CA Bourges, ch. civ., 10 décembre 2009, n° 09-00464

Vu le jugement rendu le 10 février 2009 par le Tribunal de commerce de Bourges ;

Vu l'appel interjeté le 17 mars 2009 par le ministre de l'Economie et de l'Emploi ;

Vu les conclusions qui ont été déposées devant la cour, le 29 mai 2009 par Madame la ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, appelante, et le 27 juillet 2009 par la société Carrefour France, intimée ;

Vu l'ordonnance de clôture en date du 25 août 2009 ;

Vu les demandes et les moyens contenus dans ces écritures ;

Attendu que Madame la ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi fait grief à la décision entreprise d'avoir déclaré nulle son assignation ; qu'elle conclut à la recevabilité de ses demandes visant à ce qu'il soit jugé que la SAS Carrefour a obtenu de 22 de ses fournisseurs des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu, qu'elle a obtenu de la SA Fromagerie d'Orval des avantages sans contrepartie réelle, qu'il s'ensuit la nullité des contrats avec toutes conséquences de droit quant à la restitution des sommes indûment versées par les fournisseurs en cause et à leur consignation ; qu'elle conclut à ce qu'il soit ordonné à la SAS Carrefour de cesser ces pratiques et à sa condamnation au paiement d'une somme de 4 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et au paiement d'une amende civile de 100 000 euro ;

Attendu que la SAS Carrefour France conclut à la confirmation du jugement entrepris sauf à constater l'existence d'une question préjudicielle relevant de la compétence du tribunal administratif quant à la validité de la délégation de signature au regard des demandes formulées devant le tribunal et devant la cour ; qu'elle conclut à titre subsidiaire à l'absence de justification du caractère manifestement disproportionné de la rémunération perçue ;

Sur ce

Sur l'assignation

Attendu que le tribunal de commerce a jugé que les règles de la délégation n'étant pas respectées, l'exploit délivré par le ministre était nul et de nul effet, procédant à une appréciation de l'étendue de l'arrêté du 25 juillet 2007 donnant délégation permanente à M. Roux pour signer au nom du ministre les actes relatifs à l'action prévue à l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 codifié sous l'article L. 442-6 du Code de commerce et jugeant que ce mandat se limitait aux seules actions en cessation des pratiques illicites et en réparation du trouble à l'ordre public qu'elles génèrent ; que dès lors la loi du 15/05/2001 étendant l'action du ministre à la nullité des contrats illicites et à la répétition de l'indu d'application immédiate mais non rétroactive ne pouvait être mise en œuvre et que le nouvel arrêté du 31/07/2007 versé par la demanderesse ne couvrait pas cette nullité ;

Attendu qu'en statuant ainsi le tribunal de commerce a porté une appréciation sur un acte administratif ne relevant pas de sa compétence ; qu'il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris ;

Mais attendu que pour poser une question préjudicielle le juge ne doit pas être compétent pour y répondre, la difficulté devant être sérieuse et la réponse à la question nécessaire à la solution du litige ;

Que les arrêtés ou règlements légalement pris par l'autorité compétente revêtent un caractère de permanence qui les fait survivre aux lois dont ils procèdent tant qu'ils n'ont pas été rapportés ou qu'ils ne sont pas devenus inconciliables avec les règles fixées par une législation antérieure ;

Que les articles L. 442-6 du Code de commerce et l'article 36 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 forment un seul et même article modifié à plusieurs reprises et codifié dans le Code de commerce par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 ; que le changement de numérotation de ce texte est sans incidence s'agissant d'une codification à droit constant ;

Que le décret du 12 mars 1987 dispose que " le ministre d'Etat, ministre de l'Economie, des Finances et de la privatisation peut par arrêté donner délégation pour signer les actes relatifs à l'action prévue à l'article 36 de l'ordonnance susvisée... " ; qu'il s'ensuit qu'il n'est pas fait référence aux faits illicites mais seulement aux actes relatifs à l'action du ministre et qu'il est renvoyé uniquement au point III alinéa 1 de l'article L. 442-6 du Code de commerce par lequel le législateur a donné au ministre chargé de l'Economie le pouvoir d'introduire l'action ; que cet alinéa est inchangé depuis 1986, la loi du 15 mai 2001 ayant seulement opéré un changement de numérotation ;

Que l'unique objet de ce décret est de permettre au ministre chargé de l'Economie dans un souci de continuité de l'action de l'Etat de déléguer sa signature pour les actes nécessaires à l'action qu'il peut engager depuis 1986 pour la défense de l'ordre public économique indépendamment de l'évolution des faits illicites incriminés par la loi ;

Attendu qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer sur la question de la légalité des arrêtés des 25 juillet 2005 et 31 juillet 2007 pris en application du décret n° 87-163 du 12 mars 1987 dépourvue de caractère sérieux et de pertinence pour la solution du présent litige ;

Que dès lors l'assignation du 16 novembre 2006 et les demandes formées par le ministre de l'Economie sur le fondement de l'article L. 442-6 du Code de commerce sont recevables et permettent des actions tendant au prononcé de la nullité des contrats et de la répétition de l'indû ;

