CA Aix-en-Provence, 2e ch., 10 septembre 2009, n° 09-334

La SAS GLB Molinard, parfumeur, est titulaire de la marque dénominative "Une souris verte" déposée, le 6 août 2001, auprès de l'Institut National de la Propriété Industrielle pour désigner des produits ou services de la classe 3 (parfum, savon') et publiée, le 11 janvier 2002. La SAS GLB Molinard commercialise, depuis le mois de juillet 2002, un coffret renfermant un parfum pour bébé conditionné dans un flacon dont le bouchon est surmonté d'une peluche représentant une souris, de couleur vert acidulé.

La SAS Jacadi, ayant pour activité principale la vente d'articles de prêt-à-porter pour enfants et accessoires commercialisait, depuis le mois d'avril 2005, principalement dans le même réseau distribution que la SAS GLB Molinard à savoir : grandes enseignes de parfumerie Sephora, Marionnaud..., un coffret renfermant un flacon d'eau de senteur, sans alcool, pour bébé et une peluche représentant une souris, dénommée "Émeraude la Souris" (modèle de peluche précédemment commercialisé comme accessoire pour la vente d'autres produits). La SAS Jacadi avait confié à la SARL PB Licence la fabrication et la commercialisation de différents produits de parfumerie, dont celui incriminé.

La SAS GLB Molinard, le 26 décembre 2005, a mis en demeure, la SAS Jacadi d'apporter des modifications au coffret "Émeraude la Souris" pour "permettre la nécessaire différenciation de la présentation des produits concurrents concerné".

Par jugement contradictoire en date du 10 septembre 2007, le Tribunal de Commerce de Grasse, retenant des "actes de concurrence parasitaire" par imitation du conditionnement, a condamné in solidum la SAS Jacadi et la SARL PB Licence à payer à La SAS GLB Molinard la somme de 90 000 à titre de dommages et intérêts, outre deux somme de 5 000 au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, a ordonné la cessation de la commercialisation du coffret "Émeraude la Souris" et la confiscation aux fins de destruction de tous les coffrets en stock et a prescrit la publicité du jugement dans deux revues, magazines ou journaux au choix de la SAS GLB Molinard, le jugement étant assorti de l'exécution provisoire pour l'ensemble de ses dispositions.

La SAS Jacadi et la SARL PB Licence ont régulièrement fait appel de cette décision dans les formes et délai légaux.

Vu les dispositions des articles 455 et 954 du nouveau Code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret N° 98-1231 du 28 décembre 1998 ;

Vu les prétentions et moyens de la SAS Jacadi dans ses conclusions récapitulatives N° 4 en date du 11 juin 2009 tendant à faire juger :

- que la demande présentée par la SAS GLB Molinard et fondée sur l'atteinte aux droits privatifs résultant de la marque est irrecevable comme nouvelle en appel,

- qu'aucun manquement à la loyauté commerciale ne peut lui être imputé pour avoir commercialisé le coffret "Émeraude la Souris" alors qu'il n'était pas dans ses intentions "de chercher à imiter" le coffret de parfum de la SAS GLB Molinard et que le coffret "Émeraude la Souris" qu'elle commercialise ne "peut nullement, ni de près, ni de loin, être confondu avec celui de la SAS GLB Molinard",

- que l'idée, de libre parcours, d'associer une peluche à un parfum n'est susceptible d'aucune protection au profit d'un agent économique au titre d'une action en concurrence déloyale, et au demeurant l'idée n'est pas neuve,

- qu'elle (la SAS Jacadi) n'a pas imité le conditionnement du parfum commercialisé par la SAS GLB Molinard (celui-ci et le contenu du coffret, et sa dénomination présentant des éléments suffisamment distincts excluant, dans l'esprit des consommateurs, tous risques de confusion entre les deux coffrets),

- qu'elle (la SAS Jacadi) ne fait pas référence à "l'univers" que la désignation ("Une souris verte") du coffret de la SAS GLB Molinard évoque (celui de la comptine très connue) et que la SAS GLB Molinard ne jouit pas d'une notoriété particulière pour la vente de parfums ou eaux de senteur à destination des enfants ou des bébés,

- subsidiairement, que la réalité du préjudice invoqué par la SAS GLB Molinard, ainsi que le lien de causalité entre les prétendus agissements parasitaires et le supposé préjudice ne sont pas établis,

- que le caractère abusif de la procédure et l'attitude dilatoire de la SAS GLB Molinard, préjudiciables aux intérêts commerciaux de la SAS Jacadi, doivent être sanctionnés par l'allocation de dommages-et-intérêts à hauteur de 25 000 euro ;

Vu les prétentions et moyens de la SARL PB Licence dans ses conclusions récapitulatives N° 4 en date du 11 juin 2009 tendant à faire juger :

