'Europe ; la société a accepté le marché à des conditions de prix ne permettant pas de dégager une marge convenable ; les résultats se sont avérés insatisfaisants du fait de la réduction du prix des matières premières et de la réduction de la masse salariale décidée par l'entreprise ; il a été contraint de prendre ses congés; la société lui a retiré la responsabilité du site après un entretien avec le directeur des ressources humaines ; elle lui a appliqué ainsi une sanction déguisée en congés forcés; de plus il a été rétrogradé de ses fonctions le 28 avril 2005 ; cette mesure constitue également une sanction; le licenciement prononcé ultérieurement vise à sanctionner les mêmes fautes ; la non-réalisation des objectifs ne justifie pas son licenciement ; les résultats insuffisants sont de plus imputables à l'employeur; les griefs formulés sont formellement contestés ; les conditions brutales de son licenciement lui ont causé un préjudice important, justifiant des dommages et intérêts à hauteur de 2 ans de salaire; il n'a retrouvé un emploi à temps complet qu'au mois d'avril 2007; la clause de non-concurrence dont la contrepartie lui était versée mensuellement est nulle ; à titre subsidiaire, il n'a pas méconnu son obligation de non-concurrence ; l'employeur ne peut donc en réclamer le remboursement.

La société Avenance Entreprises demande la confirmation du jugement en ce qui concerne le bien-fondé du licenciement de M. Hanser et par voie d'appel incident demande le remboursement de la contrepartie financière qu'elle a versée à hauteur de 33 516,71 euro outre 3 000 euro pour frais irrépétibles. Elle fait valoir pour l'essentiel : M. Hanser avait été chargé de la direction du restaurant du Conseil de l'Europe dès le mois de novembre 2004 ; il avait été associé à la mise en place de la reprise de cette activité ; une lettre de mission jointe à l'avenant à son contrat de travail définissait ses obligations ; il a montré dès le mois de janvier 2005 des insuffisances dans l'exécution de sa tâche ; il a fait l'objet de relances en février et en mars 2005 ; au cours de ses congés en avril et mai 2005, il a emmené avec lui l'ordinateur portable nécessaire à l'activité du site et ne l'a restitué qu'après sommation ; il est apparu que des fichiers avaient disparu ; M. Hanser a souhaité prolonger ses congés au mois de mai ; les griefs formulés concernent son insuffisance professionnelle pendant la préparation et la mise en œuvre du contrat de restauration au Conseil de l'Europe; ses défaillances lui ont été signalées ; il n'a pas non plus appliqué les procédures internes relatives au suivi du chiffre d'affaires ; il a accordé des congés au personnel placé sous sa responsabilité sans planifier l'activité du site ; ses résultats ont été insuffisants avec un écart de - 85 000 euro par rapport au budget prévisionnel ; il n'a pas été rétrogradé au mois d'avril 2005, car il a conservé sa rémunération et son titre ; la clause de non-concurrence prévue par le contrat de travail du salarié n'a pas non plus été respectée par M. Hanser qui a intégré une société concurrente avant l'expiration du délai d'un an prévu par cette clause dès le mois d'avril 2006, alors qu'il était tenu de la respecter jusqu'au mois de septembre 2006 ; l'indemnité versée en contrepartie est valable car elle s'ajoutait au salaire versé et ne présente pas un caractère dérisoire ; M. Hanser a méconnu ses obligations ; l'indemnité doit donc être restituée à l'employeur.

Par une lettre reçue au greffe de la cour le 19 août 2008, l'Assedic d'Alsace intervient dans la procédure et demande la condamnation de la société Avenance Entreprises au paiement d'une somme de 12 730,20 euro, dans le cas où la décision à intervenir dirait le licenciement de M. Hanser sans cause réelle et sérieuse, ladite somme correspondant aux indemnités versées à ce dernier pendant les 6 premiers mois conformément aux dispositions de l'article L. 122-14-4 (devenu L. 1235-4) du Code du travail.

