CA Versailles, 12e ch., 31 janvier 2012, n° 10-08721

LA COUR,

Vu l'appel interjeté par la société Fi Cam d'un jugement rendu le 12 octobre 2010 par le tribunal de commerce de Chartres, lequel :

- l'a déclarée recevable mais mal fondée en son action et l'en a déboutée,

- a déclaré la société 3 IDM recevable mais mal fondée en sa demande reconventionnelle et l'en a déboutée,

- a condamné les sociétés Fi Cam et 3 IDM aux entiers dépens par moitié;

Vu les écritures en date du 9 mai 2011, par lesquelles la société Fi Cam demande à la cour, au visa des articles 1382 et 1383 du Code civil, outre divers Dire et juger, d'infirmer cette décision sur le rejet de ses demandes et :

- de condamner la société 3 IDM à lui payer la somme de 300 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par ses actes de concurrence déloyale, avec publication de la décision à intervenir,

- de lui donner injonction sous astreinte de cesser ses agissements déloyaux à son égard,

- de confirmer le rejet des demandes de la société 3 IDM et, en tout état de cause, de la débouter de ses demandes,

- de condamner la société 3 IDM à lui payer la somme de 7 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel avec distraction;

Vu les dernières écritures en date du 15 décembre 2011, aux termes desquelles la société 3 IDM prie la cour de recevoir son appel incident et, au visa des articles 1382, 1383 et 1384 du Code civil et des principes de la liberté du commerce et de l'industrie, de la liberté d'entreprendre et de la liberté de concurrence, outre divers Constater, Dire et juger, :

- de confirmer le jugement entrepris et de débouter la société Fi Cam de l'intégralité de ses demandes,

- de condamner la société Fi Cam à lui payer la somme de 300 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice commercial causé par ses actes de concurrence déloyale, avec publication de la décision à intervenir,

- d'ordonner sous astreinte à la société Fi Cam de cesser ses agissements déloyaux à son égard;

- de condamner la société Fi Cam à lui payer 10 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel avec distraction;

Sur ce, LA COUR,

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties; qu'il convient de rappeler que :

- Le 26 septembre 2005, la société Fi Cam, ayant pour activité la commercialisation et la formation au logiciel CFAO Mastercam à destination de l'industrie métallurgique, a licencié pour motif économique son directeur commercial, M. Ferré;

- le 29 décembre 2005, celui-ci a créé la société 3 IDM, ayant pour activité les prestations de conseil, formation, négoce et informatique, et commercialisant le logiciel Mastercam;

- plusieurs techniciens et agents technico-commerciaux de la société Fi Cam ont également démissionné, M. Moulin le 27 avril 2006, M. Gay le 19 juin 2006, M. Belin le 1er juillet 2006, et M. Noraz le 27 juillet 2006 ;

- entre le 9 décembre 2005 et le 26 mars 2007, dix-sept clients ont résilié le contrat les liant à la société Fi Cam, essentiellement pour la maintenance et l'assistance téléphonique;

- le 19 juillet 2006, M. Moulin a fondé la société Sofortec, ayant pour activité le commerce de gros d'ordinateurs, d'équipements informatiques, périphériques et de progiciels et la formation à leur utilisation;

- le 6 octobre 2006, M. Gay a été embauché par la société 3 IDM, puis a créé le 13 février 2007 la société Y Concept, ayant pour activité la réalisation de prestations commerciales, l'intermédiation commerciale et la fonction d'agent commercial dans le domaine de la mécanique industrielle, concluant avec la société 3 IDM un contrat d'agent commercial;

- le 24 octobre 2006, M. Noraz a créé la société Solustec, ayant pour objet le commerce de gros d'ordinateurs et d'équipements informatiques et la formation à leur utilisation;

- le 5 octobre 2006, la société Fi Cam a mis en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception la société 3 IDM de cesser ses agissements constitutifs de concurrence déloyale;

- le 7 mars 2007, M. Ferré a créé la société Parthenope, ayant pour objet les prestations commerciales et d'intermédiaire commercial dans le domaine de la mécanique industrielle;

- par acte d'huissier de justice, la société Fi Cam a assigné la société 3 IDM devant le tribunal de commerce de Chartres, essentiellement aux fins d'indemnisation de son préjudice et d'injonction sous astreinte de cesser ses agissements déloyaux;

Sur la désorganisation de la société Fi Cam par débauchage de salariés :

Considérant que la société Fi Cam impute à M. Ferré, alors qu'il était encore son salarié, un débauchage massif de la moitié de son personnel pour créer sa propre société 3 IDM, en utilisant des comptes erronés pour emporter leur décision, établi par les attestations de salariés corroborées par les tableaux de commandes du mois d'août au mois de septembre 2005 ;