Sur les services rendus par les distributeurs et leur rémunération

Attendu que la DGCCRF a procédé à une enquête sur l'ensemble des contrats de coopération commerciale conclus par le magasin Carrefour de Bourges et les rémunérations perçues entre le 01/01/2004 et le 30/06/2005, relevant que 33 factures concernant 22 fournisseurs avaient été établies pour une somme totale de 50 443,06 euro TTC alors que le chiffre d'affaires induit était de 12 307,81 euro TTC ;

Que la DGCCRF a reconstitué le chiffre d'affaires réalisé par chaque fournisseur durant les périodes d'exécution des contrats de prestation de service à partir du logiciel de gestion des stocks utilisé par la société Carrefour et a retenu les chiffres mensuels même si l'opération promotionnelle ne portait que sur une période plus courte, méthodologie critiquée par la société Carrefour ;

Attendu que l'article L. 442-6 dispose qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers : d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment résulter en la participation non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée au financement d'une opération d'animation commerciale... " ;

Attendu que ces dispositions sont d'ordre public et retiennent l'existence alternative d'un avantage en l'absence de service rendu ou manifestement disproportionné ;

Attendu que les contrats de coopération commerciale recouvrent des services spécifiques ayant pour objet de stimuler la revente des produits par le distributeur telles la mise en avant des produits ou la publicité sur les lieux de vente ;

Qu'il ne peut être tiré de conséquences du chiffre d'affaires global de la société Carrefour avec l'ensemble des fournisseurs ayant conclu des contrats de coopération commerciale ; qu'à l'exception du contrat passé avec le fournisseur Fromagerie d'Orval, il n'est pas contesté que les services stipulés aient été effectifs et correspondaient à un service spécifique ;

Mais attendu que l'Administration a retenu le critère du chiffre d'affaires réalisé par chacun des fournisseurs à l'occasion de chacune des promotions ;

Attendu que si le distributeur n'est pas soumis à une obligation de résultat, et si celui-ci dépendant de la réaction du consommateur reste aléatoire, il n'en demeure pas moins que le chiffre d'affaires constitue un élément d'appréciation au regard du montant de la rémunération ; qu'il s'agit d'un élément d'autant plus pertinent que la promotion ne concernait pas des produits nouveaux, la société Carrefour disposant de ce fait d'éléments d'information pour estimer l'impact prévisible de l'opération d'autant qu'il s'agissait d'opérations de promotion interne non relayées par une autre publicité, limitée dans le temps n'ayant pas pour effet de drainer une clientèle nouvelle ;

Attendu qu'eu égard à ces caractéristiques, la prise en compte du mois de l'opération pour en apprécier les retombées financières est particulièrement favorable au distributeur, l'impact ne pouvant ensuite que s'amenuiser au fil du temps sauf relais de nouvelles opérations de promotion et sauf preuve contraire qu'il appartient au distributeur d'apporter ;

Que, de plus, si au titre des contrats passés avec 5 fournisseurs, Henkel, La Toque Bourbonnaise, Lego, Majorette Total, la société Carrefour fait valoir qu'il ne peut être retenu le caractère disproportionné de la rémunération dès lors que le chiffre d'affaires réalisé a été supérieur à la rémunération perçue, il y a lieu pour autant de distinguer entre chiffre d'affaires et marge, seule l'existence d'une marge supérieure au coût de la prestation permettant de conclure à l'existence d'un bénéfice pour le fournisseur ;

Qu'il y a lieu, au regard de ces éléments et comme l'a fait l'Administration, d'examiner individuellement chacun des contrats passés ;

Henkel

Attendu qu'un contrat a été conclu avec la société Henkel le 05/10/2004 pour une prestation " tête de gondole " au cours de la période du 06/10/2004 au 30/10/2004 portant sur les produits " Super Glue liquide 3g ", " Repar express 64 " et " ABS stop humidité " moyennant une rémunération de 879,06 euro TTC, détaillée pour chacun des trois produits comme étant respectivement de 150 euro, 300 euro et 285 euro ;

Que s'il a été constaté un chiffre d'affaires de 1 052,28 euro au cours du mois d'octobre, l'examen des relevés statistiques du distributeur met en évidence des ventes supérieures des produits " super glue et repar express " au cours des deux mois précédents le contrat ; que seul le produit Stop humidité a connu une progression 46 contre 17 ; qu'il y a lieu néanmoins d'observer au vu des pièces versées par Carrefour que les ventes avaient augmenté dès septembre et que ce produit avait au cours de ces deux mois fait l'objet d'un tarif promotionnel 15 euro au lieu de 20,30 euro ; qu'il s'ensuit que le service tête de gondole n'a pas eu de réel effet sur les ventes ce que la société Carrefour était en mesure d'apprécier ; qu'il s'ensuit que la rémunération de ce service était manifestement disproportionnée ;

La Toque Bourbonnaise

Attendu qu'un contrat a été conclu le 14/04/2005 avec la société " La Toque Bourbonnaise " pour une prestation " Stop rayon " au cours de la période du 14/04/2005 au 20/04/2005 portant sur le produit " Langue vinaigrette " moyennant une rémunération de 2 243,66 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 1 167 produits d'un montant de 1,85 euro au cours du mois d'avril 2005 soit un chiffre d'affaires de 2 158,95 euro TTC alors que le mois précédent il avait été vendu 738 produits et le mois suivant 292 ;

Mais attendu qu'il convient de relever que le prix de vente habituel avait été avant l'opération de 3,50 euro et 2,99 euro ; que l'opération " tête de gondole " s'accompagnait donc d'une baisse conséquente du prix ; que le contrat de coopération visait 2 500 produits ;