Les parties ont développé oralement leurs conclusions.

Sur ce, LA COUR,

Sur les fonctions de M. Hanser:

M. Hanser s'est vu confier les fonctions de directeur de la restauration au Conseil de l'Europe par un avenant à son contrat de travail conclu le 28 décembre 2004. A ce titre, il devait assurer la responsabilité de la gestion des restaurants du Conseil de l'Europe, du Palais de l'Europe, du Palais des droits de l'homme, de la Pharmacopée et du Centre européen de la jeunesse ainsi que de trois autres restaurants, extérieurs aux institutions européennes. Les détails de sa tâche figurent sur deux lettres de mission que le salarié conteste avoir reçues. Ce moyen avancé devant la cour n'est pas crédible : la première lettre de mission est une lettre modèle datée du 23 juin 2000 non personnalisée et décrivant les différentes tâches d'un responsable de secteur énumérant des fonctions standards relatives à la direction d'un restaurant, à la mise en œuvre de la politique commerciale, au développement du chiffre d'affaires, à l'application de la réglementation sur la sécurité des aliments, le contrôle de la politique d'achat, l'animation des responsables de restaurants et des équipes placées sous sa direction. Une deuxième lettre de mission, ciblée sur la le marché obtenu par la société Avenance Entreprises et intitulée "Directeur de la restauration du Conseil de l'Europe ", est datée du 26 janvier 2005, le salarié contestant également l'avoir reçue. Cette deuxième lettre détaille les différentes tâches et missions normales et prévisibles d'un cadre responsable de son niveau en vue de garantir l'exécution des obligations d'un prestataire de service dans la fabrication et la mise en œuvre des produits fournis, l'accueil des clients, l'établissement du budget, et la direction de l'équipe de restauration. Au surplus, ces obligations lui ont été rappelées par des notes internes de la direction des 20 janvier et 25 janvier 2005. Enfin M. Hanser qui avait par le passé déjà assuré la gestion d'établissements similaires ne peut sérieusement prétendre qu'il ignorait le contenu de ses obligations ; s'il n'avait pas reçu cette lettre de mission il ne pouvait ignorer pour autant les tâches attendues de sa part. Ce moyen de défense dénote une mauvaise foi de la part d'un cadre responsable de son niveau.

Il est certain pour ces motifs que M. Hanser connaissait sa mission et que, malgré ses dénégations quant à la remise de la lettre de mission, la généralité des tâches et son expérience passée lui permettaient, avec ou sans cette lettre, d'exercer la plupart de ses obligations. Il est également établi qu'il devait préparer sa mission dès le mois de décembre 2004 en vue de l'ouverture du restaurant du Conseil de l'Europe, prévue le 3 janvier 2005 selon un message électronique collectif adressé par la direction au personnel le 6 décembre 2004.

Il lui incombait naturellement de participer activement à la mise en œuvre de ce projet indépendamment de la date de signature de l'avenant ou de sa prise d'effet fixée au 1er février 2005.

Sur l'exercice du pouvoir disciplinaire de l'employeur:

M. Hanser fait valoir que la société Avenance Entreprises lui a retiré ses fonctions avant de le licencier pour les mêmes motifs, alors que les mêmes griefs ne peuvent fonder qu'une seule mesure disciplinaire, celle-ci étant de nature à épuiser le pouvoir disciplinaire de l'employeur. Il est constant qu'à la suite des premiers résultats jugés négatifs du site confié au salarié, l'employeur a décidé par une lettre adressée au salarié le 28 avril 2005 de lui retirer la responsabilité du site "à titre de décision de sauvegarde et d'urgence". Les motifs de cette mesure, tels qu'ils sont exprimés dans cette lettre sont le constat "d'une situation dégradée sur les plans économiques, managériaux et commerciaux ensuite ".