Qu'elle expose que cinq salariés occupant des postes stratégiques ont ainsi démissionné, trois d'entre eux étant embauchés par la société 3 IDM, deux créant les sociétés Sofortec et Solustec, ayant des activités complémentaires exercées en étroite collaboration avec l'intimée, rejoints par M. Gay, fondateur de la société Y Concept en janvier 2007;

Qu'elle conteste, par la chronologie des événements, les reproches adressés à son dirigeant, comme ayant poussé ses salariés, notamment M.M. Moulin et Gay, à la démission, ainsi que la dégradation du climat et la perte de confiance alléguées;

Considérant que la société 3 IDM conteste le débauchage de M. Moulin et de M. Noraz, lesquels ont créé leur propre société après leur démission de la société Fi Cam, ainsi que de M. Gay, qu'elle a engagé à la fin de son préavis par l'intermédiaire d'une société de recrutement avant qu'il ne fonde sa propre société Y Concept, poursuivant la commercialisation du logiciel Mastercam dans le cadre d'un contrat d'agent commercial;

Qu'elle souligne avoir engagé M. Belin, alors que celui-ci avait travaillé durant six mois pour une société Pyrrhus Conceptions, à la suite de sa démission de la société Fi Cam et soutient n'avoir embauché M. Ferré, M. Moulin, M. Gay et M. Noraz, en l'absence de clause de non-concurrence, qu'à l'issue de leur préavis;

Qu'elle soutient que la société Fi Cam est seule responsable du départ de ses salariés, faisant valoir la dégradation des relations entre le siège de la société Fi Cam et son agence Rhône-Alpes, le départ de M. Gay provoqué par l'annulation d'une de ses commandes par le siège et celui de M. Noraz, par son exclusion des réunions techniques;

Qu'elle conteste la valeur probante des attestations de complaisance de M.M. Surcin et Gaudichon, tous deux salariés de la société Fi Cam et donc dans un lien de subordination envers leur employeur, le salaire de M. Surcin ayant de surcroît doublé à la suite du départ de M. Ferré;

Qu'elle souligne que l'attestation de M. Gaudichon ne remplit pas les conditions des articles 200 et suivants du Code de procédure civile et que celle de M. Surcin est contredite par M. Gasnier;

Qu'elle oppose à l'inexistence du chiffre d'affaires de M. Ferré à compter du mois d'août 2005, la dispense de se rendre sur son lieu de travail donnée par la société Fi Cam en date du 24 août 2005, puis d'exécution de son préavis le 26 septembre 2005;

Considérant que la concurrence déloyale par débauchage comprend la condition de manœuvres déloyales et l'effet de désorganisation de l'entreprise, laquelle ne peut être retenue par déduction, mais doit être effectivement démontrée par le demandeur à l'action;

Que l'activité de la société Fi Cam comprend, outre la commercialisation, la formation et la maintenance du logiciel CFAO Mastercam ; que le débauchage allégué par des manœuvres déloyales de cinq salariés, représentant plus de la moitié de l'effectif de l'entreprise, se rapporte à ceux occupant des postes stratégiques d'agent technico-commercial et de technicien CFAO;

Que cependant, la société Fi Cam n'argumente, ni ne démontre, par la seule énonciation de leur nombre et de leur qualification, la désorganisation entraînée par le débauchage de ces salariés, excédant la simple perturbation pouvant être compensée par de nouvelles embauches;

Que dès lors, ce moyen ne peut prospérer, sans que l'examen de la régularité des attestations produites par l'appelante et de la réalité des manœuvres déloyales soit utile à la solution du litige; que le jugement sera confirmé sur ce point ;

Sur le détournement de clientèle :

Considérant que la société Fi Cam expose que de nombreux clients, suivis par M. Ferré, ont résilié leur contrat sans raison particulière après le départ de celui-ci, pour contracter avec la société 3 IDM, ainsi des sociétés Spring et Deregnaucourt, de même que son apporteur d'affaires, M. Faoro, devenu un associé de la société 3 IDM;

Qu'elle fait valoir les mailings adressés par la société 3 IDM à sa clientèle, figurant sur sa base de données contenant les dates de fin de maintenance et de hotline, manifestement copiée, procédé déloyal constitutif de concurrence déloyale, ainsi que démontré par des destinataires ne pouvant appartenir à d'autres fichiers ou à des adresses confidentielles, soulignant que la facture produite par la partie adverse ne se rapporte qu'à la mécanisation et l'affranchissement du mailing;

Qu'elle reproche à la société 3 IDM d'entretenir une confusion dans l'esprit de ses clients, en se prétendant distributeur agréé Mastercam et en utilisant une présentation de ses offres de prix et factures identique à la sienne, en proposant les mêmes formations et en utilisant des plaquettes de présentation des produits identiques, amenant ses clients à adresser leurs courriers à la société Fi Cam;