Que les éléments statistiques démontrent qu'au cours du mois d'août 2005, il avait été enregistré 1 021 ventes contre 779 le mois précédent et 396 le mois suivant ; que le distributeur ne pouvait ignorer le montant maximum des ventes enregistré précédemment sur ce produit ; que dès lors le contrat portant sur 2 500 articles pour une mise en tête de gondole de 6 jours est manifestement exagéré dans son objectif ; que de plus il n'est pas démontré de réel effet sur les ventes d'une opération spécifique dite " stop rayon " dès lors qu'en même temps est organisée une opération baisse des prix ; qu'il s'ensuit que le montant de la rémunération du distributeur est manifestement disproportionné avec le service réellement rendu ;

Lego

Attendu qu'un contrat a été conclu le 04/05/2004 avec la société Lego pour une prestation " tête de gondole " au cours de la période du 10/05/2004 au 10/06/2004 portant sur les produits " Jango fett ", " Poste de police mobile ", " Le château de Poudlard " et " Caravane Orientale " ; qu'il était fait mention d'un autre produit " pâté morceaux/Truite saumon " manifestement étranger à l'entreprise Lego, moyennant une rémunération de 3 588 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 18 produits d'un montant de 17,45 euro au cours des mois de mai et juin 2004 soit un chiffre d'affaires de 27,46 euro TTC, la société Carrefour n'ayant pu fournir de statistiques pour le produit " Jango fett " ;

Mais attendu qu'il y a lieu de relever le caractère fantaisiste du contrat détaillant des prestations et leur rémunération au titre de 4 produits dont 1 000 au titre de " Pâté MCX Truite/Saumon ", sans lien avec le fournisseur Lego mais repris intégralement dans la facture ;

Attendu qu'un deuxième contrat a été conclu le 04/05/2004 pour une prestation " tête de gondole " au cours de la période du 05/06/2004 au 15/06/2004 portant sur le produit " Toa vakama " moyennant une rémunération de 59,80 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 15 produits d'un montant de 5,50 euro au cours du mois de juin 2004 soit un chiffre d'affaires de 82,50 euro TTC ;

Attendu que si le distributeur fait état d'une augmentation des ventes, il n'en demeure pas moins que celui-ci est en deça du nombre d'articles visés par le contrat (44) ; que si au regard des ventes habituelles, le chiffre atteint au cours du mois de la promotion était supérieur à la moyenne des ventes antérieures et si le service de mise en tête de gondole sur 10 jours peut être à l'origine de cette amélioration, celle-ci était ponctuelle ce que la société Carrefour ne pouvait pas ignorer ; qu'il s'ensuit que la rémunération est manifestement disproportionnée par rapport au service rendu ;

Attendu qu'un troisième contrat a été conclu le 02/02/2005 pour une prestation " Mise en avant saisonnière " au cours de la journée du 02/02/2005 portant sur le produit " Le roi Mathias " moyennant une rémunération de 2 382 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 5 produits d'un montant de 7,76 euro au cours des mois de février 2005 soit un chiffre d'affaires de 38,80 euro TTC ;

Qu'il convient de relever le caractère limité de la prestation, en ce qu'elle porte sur un seul article et pour une seule journée ; qu'au regard de la notoriété du fournisseur une telle opération ne pouvait pas avoir d'impact en terme de marque ; qu'il convient de rapprocher ce troisième contrat du précédent et de comparer les rémunérations fixées au regard de la prestation fournie ; qu'il s'ensuit la démonstration du caractère manifestement disproportionné de la rémunération ;

Majorette

Attendu qu'un contrat a été conclu le 25/02/2005 avec la société Majorette pour une prestation " tête de gondole " au cours de la période du 25/02/04 au 31/05/04 portant sur le produit " 200 collector Blister " moyennant une rémunération de 598 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 1198 produits d'un montant de 0,89 euro au cours des mois de février, mars avril et mai 2004 soit un chiffre d'affaires de 1 066,22 euro TTC ;

Que le prix d'achat de ce produit était de 0,87 euro en janvier 2004 et le prix de vente prévu en mars 2004 de 1,30 euro ; que durant l'opération la vente a été réalisée quasiment à prix coûtant ; que pour autant les ventes sont restées constantes par rapport aux mois précédant et suivant ; qu'en ce qui concerne les quantités le contrat mentionne un seul produit ; que ces éléments démontrent le caractère disproportionné de la rémunération par rapport au service rendu ;

Attendu qu'un second contrat a été conclu le 27/09/2005 pour une prestation " tête de gondole " au cours de la journée du 27/09/2005 portant sur le produit " Battle Truck électronique " moyennant une rémunération de 203,32 euro TTC ;

Qu'il n'a été constaté aucune vente au titre de ce deuxième contrat au cours du mois de septembre 2005 ;

Attendu que le produit " Battle Truck " était destiné à être vendu pendant la seule période de noël mais que seules 10 ventes avaient été enregistrées en novembre, 14 en décembre, puis aucune vente ;

Attendu que le distributeur n'ignorait pas cette mévente et ne pouvait objectivement pas penser qu'une opération "tête de gondole" au cours d'une seule journée en février permettrait de pallier cette mévente ; qu'il s'ensuit que la rémunération du distributeur est disproportionnée au regard du service rendu ;