Il convient d'analyser la mesure prise par l'employeur à cette date. Le caractère disciplinaire de la mesure est contesté par l'employeur qui l'a expressément qualifiée de décision conservatoire et d'urgence et a souligné que le salarié avait conservé son salaire et son titre.

Une telle mesure serait donc assimilable à une mise à pied conservatoire dans l'intention de l'employeur. Mais une telle mesure ne se conçoit que si elle s'était intégrée dans une procédure de licenciement ou si l'employeur avait annoncé au salarié une telle intention. Les seuls termes de cette lettre se rapprochant d'une telle manifestation d'intention sont : "Nous aurons l'occasion de rentrer avec vous dans le détail de ces constats en temps utile ". De tels termes ne permettent pas de rattacher la décision prise à une procédure de licenciement engagée ou seulement annoncée. De plus, le fait d'avoir retiré à M. Hanser la responsabilité du site sans délai se rattache nécessairement à l'idée d'une faute grave, nécessitant une mise à l'écart d'urgence du salarié concerné. Or la procédure de licenciement n'a été engagée qu'un mois après par une lettre de convocation du 25 mai 2005, et le licenciement lui-même n'a pas été notifié au salarié pour faute grave mais pour insuffisance professionnelle avec un préavis de trois mois. Enfin, le salarié n'a pas été empêché de poursuivre son activité par son employeur.

La mesure prise présente donc un caractère disciplinaire et non pas conservatoire, et doit s'analyser en une modification du contrat de travail par le biais d'une rétrogradation, modification que le salarié n'a pas acceptée. Par une lettre du 27 avril, il a écrit en effet à son employeur : "Les différentes rumeurs de licenciement et ouï dires de ces derniers jours concernant d'éventuels reproches que vous auriez à me faire me laissent perplexe. Sans compter la façon peu cavalière de m'évincer du Conseil de l'Europe ".

Dès lors, il convient de comparer les griefs formulés à l'occasion de cette mesure disciplinaire et ceux exprimés dans la lettre de licenciement.

La lettre de licenciement datée du 1er juillet 2005 est motivée par l'insuffisance professionnelle, l'insuffisance de résultats et le comportement déloyal du salarié. Elle énumère sur cinq pages différentes fautes ou négligences du salarié:

- des manquements dans la mise en place et l'organisation du site : un défaut d'affichage des horaires de travail, de multiples erreurs de pointage des heures de travail, une absence de réunion de l'équipe d'encadrement et de transmission des tâches, une absence de fiches d'objectifs, une absence de direction des renforts mis à sa disposition dès janvier, un défaut de présentation du projet technique du restaurant, une absence de suivi des intérimaires;

- des manquements dans l'application des procédures de l'entreprise : une absence de planification des congés payés du personnel restant à prendre au 31 mai avec comme conséquence l'attribution massive de congés au mois d'avril, obligeant à un recours à des travailleurs intérimaires, une dégradation des résultats du mois d'avril, une planification aléatoire des congés payés pour l'été, une absence d'affichage des plannings des congés payés, un non-respect des obligations légales et réglementaires en matière d'hygiène de sécurité alimentaire, notamment l'absence de planning de nettoyage et des fiches de suivi pour le restaurant, une absence de suivi du chiffre d'affaires avant une première relance le 20 janvier, une absence de remontées d'informations sur la gestion, une absence de mise en place des documents institués par l'entreprise (Charte de convives et Charte partenaires), un défaut d'affichage des prix dans la cafétéria;

- une mauvaise gestion du site entraînant de mauvais résultats : une absence de maîtrise de la matière première et de la main-d'œuvre entraînant un écart de - 85 500 euro de contribution brute par rapport au budget prévu;

- un comportement déloyal, volonté de nuire à l'employeur et à son remplaçant : le fait d'avoir emmené le véhicule et l'ordinateur appartenant à l'entreprise et la disparition du fichier professionnel notamment les éléments de gestion du Conseil de l'Europe sur l'ordinateur une fois celui-ci restitué.