- que la demande présentée par la SAS GLB Molinard et fondée sur l'atteinte aux droits privatifs résultant de la marque est irrecevable comme nouvelle en appel,

- au fond, que la reprise par la SAS Jacadi et par elle-même, bénéficiant d'une licence pour l'exploitation de la marque Jacadi, d'éléments originaux du coffret "Une souris verte" de la SAS GLB Molinard n'est pas établie,

- qu'aucune confusion entre les deux coffrets n'est possible dans l'esprit de la clientèle, ceux-ci sont différenciés par des dénominations distinctes, par l'apposition des marques différentes, par l'établissement d'un lien avec la comptine Une Souris Verte pour la SAS GLB Molinard et par l'absence de toute référence à cette comptine pour la SAS Jacadi,

- que tant les peluches contenues dans les différents coffrets, que les coffrets eux-mêmes, et les parfums et leur flaconnage ne peuvent être confondus, si bien que les conditions de l'action en concurrence déloyale ou parasitaire ne sont pas réunies,

- que la réalité d'une faute qui consisterait, pour la SAS Jacadi et sa licenciée, à avoir imité un produit ou plus exactement à avoir mis en œuvre l'idée, au demeurant connue, d'associer une peluche à un parfum, n'est pas établie,

- subsidiairement, que la réalité du préjudice invoqué par la SAS GLB Molinard, ainsi que le lien de causalité entre les prétendus agissements parasitaires et le supposé préjudice ne sont pas établis,

- que le caractère abusif de la procédure engagée par la SAS GLB Molinard doit être sanctionné par l'allocation de dommages et intérêts à hauteur de 25 000 euro ;

Vu les prétentions et moyens de la SAS GLB Molinard dans ses conclusions en date du 8 juin 2009 tendant à faire juger :

- qu'il n'est pas nécessaire pour le demandeur à une action indemnitaire fondée sur des faits de parasitisme économique de démontrer qu'il existe un risque de confusion entre le produit commercialisé en premier et celui qui, commercialisé ultérieurement par une entreprise concurrente, "s'inspire ou se rattache" de près au premier et que seule l'existence de faits fautifs qui génèrent un préjudice, est requise,

- que les faits reprochés à la SAS GLB Molinard et à sa licenciée, comme constitutifs d'une concurrence déloyale ou parasitaire sont d'avoir associé "en écho" à ce que la SAS GLB Molinard avait élaboré précédemment, une peluche (type souris) à une eau de senteur ou à un parfum pour bébé et en "intitulant" le coffret "Émeraude la Souris" "en écho" à la désignation du coffret "Une souris verte" qui constitue par ailleurs une marque déposée,

- que le coffret "Une souris verte" est original, aucun autre produit ne reprenant les éléments le composant,

- que les manquements à la loyauté commerciale consistent également à avoir "capté une partie du pouvoir attractif" du produit pour détourner la clientèle par une publicité mettant en avant la peluche extraite de son conditionnement et présentée comme "signal d'appel",

- que la SAS GLB Molinard et sa licenciée "ont porté évidemment atteinte au signe distinctif appartenant à la SAS GLB Molinard au sens de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle" en reprenant un élément d'identification du produit (l'utilisation d'une souris verte réalisant une référence nécessaire à la comptine enfantine portant le même titre),

- que le préjudice résultant des manquements de la SAS Jacadi et de la SARL PB Licence à l'obligation de loyauté devant présider dans les relations de concurrence commerciale s'établit à 500 000 , sauf à parfaire, le cas échéant après instauration d'une mesure d'expertise ;

L'ordonnance de clôture de l'instruction de l'affaire a été rendue, le 2 juillet 2009.

Attendu que la clôture de l'instruction de l'affaire, initialement fixée au 11 juin 2009, a été reportée au 2 juillet 2009, après que les avoués régulièrement constitués pour chacune des parties ont, suivant déclaration "actée" par le greffier de l'audience, admis un tel report et renoncé à tous leurs moyens tendant au rejet de certaines conclusions au fond en raison de leur dépôt tardif, ces moyens de procédure étant soit développés par conclusions écrites spéciales ou soit contenus dans leurs ultimes conclusions au fond ; qu'une telle renonciation a eu pour effet, les avoués des parties n'alléguant plus d'atteinte au principe de la contradiction, de rendre recevables les ultimes conclusions au fond respectivement déposées par les parties aux dates telles que visées ci-dessus;