Total

Attendu qu'un contrat a été conclu le 22/06/2004 avec la société Total pour une prestation " Mise en valeur des produits en linéaire " au cours de la journée du 22/06/2004 portant sur le produit " Elf 10W 40 5 L Essence " moyennant une rémunération de 202,12 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 18 produits d'un montant de 17,45 euro au cours du mois de juin 2004 soit un chiffre d'affaires de 314,10 euro TTC ;

Attendu qu'un second contrat a été conclu le 29/06/2004 pour une prestation " tête de gondole " au cours de la journée du 29/06/2004 portant sur les produits " Elf Evolution 5W 30 D 5 L ", " Elf Turbo D 5 L + A 1 L Diesel " et " Elf Presti TS 15W 405 + 1L " moyennant une rémunération de 444,19 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 4 produits générant un chiffre d'affaires de 99,88 euro TTC au cours du mois de juillet 2004 ;

Attendu qu'un contrat a été conclu le 15/11/2004 pour une prestation " Mise en valeur des produits en linéaire " au cours de la journée du 15/11/2004 portant sur le produit " Huile 15W 40 Diesel 5 L " moyennant une rémunération de 380,93 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 30 produits d'un montant de 11,12 euro au cours des mois de novembre 2004 soit un chiffre d'affaires de 333,60 euro TTC ;

Attendu que si pour le premier contrat, le chiffre d'affaires réalisé sur le produit est supérieur au coût de la prestation, il ne démontre pas pour autant la réalisation d'un bénéfice ; qu'il résulte des éléments statistiques de la société Carrefour qu'aucun accroissement significatif n'a affecté le nombre de ventes desdits produits au cours du mois de chacune des opérations, toutes limitées à une seule journée ; qu'il s'agissait de produits régulièrement vendus par le distributeur dont le placement en tête de gondole au cours d'une seule journée n'était pas de nature à modifier le comportement du consommateur ce que la société Carrefour ne pouvait ignorer ; que dès lors la rémunération de la prestation est manifestement disproportionnée au regard du service rendu ;

Société Dipa

Attendu qu'un contrat a été signé le 07/09/2004 avec la société Dipa, la prestation visée étant " animation magasin mise en place de dégustation et destruction gamme cartoon paper " au cours de la période du 7 au 30/09/2004 ;

Que le distributeur a perçu une rémunération de 239,20 euro TTC alors qu'aucun produit n'était vendu au cours du mois ;

Qu'il y a lieu de relever que la destruction des produits concernés " bl menus décor couple " était déjà programmée ; que dès lors le distributeur n'ignorait pas que la prestation visée au contrat ne correspondait pas à la prestation fournie ; que de plus s'agissant de produits invendus la société Carrefour était en mesure de prévoir que l'impact serait inexistant ; qu'il s'ensuit que la rémunération est manifestement disproportionnée par rapport à la prestation ;

Bandai France

Attendu qu'un contrat a été conclu le 06/01/2005 avec la société Bandai France portant sur la mise en tête de gondole des produits " Meilleurs amis fraisis " pour la journée du 6 janvier ; que 4 produits ont été vendus soit un chiffre d'affaires de 37,48 euro, le distributeur percevant une rémunération de 358,80 euro TTC ;

Attendu que 4 produits ont été vendus en janvier et 1 en février 2005 ; que si la société Carrefour verse un courrier de son fournisseur qui indique que le produit n'étant plus commercialisé à compter de 2005, la prestation a permis d'éviter un retour des marchandises dont le coût eût été de 1 500 euro, il résulte de ce courrier qu'il ne s'agissait ni de promouvoir une marque, ni un produit, les perspectives de retour de la marchandise traduisant la désaffection du client pour ce produit ; que la mise en tête de gondole au cours d'une seule journée ne permettait même pas de pallier cette mévente ce qui s'est vérifié par la seule vente de 5 produits sur deux mois, perspective que le distributeur ne pouvait ignorer ;

Qu'au regard de la durée du service rendu et du profit escompté, la rémunération est manifestement disproportionnée ;

Société Bama International

Attendu que trois contrats de coopération ont été conclus par la société Carrefour avec ce distributeur, deux le 9 septembre 2004 concernant deux types de semelles pour leur mise en avant entre le 9 et le 30 septembre 2004 et le troisième le 31 mai 2005 pour la seule journée du 31 mai ;

Que pour le premier contrat, il a été vendu 7 produits soit un chiffre d'affaires de 28,14 euro, le distributeur percevant une rémunération de 1 430,30 euro TTC, pour le deuxième il a été vendu 2 produits soit un chiffre d'affaires de 8,50 euro, le distributeur percevant 1 475,27 euro TTC et pour le troisième il était vendu 19 produits soit un chiffre d'affaires de 46,55 euro, le distributeur percevant une rémunération de 492,32 euro ;

Qu'il y a lieu de constater d'une part que si le premier contrat concerne deux types de semelles différentes, la mise en avant se situe sur la même période et selon les mêmes modalités ; que ni l'existence de deux factures avec des montants différents n'est justifiée par le service rendu ; que la troisième facture de 492,32 euro concerne une mise en avant d'une seule journée pour des articles de faible valeur soit un prix d'achat fournisseur de 2,45 euro ;