Qu'elle relève le chiffre d'affaires de la société 3 IDM, de l'ordre de 421 500 euro au bout de onze mois d'exercice au 30 septembre 2006, puis de 1 054 266 au 30 septembre 2008, et fait valoir les prix anormalement bas pratiqués par la société 3 IDM pour des prestations identiques, commercialisées à des tarifs inférieurs au prix d'achat au fournisseur, et largement à ceux qu'elle pratique;

Considérant que la société 3 IDM lui oppose l'absence de droit privatif sur la clientèle et la licéité de son démarchage, dès lors qu'il ne s'accompagne pas de procédés déloyaux, tels que dénigrement ou emploi d'informations inexactes ou mensongères;

Qu'elle conteste le suivi par M. Ferré et M. Gay de deux des sociétés citées, et celui par M. Gay des Ateliers mécaniques des Chanoux AMC, situés hors de sa zone d'activité, et ne figurant pas au nombre de ses clients;

Qu'elle relève l'absence de preuve de sa reprise des clients perdus par la société Fi Cam, et observe que l'attestation de M. Surcin, précédemment critiquée, ne peut être retenue pour l'établir en ce qui concerne la société Spring, que la société Deregnaucourt, retrouvée à un salon, a librement négocié sa proposition commerciale, et que la société Lorentz a cherché à suivre M. Ferré, son interlocuteur habituel ;

Qu'elle ajoute que la société Simeto atteste l'avoir choisie à la suite d'une mise en concurrence des conditions commerciales et souligne que les clients perdus par la société Fi Cam se sont également orientés vers deux autres revendeurs Mastercam, les sociétés N2C et Infotop ;

Qu'elle oppose, au reproche de détournement de M. Faoro, la cession par celui-ci le 15 février 2010 de la totalité de ses parts dans son capital à M. Ferré, son ami de quinze ans, qu'aucun engagement ne liait à la société Fi Cam, laquelle lui réglait ses factures avec retard;

Qu'elle fait valoir le mailing réalisé à sa demande par une société PRN auprès de

4 598 clients, comprenant à l'évidence des clients de la société Fi Cam, pratique ne correspondant pas à un moyen déloyal de concurrence, et précise avoir régulièrement acquis en septembre 2008 une base de données de 300 000 prospects;

Qu'elle souligne, à cet égard, l'appartenance de la société Fasquelle à plusieurs sites professionnels et le rappel qu'elle a adressé à la société De-Sta-Co d'avoir à informer la société Fi Cam de son intention de ne pas renouveler son contrat de maintenance;

Qu'elle conteste une présentation identique des factures, elle seule faisant figurer le prix unitaire de ses prestations, fait valoir la fourniture des plaquettes de présentation à l'ensemble des revendeurs par l'importateur du logiciel, la société Y Technologie, et son offre des mêmes prestations de formation que ces mêmes revendeurs; qu'elle attribue à l'incompétence de M. Latapy le contenu de son attestation;

Qu'elle soutient que l'analyse de la variation des chiffres d'affaires des deux parties dément l'allégation par la société Fi Cam de pillage de son fichier clients et conteste la vente à perte qui lui est reprochée, notamment à la société Deregnaucourt, reconnaissant une unique erreur et non une volonté déloyale, dans sa facturation à la société Alsuguren d'une mise à jour à un prix inférieur au prix d'achat au fournisseur, alors qu'elle a réglé à ce fournisseur, la société Y Technologie, une somme bien supérieure pour une mise à jour et une maintenance Mastercam ;

Considérant que le démarchage de la clientèle d'un concurrent est licite, s'il n'est pas accompagné de procédés déloyaux;

Qu'en l'espèce, il résulte de l'attestation de M. Surcin, que sa qualité de salarié de la société Fi Cam ne peut suffire à écarter, que M. Ferré a effectué avant de partir de Fi Cam une copie de la base informatique clientèle et a modifié des informations dans la base de données sur les clients qui étaient passés dans leur carnet de commandes pour que Fi Cam ne se rende pas compte du vol de clientèle;

Qu'il est établi par les pièces versées aux débats qu'un mailing identique, par courrier et par internet, contenant une offre de réduction, a été adressé le 5 juillet 2007 et en décembre 2007 par la société 3 IDM à des clients de la société Fi Cam, soit les sociétés Chevalier, C&D Zodiac, MPRD et Fasquelle, ainsi qu'à M. Rio, particulier ayant acheté du matériel informatique à la société Fi Cam et figurant par erreur dans la base de clients de cette société;