Attendu que la SAS GLB Molinard tant dans ses avant-dernières conclusions déposées, le 19 mars 2009, au cours de l'instruction devant la cour d'appel, qu'auparavant au cours de l'instance devant les premiers juges, n'avait pas formé de demande sur le fondement des dispositions du Code de la propriété intellectuelle ; qu'ainsi, dans ses conclusions déposées, le 19 mars 2009, la SAS GLB Molinard prenait expressément le soin de préciser "qu'il ne sera pas question d'une action en contrefaçon dans la présente affaire" ou que "c'est donc bien sur le grief du parasitisme économique et non de la contrefaçon de modèle que la SAS GLB Molinard a entendu former son action en concurrence parasitaire" ; que dès lors en formant, le 8 juin 2009, une demande tendant à voir sanctionner "une atteinte évidente au signe distinctif lui appartenant et ce, au sens de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle" (relatif à la contrefaçon de marque), la SAS GLB Molinard a formé une demande nouvelle au sens des articles 564 à 566 du Code de procédure civile ; que l'action indemnitaire en concurrence déloyale ou parasitaire fondée sur la responsabilité quasi-délictuelle ou délictuelle et l'action en contrefaçon de marque sont deux actions distinctes dès lors qu'elles ne procèdent pas des mêmes causes et ne tendent aux mêmes fins ; que l'action en concurrence déloyale vise à la réparation du préjudice consécutif à des agissements fautifs, l'action en contrefaçon de marque, à la réparation d'atteintes portées à un droit privatif ; que la SAS GLB Molinard ne peut sérieusement soutenir que cette demande par "une référence indiscrète à la marque a été mise au débat dès l'origine de la procédure" et n'est donc pas nouvelle en appel ; que la simple énonciation par la SAS GLB Molinard au cours de la procédure devant les premiers juges qu'elle est titulaire de la marque "Une souris verte", sans en tirer aucune conséquence juridique, ni formuler une demande fondée sur la contrefaçon de marque est insuffisante pour faire admettre que les dernières conclusions qu'elle a déposées en appel sont l'explicitation d'une prétention qui était virtuellement contenues dans des demandes formées devant les premiers juges et que cette demande visant la contrefaçon de marque n'est que l'accessoire ou le complément de la demande initiale alors que celle-ci était cantonnée à la réparation du préjudice résultant d'agissements déloyaux et/ou parasitaires ; que la demande fondée sur la contrefaçon de marque sera déclarée irrecevable;

Attendu au fond, que la SAS Jacadi a associé à partir du mois d'avril 2005 dans un coffret une eau de senteur pour bébé à une peluche de souris de forme vaguement anthropomorphe (souris dressée sur deux pattes) qu'elle commercialisait sous la même forme bien auparavant ; que d'autres sociétés (Tartine et Chocolat, Kaloo) avaient associé bien auparavant dans une boitage ou coffret une eau de senteur ou un parfum à une peluche ou à un "doudou" ; que la SAS GLB Molinard, depuis le mois de juillet 2002, commercialise un coffret renfermant un flacon de parfum pour bébé dont le bouchon est couvert d'une peluche de couleur vert acidulé imitant une souris, le texte de la comptine enfantine : "Une souris verte" qui est la dénomination du coffret et qui constitue une marque déposée, le 6 août 2001, par la SAS GLB Molinard, étant joint dans le coffret;

Attendu que la SAS GLB Molinard ne peut prétendre, par le biais d'une action en concurrence déloyale ou/et parasitaire, obtenir une "protection" pour son idée (au demeurant qui ne présente pas de caractère de nouveauté) d'associer dans un coffret une eau de senteur ou un parfum à une peluche ; que les idées sont de "libre parcours" ; que, seule, la reprise/reproduction d'éléments particuliers d'un produit, qui sont utilisés comme signes ayant pour fonction de l'identifier aux yeux du public de consommateurs, est susceptible de constituer la faute d'un agent économique ; que cette faute consiste à élaborer un produit, sans bourse (trop) délier en matière de développement et de promotion, en reprenant des caractéristiques essentielles et marquantes d'un autre produit, afin de profiter de son pouvoir attractif et des efforts commerciaux déjà réalisés par le concurrent, et de détourner la clientèle vers le produit "second" en se plaçant en quelque sorte dans le sillage du produit préexistant ; que les actes de concurrence déloyale ou/et parasitaire sont réalisés dès lors qu'une entreprise crée délibérément un produit qui est "l'écho" d'un autre déjà existant sur la marché, sans rechercher nécessairement à induire un risque de confusion dans l'esprit du public sur l'origine du "second" produit;