Seul ce dernier grief concerne des faits postérieurs au départ en congés du salarié au mois d'avril 2005 et se trouve sans lien avec les motifs énoncés dans la lettre du 28 avril, par laquelle l'employeur retirait au salarié la gestion du restaurant. Pour l'essentiel les manquements invoqués illustrent le grief général de l'insuffisance professionnelle invoquée par l'employeur pour lui retirer la gestion.

La plupart des faits se situent avant le 15 avril 2005, date à laquelle le salarié a pris ses congés sans avoir repris son poste par la suite : aussi la période concernée par la mesure de rétrogradation du 28 avril et par la lettre de licenciement du 1er juillet est identique, à l'exception de reproches formulés concernant l'ordinateur portable.

Dès lors la mesure de rétrogradation mise en œuvre la fin du mois d'avril 2005, et qui présentait un caractère disciplinaire, n'autorisait pas l'employeur à invoquer les mêmes faits à l'appui de la mesure ultérieure de licenciement, étant observé que le grief postérieur à son départ concernant l'ordinateur portable (grief d'ailleurs contesté par le salarié et non établi par l'employeur), n'était pas de nature à justifier à lui seul une telle mesure.

Ceci étant, la cour doit pour répondre aux arguments présentés par l'employeur, relever que la preuve des fautes et des insuffisances professionnelles reprochées au salarié n'est pas établie, sauf de manière très partielle. Au mois de janvier 2005, alors que le restaurant venait d'ouvrir, des rappels ont dû être adressés au salarié par deux notes (mémos) des 20 janvier et 25 janvier 2005 quant aux priorités à respecter par le salarié. Par ailleurs des documents lui ont été réclamés et ont dû faire l'objet de rappels selon 3 messages électroniques des 28 février, 7 mars et 10 mars 2005, pour une réunion fixée au début de ce mois. Cela illustre sans doute des défaillances professionnelles dans l'exercice de la mission qui lui était confiée mais ne caractérise pas autrement les manquements qui lui ont été reprochés. Il faut également relever qu'aucun document interne, aucune doléance du Conseil de l'Europe, aucun compte-rendu de réunion de projet ou de conférence téléphonique ne mettent en évidence l'un ou l'autre des griefs détaillés dans la lettre de licenciement. Il est également surprenant que la société Avenance Entreprises, dotée d'une structure administrative et de procédures internes de gestion, ne produise aucun chiffrage certifié par son commissaire aux comptes ou même établi par son expert-comptable relatant les écarts invoqués entre le budget prévisionnel escompté sur ce restaurant et le budget effectivement révisé pendant les quelques mois d'activité de M. Hanser. Quant à l'évolution du chiffre d'affaires attendu, aucun objectif chiffré n'a été communiqué.

Enfin, il n'est produit aucune attestation de cadres de l'entreprise établissant la réalité des insuffisances professionnelles ou des résultats difficiles des premiers mois d'activité du restaurant du Conseil de l'Europe.

Dans ces conditions, la cour doit constater que la mesure disciplinaire prise à l'encontre du salarié ne repose sur aucun caractère réel et sérieux suffisamment établi. Dès lors, M. Hanser est fondé à réclamer réparation du préjudice subi.

Sur les montants:

M. Hanser percevait un salaire mensuel de 2 941,12 euro en moyenne selon le décompte de l'employeur non discuté par M. Hanser. Il avait une ancienneté dans l'entreprise supérieure à 20 ans lorsqu'il a été rétrogradé puis licencié. Il a retrouvé un travail dans une entreprise ayant une activité similaire 6 mois après la fin de son préavis, comme le lui a reproché son employeur en invoquant la violation de la clause de non-concurrence prévue par son contrat.

Au vu de ces éléments, une indemnité de 40 000 euro réparera le préjudice occasionne.