Que le directeur commercial de la société Bama indiquait qu'il s'agissait d'opérations ponctuelles destinées à développer la notoriété des produits ; que la société Carrefour justifiait qu'aucune vente n'avait eu lieu antérieurement s'agissant des produits " semelles " concernés par l'opération mais qu'en revanche au cours des deux mois suivants les deux produits avaient fait l'objet respectivement de 16 et 5 ventes en octobre de 16 et 1 ventes en novembre ;

Mais attendu que l'existence de deux contrats pour des produits similaires au cours de la même période étant observé que ce sont des produits de faible valeur alors que le but recherché était la promotion de la marque ne se justifie pas ; que dès lors eu égard au prix de vente d'un article et au bénéfice tant escompté que réalisé, même en prenant en compte les deux mois ayant suivi la promotion, le cumul de la rémunération visant les deux prestations est manifestement disproportionnée au service rendu ;

Qu'au titre du troisième contrat le distributeur ne pouvait ignorer les retombées des deux premiers et apprécier celles susceptibles de découler d'une opération portant sur une seule journée ; que malgré l'augmentation des ventes, le coût de la prestation était en conséquence disproportionné avec le service rendu ;

Ecoiffier Albert

Attendu qu'un contrat a été conclu le 04/10/2004 avec la société Ecoiffier Albert pour une prestation " tête de gondole " au cours de la journée du 04/10/2004 portant sur le produit " Tracteur remorque " moyennant une rémunération de 358,80 euro TTC ;

Qu'il n'a été constaté aucune vente au cours du mois d'octobre 2004 ;

Attendu qu'il s'agissait d'un produit destiné à être vendu pendant la période estivale ; que la désaffection des clients à ce moment là ne pouvait à l'évidence pas être modifiée par une prestation "tête de gondole" au cours d'une seule journée ce que le distributeur ne pouvait ignorer ; qu'il s'ensuit que sa rémunération est disproportionnée au regard du service rendu ;

GMD

Attendu qu'un contrat a été conclu le 15/03/2005 avec la société GMD pour une prestation de " mise en avant allée saisonnière " des produits " Fg cnd ent terrine 450G " au cours de la période du 15 au 30/03/2005 moyennant une rémunération de 4 414,24 euro TTC ; que cette opération portait sur 500 produits ;

Qu'au cours du mois de mars 2005 le magasin a vendu 129 produits d'un montant de 28,39 euro soit un chiffre d'affaires de 3 662,31 euro TTC ;

Attendu que si la société Carrefour fait valoir que pour le mois suivant alors même que l'opération s'est terminée le 30 mars, aucun produit n'a été vendu, il ne peut en être tiré aucune conclusion dès lors que les mois suivants les statistiques mettent en évidence des ventes en mai (105) en juin (89), et en décembre (182) ; que ces chiffres démontrent une constance dans les ventes et le caractère manifestement disproportionné de la promotion portant sur 500 produits et de la rémunération stipulée ;

Eminence

Attendu qu'un contrat a été conclu le 09/12/2004 avec la société Eminence pour une prestation " Stop rayon " au cours de journée du 09/12/2004 portant sur le produit " Shorty x 2 Basic " moyennant une rémunération de 322,92 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 2 produits d'un montant de 8,95 euro au cours des mois de décembre 2004 soit un chiffre d'affaires de 17,90 TTC ;

Attendu que la marque Eminence jouit d'une notoriété certaine ; que de plus la vente du produit concerné était destinée à être stoppée faute pour celui-ci d'avoir recueilli la faveur du public ; qu'il s'ensuit que le distributeur savait parfaitement que l'opération réalisée sur une journée n'était ni susceptible d'avoir des retombées positives sur la marque, ni sur le produit ; qu'il s'ensuit que la rémunération est manifestement disproportionnée au service rendu ;

Canal Toys

Attendu qu'un contrat a été conclu le 02/02/2005 avec la société Canal Toys portant sur un lot de table Oui Oui + une chaise pour la même journée ; que 7 produits ont été vendus générant un chiffre d'affaires de 73,57 euro, le distributeur percevant une rémunération de 717,60 euro ;

Que la société Carrefour fait valoir qu'aucune vente de ce jouet n'avait été réalisée en décembre 2004 et en janvier 2005 ce qui l'avait conduit à réaliser cette opération ; que c'est la volonté d'écouler ce produit particulier en raison de sa mévente antérieure qui motivait l'opération ; que cet élément ne pouvait que générer des réserves sur le succès escompté d'autant que l'opération se situait en février donc après la période traditionnelle d'achats de jouets et que la promotion portait sur une seule journée ; qu'il ne s'agissait pas de promouvoir la marque connue sur le marché mais un seul produit caractérisé par sa mévente au cours des mois précédents ce que la société savait parfaitement ; que dès lors la rémunération présente un caractère manifestement disproportionné ;

For Magic Reasons

Attendu qu'un contrat a été conclu le 22/01/2004 avec la société For Magic Reasons pour une prestation "Tête de gondole" au cours de la période du 22/01/2004 au 31/01/2004 portant sur le produit "100 boules 4 sarbacanes" moyennant une rémunération de 185,01 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente d'un seul article au cours du mois de décembre 2004 au prix de 1,39 euro, soit le prix d'achat ;

Attendu que le distributeur indique qu'il s'agissait d'un produit destiné à être vendu pour noël, admettant ainsi avoir été parfaitement conscient du peu d'effet susceptible de découler d'une promotion fin janvier ; que le chiffre d'affaires généré est d'ailleurs significatif; qu'il s'ensuit que la rémunération est manifestement disproportionnée ;