Attendu qu'en l'espèce la SAS Jacadi en commercialisant, en 2005, un coffret contenant un flacon d'eau de senteur pour bébé et une peluche qu'elle commercialisait auparavant, n'a pas eu un comportement contraire à la loyauté du commerce dès lors qu'elle n'a pas repris l'ensemble des éléments caractéristiques du coffret commercialisé sous la dénomination "Une souris verte", depuis juillet 2002, par la SAS GLB Molinard au point de détruire la valeur attractive de ce coffret ; que la forme, la "physionomie", la taille et la couleur des conditionnements (boîtes), des flacons et des peluches considérés sont dissemblables ; que d'un côté (la SAS GLB Molinard), il s'agit d'un cartonnage blanc simple de taille réduite muni de languettes pour son ouverture (L 10 cm, h 11,8 cm et largeur 5 cm), mentionnant en caractère vert "Une souris verte" renfermant un flacon de forme carrée (H 7 cm, base 7 cm largeur 2,5 cm) en verre transparent avec la même inscription "Une souris verte" dont le bouchon est "coiffé" d'une peluche type marionnette de forme animale et de couleur vert acidulé ; que de l'autre (la SAS Jacadi), il s'agit d'un boitage en carton rigide de couleur vert clair (16,5 cm X 16,5 cm h 13 cm) avec couvercle à rebords avec décors de rayures et de petits coeurs et feston en pourtour de couleur vert anis portant en petits caractères sur le fond de la boîte la mention "Émeraude la Souris" comme référence de l'article, renfermant *un flacon dépoli de couleur nacré blanc (cubique 5,5 cm X 5,5 cm) et à côté maintenue au fond par un lien, *une peluche stylisée de souris de couleur vert pâle, de forme vaguement anthropomorphe et de plus grande taille ; que les conditionnements portent la mention de chacune des sociétés les commercialisant "Molinard, parfumeur depuis 1849" et "Jacadi Paris" ; que le coffret "Une souris verte" contient le texte de la comptine pour enfant qui est, au surplus, inscrit à l'intérieur de la boîte ; que le coffret de la SAS Jacadi porte sur son fond en petits caractères la mention "Émeraude la Souris" au titre d'un descriptif du contenu sans aucune référence directe à la comptine Une Souris Verte, ni effet pour rattacher le coffret au thème induit par la comptine;

Attendu qu'il s'évince de cette comparaison que la SAS Jacadi et sa licenciée, la SARL PB Licence, n'ont pas entendu, en créant le coffret référencé "Émeraude la Souris", reprendre l'ensemble des éléments caractéristiques du coffret déjà commercialisé par la SAS GLB Molinard sous la désignation "Une souris verte" ; que notamment, la SAS Jacadi n'a pas cherché à rattacher son coffret à la comptine Une Souris Verte et à imiter les formes de conditionnement et de peluche retenues par la SAS GLB Molinard ; que la SAS Jacadi qui a utilisé une modèle de souris qu'elle commercialisait déjà, a entendu, au contraire, privilégier le thème de l'univers enfantin de la "petite souris" qui recueille dans une petite boîte les dents de lait perdues par les jeunes enfants, comme elle l'a fait dans d'autres coffrets déclinés pour des garçonnets et des fillettes aux âges appropriés à cette occurrence ; qu'en l'état de ces constatations, il ne peut être déduit une faute ou une négligence ou un comportement déloyal à la charge de la SAS Jacadi et de sa licenciée, la SARL PB Licence, qui consisterait à affaiblir le pouvoir attractif du coffret "Une souris verte" de la SAS GLB Molinard en se plaçant dans son sillage immédiat par une imitation de ses éléments caractéristiques qui sont autant de signes d'identification pour les consommateurs ;

Attendu qu'il convient de réformer en toutes ses dispositions le jugement déféré ;

Attendu que l'exercice de voie de justice par la SAS GLB Molinard n'a pas dégénéré en abus dès lors qu'il n'a pas révélé de sa part une intention manifeste de nuire à la SAS Jacadi ou/et à la SARL PB Licence ou qu'il n'a pas procédé d'une erreur grossière équivalente au dol ; qu'il y avait place à une analyse différente des faits de la cause (et la décision des premiers juges en est l'illustration) ; que les appelantes seront déboutées de leur demande en paiement de dommages et intérêts présentée à ce titre ;

Attendu que l'équité commande de faire application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; que la partie tenue aux dépens (la SAS GLB Molinard) devra payer aux appelantes des sommes aux montants différenciés au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par sa mise à disposition au greffe de la Cour d'appel d'Aix en Provence à la date indiquée à l'issue des débats, conformément à l'article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile, Reçoit les appels de la SAS Jacadi et de la SARL PB Licence comme réguliers en leur forme. Déclare irrecevable la demande nouvelle formée en appel par la SAS GLB Molinard et tendant à une indemnisation au titre de la contrefaçon de marque. Au fond, réforme le jugement déféré en toutes ses dispositions. Statuant à nouveau déboute la SAS GLB Molinard de l'intégralité de ses demandes. Condamne la SAS GLB Molinard à porter et payer à la SAS Jacadi la somme de 10 000 euro et à la SARL PB Licence celle de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Condamne la SAS GLB Molinard aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de la S.C.P. d'Avoués Marie-José de Saint Ferreol & Colette Touboul, sur son affirmation de droit, en application de l'article 699 du Code de procédure civile.