Il est équitable d'allouer en outre au salarié une indemnité pour les frais irrépétibles qu'il a dû engager.

Les indemnités de remplacement servies par l'Assedic d'Alsace sont à rembourser par la société Avenance Entreprises par application de l'article L. 1235-4 du Code du travail.

Sur la clause de non-concurrence:

Une clause de non-concurrence ne peut être opposée au salarié que si l'employeur lui verse une indemnité destinée à compenser le préjudice découlant du respect de cette obligation. En ce qui concerne l'indemnité due au salarié il a été jugé qu'une telle indemnité ne peut dépendre uniquement de la durée du contrat ni son paiement à intervenir avant la rupture de celui-ci (Cass. soc., 7 mars 2007). La clause de non-concurrence invoquée par l'employeur était prévue par le contrat de travail de M. Hanser; selon des termes précisés dans une lettre du 2 mars 1994, elle a été versée mensuellement en contrepartie d'une obligation de non-concurrence pendant la durée du contrat et un an après son terme.

Elle a consisté ainsi en une indemnité payée sous forme d'un complément de salaire et porté sur les bulletins de paie du salarié. Une telle indemnisation stipulée à l'avance n'est pas conforme aux conditions posées par la Cour de cassation pour admettre la validité d'une telle clause. Le fait que le montant versé ne fût pas d'un montant dérisoire est sans incidence sur la validité de la clause, dès lors que, versée durant l'exécution du contrat, elle n'a pu avoir pour objet d'indemniser par avance le salarié pour un manque à gagner intervenant ultérieurement. C'est donc à juste titre que M. Hanser invoque sa nullité. Il est constant que dès le mois de mars 2007, M. Hanser est entré au service d'une autre entreprise Dupont Restauration. Il importe peu à cet égard que ce fut par un contrat à temps partiel, l'activité des deux entreprises et les responsabilités assurées par le salarié étant semblables.

La clause de non-concurrence étant entachée de nullité, il ne peut être reproché à M. Hanser d'être entré au service d'une entreprise concurrente. En revanche, le montant versé à ce titre se trouve dénué de cause. C'est donc à tort que les premiers juges ont rejeté la demande de la société Avenance Entreprises tendant à son remboursement.

Dès lors que la nullité de la clause est encourue, la société Avenance Entreprises est fondée à réclamer le remboursement de l'indemnité versée. Le montant détaillé dans un décompte versé au débat par l'employeur s'élève à 33 516,71 euro et n'a fait l'objet d'aucune contestation quant aux montants.

Par ces motifs, LA COUR statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir statué conformément à la loi, Infirme le jugement entrepris; Et statuant à nouveau, Dit et juge que le licenciement de M. Hanser ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse; En conséquence, Condamne la société Avenance Entreprises à payer à M. Hanser la somme de 40 000 euro (quarante mille euro) à titre de dommages et intérêts et une indemnité de 2 000 euro (deux mille euro) en application de l'article 700 du Code de procédure civile; Déboute M. Hanser du surplus de ses prétentions; Déclare nulle la clause de non-concurrence stipulée par le contrat de travail de M. Hanser; Sur l'appel incident de la société Avenance Entreprises, Condamne M. Hanser à payer à la société Avenance Entreprises la somme de 33 516,71 euro (trente trois mille cinq cent seize euro et soixante et onze centimes) en restitution de la contrepartie financière versée à titre d'indemnité mensuelle de non-concurrence; Déboute la société Avenance Entreprises de sa demande d'indemnité pour violation de la clause de non-concurrence; Condamne la société Avenance Entreprises à payer à l'Assedic d'Alsace la somme de 12 730,20 euro (douze mille sept cent trente euro et vingt centimes) en remboursement des indemnités versées à M. Hanser dans la limite des 6 premiers mois; Condamne la société Avenance Entreprises aux dépens.