Groupe Berchet

Attendu que deux contrats ont été conclus avec la société Berchet, le premier en date du 05/01/2005 pour une prestation "tête de gondole" au cours de la journée du 05/01/2005 portant sur le produit "laverie métal concept" moyennant une rémunération de 2 723,29 euro, le second en date du 02/06/2005 pour le même service au cours de la journée du 02/06/2005 portant sur le produit " coffret pop fashion " moyennant une rémunération de 216,14 euro ;

Qu'au titre du premier contrat il a été constaté la vente au cours du mois de janvier de 12 produits au prix de 25,07 euro soit un chiffre d'affaires de 300,84 euro TTC, et pour le second la vente de 2 produits d'un montant de 4,34 euro soit un chiffre d'affaires de 8,68 euro TTC ;

Qu'il y a lieu d'observer la différence de rémunération entre les deux contrats conclus à quelques mois d'intervalle ; que le distributeur reconnaît qu'il s'agit dans les deux cas de produits qui n'avaient pas rencontré la faveur du public ; que dès lors il ne pouvait escompter de résultat bénéficiaire de telles opérations même si au titre du premier contrat le nombre de ventes a été légèrement supérieur à celui enregistré en novembre et en décembre ;

Qu'il s'ensuit la démonstration d'une rémunération manifestement disproportionnée ;

Smoby

Attendu qu'un contrat a été conclu le 04/10/2004 avec la société Smoby pour une prestation " tête de gondole " au cours de la journée du 04/10/2004 portant sur le produit " tondeuse à gazon " moyennant une rémunération de 358,80 euro TTC ;

Qu'il a été constaté l'absence de toute vente au cours du mois d'octobre, la société Carrefour admettant que cette opération était destinée à permettre au fournisseur de se débarrasser d'un article qui n'était plus vendable en cette période de l'année ; qu'il s'ensuit que la rémunération est d'autant plus disproportionnée qu'elle a pour objet une prestation dont le distributeur connaissait l'inefficacité ; que celle-ci était au demeurant dépourvu d'effet pour faire connaître la société Smoby parfaitement identifiée au plan national d'autant que l'opération était limitée à une seule journée ; qu'il y a lieu de retenir le caractère manifestement disproportionné de la rémunération ;

Lansay

Attendu qu'un contrat a été conclu le 17/02/2005 avec la société Lansay pour une prestation " Stop rayon " au cours de la journée du 17/02/2005 portant sur le produit " Lecteur CD + K7 + boule lumin " moyennant une rémunération de 358, 80 euro TTC ;

Qu'aucun produit n'a été vendu au cours du mois de février 2005 ;

Attendu que le distributeur reconnaît qu'il s'agissait d'un produit destiné à être vendu de façon ponctuelle pour les fêtes de noël ; que dès lors il était parfaitement conscient qu'une opération dite " stop rayon " sur une seule journée en février ne pouvait être bénéficiaire ni en terme de marque, ni en terme de produit ; qu'il s'ensuit que sa rémunération était parfaitement disproportionnée au service rendu ;

Nateco

Attendu qu'un contrat a été conclu le 29/12/2003 avec la société Nateco pour une prestation " tête de gondole " au cours de la période du 29/12/2003 au 31/12/2003 portant sur le produit " Camerine " moyennant une rémunération de 693,68 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 2 produits d'un montant de 2 euro au cours du mois de décembre 2003 soit un chiffre d'affaires de 4 euro TTC ;

Que si le distributeur mentionne que 926 ventes ont été réalisées le mois suivant soit immédiatement après l'opération, il résulte des statistiques produites que le chiffre des ventes est extrêmement variable d'un mois sur l'autre puisqu'il n'y a eu aucune vente en mars, 1 vente en avril, en revanche 1 266 en mai, et 789 en juin ; que ces chiffres démontrent une fluctuation dans les ventes sans qu'il puisse être conclu au caractère déterminant de l'opération du 29 au 31 décembre 2003; que cependant au seul examen des ventes antérieures et au regard même de la valeur du produit, le distributeur était à même d'apprécier le caractère aléatoire de l'opération et du bénéfice susceptible d'en découler pour le fournisseur ; que dès lors sa rémunération est manifestement disproportionnée au service rendu ;

Sanford Ecriture

Attendu qu'un contrat a été conclu le 08/03/2005 avec la société Sanford Ecriture pour une prestation " tête de gondole " au cours de la période du 08/03/2005 au 20/03/2005 portant sur les produits " 10 billes minis étui ", " clear pen mini decore " et " Plume 3D touch " moyennant une rémunération de 304,98 euro TTC ;

Qu'il a été constaté un chiffre d'affaires de 121,12 euro TTC au cours du mois de mars 2005 ;

Attendu que la société Carrefour fait valoir que le chiffre d'affaires total réalisé du mois de mars 2005 au mois de mars 2006 est de 2 632,24 euro TTC soit un montant supérieur à sa rémunération ;

Mais attendu qu'il résulte des statistiques que les ventes de ces produits ont été régulières sauf à atteindre des pics (113 et 198 respectivement pour deux produits) pour le seul mois d'août 2005 soit un chiffre supérieur à l'ensemble des autres mois ; que cette augmentation ne peut être liée à la promotion de mars ; que dès lors le calcul sur douze mois fait par Carrefour n'apporte pas la preuve de l'efficacité de la promotion ; qu'en revanche l'étude faite sur le mois de la promotion est significatif et démontre que la rémunération est manifestement disproportionnée au service rendu ;

Shaf Spa

Attendu qu'un contrat a été conclu le 31/03/2004 avec la société Shaf Spa pour une prestation " tête de gondole " au cours de la journée du 31/03/2004 portant sur le produit " Bdes Samoa Automat Blc " moyennant une rémunération de 3 135 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 2 produits d'un montant de 34,45 euro au cours du mois de mars 2004 soit un chiffre d'affaires de 74,90 euro TTC ;

Attendu que si le distributeur fait valoir qu'aucune vente n'avait été réalisée avant la promotion, qu'en revanche il a été passé 2 ventes en mars, 8 en avril, 9 en mai et 1 en juin 2004, il n'en demeure pas moins que l'opération n'a pas pour autant été bénéficiaire ; que le distributeur ne pouvait ignorer cette difficulté s'agissant non pas d'un produit nouveau mais d'un produit invendu ; que dès lors une mise en tête de gondole sur une seule journée ne pouvait à l'évidence qu'avoir un impact ponctuel sur la notoriété de la marque et du produit ce que traduit le chiffre d'affaires réalisé au cours du mois de l'opération, puis au cours des mois suivants ; qu'il s'ensuit que la rémunération était manifestement disproportionnée par rapport au service rendu ;

Val de Lyon

Attendu qu'un contrat a été conclu le 05/08/2005 avec la société Val de Lyon pour une prestation " tête de gondole " au cours de la période du 01/09/2004 au 30/09/2004 portant sur le produit " saucisson sec 300G Machon " moyennant une rémunération de 5 382 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 311 produits d'un montant de 3,69 euro au cours du mois de septembre 2004 soit un chiffre d'affaires de 1 147,59 euro TTC ;

Attendu qu'un second contrat a été conclu le 25/01/2005 pour une prestation " tête de gondole " au cours de la période du 01/02/2005 au 28/02/2005 portant sur le même produit moyennant une rémunération de 5 565,25 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 9 produits soit un chiffre d'affaires de 35,01 euro TTC au cours du mois de février 2005 ;

Attendu que le distributeur fait valoir qu'il n'a pas été tenu compte du chiffre d'affaires réalisé au cours des mois ayant suivi l'opération ; mais attendu que si les ventes ont progressé en septembre 2004 sans pour autant assurer une marge bénéficiaire couvrant la rémunération du distributeur, celles-ci ont ensuite retrouvé leur niveau antérieur à l'opération ; que si le distributeur conteste le calcul fait sur le seul mois de février 2005, il n'apporte aucun élément permettant de retenir une plus grande efficacité de la seconde opération alors même qu'il connaissait l'impact de la précédente ; que les chiffres d'affaires réalisés démontrent que la rémunération était manifestement disproportionnée par rapport au service rendu ;

Vileda

Attendu qu'un contrat a été conclu le 19/02/2004 avec la société Vileda pour une prestation " tête de gondole " au cours de la période du 19/02/2004 au 28/02/2004 portant sur le produit " Kit attractive " moyennant une rémunération de 161,46 euro TTC ;

Qu'il n'a été constaté aucune vente au cours du mois de février 2004 ; que le distributeur fait valoir que 5 ventes ont eu lieu en mars 2004, soit le mois suivant et 11 au mois d'avril soit un chiffre d'affaires de 168,64 euro TTC sur deux mois ;

Mais attendu que les mois suivants, les ventes sont restées faibles et n'ont pas renversé la tendance enregistrée avant la promotion, tendance que le distributeur connaissait parfaitement ; que dès lors la rémunération est manifestement disproportionné au service rendu ;

Fromageries d'Orval

Attendu qu'un contrat a été conclu le 05/08/2004 avec la société Fromageries d'Orval pour une prestation " Tête de gondole " au cours de la période du 01/09/2004 au 30/09/2004 portant sur le produit " Orval Terroir 50 % MG " moyennant une rémunération de 4 738,55 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 229 produits d'un montant de 2,18 euro au cours du mois de septembre 2004 soit un chiffre d'affaires de 499,22 TTC ;

Attendu qu'un deuxième contrat a été conclu le même jour pour une prestation identique au cours de la même période et portant également sur le produit " Orval Terroir 50 % MG " moyennant une rémunération de 2 854,47 euro TTC ;

Attendu qu'un troisième contrat a été conclu le 16/02/2005 pour une prestation "Tête de gondole" au cours de la période du 01/03/2005 au 31/03/2005 portant sur le produit "Orval Terroir 50 % MG" moyennant une rémunération de 2 975,65 euro TTC ;

Qu'il a été constaté la vente de 258 produits d'un montant de 2,20 euro au cours des mois de mars 2005 soit un chiffre d'affaires de 567,60 euro TTC ;

Attendu que la société Carrefour prétend qu'il y a lieu de distinguer les services rendus au titre des deux premiers contrats, exposant que le premier porte la mention " selon service 8020 ", le second la mention " selon service 8030 " et qu'il y a lieu d'apprécier la prestation sur une durée de 12 mois ;

Mais attendu que cette seule mention ne caractérise pas une différence de prestation, les deux contrats mentionnant un service strictement identique ; que si les statistiques des ventes au cours des mois précédant l'opération et ceux lui faisant suite démontrent une augmentation des ventes au cours du mois de l'opération puis un maintien constant du chiffre atteint, il n'en demeure pas moins que la rémunération globale du distributeur visant deux fois une opération identique est dès lors manifestement disproportionnée ;

Attendu que s'agissant du troisième contrat, il y a lieu de relever que les ventes réalisées au cours du mois de la promotion sont restées constantes ; que la société Carrefour connaissait parfaitement les moyennes de ces ventes y compris en période de promotion, qu'elle était à même d'apprécier les retombées de sa prestation en chiffre d'affaires ; qu'il s'ensuit que la rémunération prévue est manifestement disproportionnée ;

Sur la demande de cessation des pratiques

Attendu qu'il n'est pas démontré que la société Carrefour continue ces pratiques, il n'y a pas lieu à ordonner leur cessation ;

Sur l'amende civile

Attendu que les pratiques de la société Carrefour constituent un trouble à l'ordre public économique ; qu'il convient en conséquence de prononcer une amende civile de 100 000 euro à son encontre ;

Sur les frais

Attendu qu'il y a lieu de condamner la société Carrefour à payer à l'Etat la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement entrepris ; Déclare recevables les demandes présentées par le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ; Dit que les conventions de coopération conclues constituent un trouble à l'ordre public économique en raison de leurs conditions financières ; Dit que la SAS Carrefour a obtenu des sociétés, HenkeL, La Toque Bourbonnaise, Lego, Majorette, Total, Dipa, Bandai France, Bama International, Ecoiffier Albert, GMD, Eminence, Canal Toys, For Magic Reasons, Groupe Berchet, Smoby, Lansay, Nateco, Sanford Ecriture, Shaf Spa, Val de Lyon, Vileda, Fromageries d'Orval des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu ; Constate à titre de sanction la nullité des contrats en date du : 05/10/2004 conclu avec la société Henkel, 14/04/2005 conclu avec la société la Toque Bourbonnaise, 04/05/2004 et 02/02/2005 conclus avec la société Lego, 25/02/2005 et 27/09/2005 conclus avec la société Majorette, 22/06/2004, 29/06/2004 et 15/11/2004 conclus avec la société Total, 07/09/2004 conclu avec la société Dipa, 06/01/2005 conclu avec la société Bandai France, 09/09/2004 et 31/05/2005 conclus avec la société Bama International, 04/10/2004 conclu avec la société Ecoiffier Albert, 15/03/2005 conclu avec la société GMD, 09/12/2004 conclu avec la société Eminence, 02/02/2005 conclu avec la société Canal Toys, 22/01/2004 conclu avec la société For Magic Raesons, 05/01/2005 et 02/06/2005 conclus avec la société Groupe Berchet, 04/10/2004 conclu avec la société Smoby, 17/02/2005 conclu avec la société Lansay, 29/12/2003 conclu avec la société Nateco, 08/03/2005 conclu avec la société Sanford Ecriture, 31/03/2004 conclu avec la société Spa, 05/08/2005 et 25/01/2005 conclus avec la société Val de Lyon, 19/02/2004 conclu avec la société Vileda, 05/08/2004 et 16/02/2005 avec la société Fromagerie d'Orval ; Ordonne à titre de sanction la répétition des sommes perçues au titre desdits contrats ; Dit que le Trésor public sera chargé de recouvrer les sommes perçues au titre desdits contrats à savoir : 879,06 euro au titre du contrat conclu avec la société Henkel, 2 243,66 euro au titre du contrat conclu avec la société la Toque Bourbonnaise, 6 029,80 euro au titre des contrats conclus avec la société Lego, 801,32 euro au titre des contrats conclus avec la société Majorette, 1 027,24 euro au titre des contrats conclus avec la société Total, 239,20 euro au titre du contrat conclu avec la société Dipa, 358,80 euro au titre du contrat conclu avec la société Bandai France, 3 397,89 euro au titre des contrats conclus avec la société Bama International, 358,80 euro au titre du contrat conclu avec la société Ecoiffier Albert, 322,92 euro au titre du contrat conclu avec la société Eminence, 717,60 euro au titre du contrat conclu avec la société Canal Toys, 185,01 euro au titre du contrat conclu avec la société For Magic Raesons, 4 414,24 euro au titre du contrat conclu avec la société GMD, 2 939,43 euro au titre des contrats conclus avec la société Groupe Berchet, 358,80 euro au titre du contrat conclu avec la société Smoby, 358,80 euro au titre du contrat conclu avec la société Lansay, 693,68 euro au titre du contrat conclu avec la société Nateco, 304,98 euro conclu avec la société Sanford Ecriture, 3 135 euro au titre du contrat conclu avec la société Spa, 10 947,25 euro au titre des contrats conclus avec la société Val de Lyon, 161,46 euro au titre du contrat conclu avec la société Vileda, 10 568,67 au titre des contrats conclus avec la société Fromagerie d'Orval ; Dit qu'il incombera au Trésor Public de reverser à première demande lesdites sommes ; Prononce à l'encontre de la SAS Carrefour une amende civile de 100 000 euro ; Condamne la SAS Carrefour à payer au Trésor Public la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamne la SAS Carrefour aux entiers dépens.