Que cette erreur de destinataire, M. Rio, ancien directeur d'un établissement médico-social, ne pouvant figurer dans aucun fichier professionnel de l'industrie métallurgique, démontre que la réalisation de ce mailing n'a pas été entièrement confiée à la société PRN, dont la facture est imprécise sur ce point, ainsi que le prétend la société 3 IDM, mais a été conçu, ainsi que le soutient à juste titre la société Fi Cam, à partir de son fichier clients, étant observé que l'achat d'une base de clients par la société 3 IDM est intervenu l'année suivant l'envoi de ce mailing;

Que le fichier de la société Fi Cam, outre les cordonnées des clients, contenait les dates de fin de maintenance et de hotline, soit des informations techniques et commerciales permettant à la société 3 IDM une intervention utile pour conclure de nouveaux contrats au détriment de la société Fi Cam; que son utilisation constitue un procédé déloyal, faussant le jeu de la libre concurrence;

Que cet élément corrobore l'attestation de M. Surcin et établit la copie de ce fichier par M. Ferré et son utilisation frauduleuse par la société 3 IDM; que ce procédé caractérise un démarchage déloyal, ayant amené plusieurs des dix-sept clients perdus par la société Fi Cam à contracter avec la société 3 IDM, ainsi des sociétés Spring, Deregnaucourt, Lorentz, Simeto et De-Sta-Co, et lui occasionnant un préjudice commercial et financier; que le jugement sera en conséquence réformé de ce chef;

Qu'en revanche, la conséquence de détournement de clientèle n'est pas établie par la vente à perte reprochée à la société 3 IDM, constituant un cas isolé, pas plus que par le détournement de M. Faoro, apporteur d'affaires, en l'absence de démonstration de l'utilisation d'un procédé déloyal, ni par la confusion dans l'esprit de la clientèle, les similitudes des factures et plaquettes de présentation n'étant pas pertinentes, eu égard à l'identité des produits commercialisés et acquis auprès du même importateur;

Sur le préjudice :

Considérant que la société Fi Cam demande réparation de son préjudice économique causé par les agissements de la société 3 IDM, soit la diminution de l'ordre de 425 319 euro de son chiffre d'affaires, fluctuant de 1 578 384 euro au 31 décembre 2004 à 994 399 euro au 30 novembre 2006, pour un bilan arrêté au 31 décembre 2006 au chiffre d'affaires de 1 292 659 euro, soit inférieur de 127 113 euro à l'année 2005;

Qu'elle fait état du préjudice moral subi par son personnel, par le stress ressenti et attesté de septembre 2005 à juin 2006, demandant que soit retenue une appréciation globale et forfaitaire d'un montant de 300 000 euro;

Qu'elle sollicite la condamnation de la société 3 IDM à lui payer la somme de 300 000 euro à titre de dommages et intérêts, avec publication de la décision à intervenir, ainsi que l'injonction sous astreinte à la société 3 IDM de cesser ses agissements déloyaux à son égard;

Considérant que la société 3 IDM attribue aux erreurs de gestion de la société Fi Cam la légère baisse de son chiffre d'affaires en 2006, ainsi qu'en atteste l'importateur du logiciel, soit le licenciement sans remplacement de son directeur commercial, M. Ferré, représentant un chiffre d'affaires cumulé sur dix ans de 40 %, provoquant ainsi le départ de clients, ainsi que la vente de logiciels éducation présentés comme des logiciels industriels;

Qu'elle souligne le caractère restreint du marché du logiciel Mastercam, la concurrence des huit sociétés ayant sa revente pour activité, l'importance des salaires du dirigeant de la société Fi Cam, M. Dauvilliers ainsi que de son épouse ;

Considérant que le préjudice subi par la société Fi Cam, est établi, sur le plan financier, par la baisse de son chiffre d'affaires, et sur le plan commercial, par les efforts déployés pour faire face à la captation de ses clients, et sera réparé par l'allocation de dommages et intérêts à hauteur de 150 000 euro, ainsi que par une mesure de publication, limitée au dispositif du présent arrêt et à deux journaux ou périodiques, dans les conditions précisées au dispositif ;

Que la demande de la société Fi Cam, d'injonction sous astreinte à la société 3 IDM de cesser les agissements déloyaux, est mal fondée, en l'absence de poursuite de l'utilisation d'un fichier clients remontant à l'année 2005, et à défaut d'actualisation des renseignements y figurant ;

Sur la demande reconventionnelle :

Considérant que la société 3 IDM reproche à la société Fi Cam des faits de concurrence déloyale, caractérisés par l'utilisation des noms de M. Ferré et de M. Gay sur des factures après leur départ, ainsi que son dénigrement sur le site internet de la société Fi Cam et un forum de discussion, en la mentionnant à la rubrique des revendeurs Mastercam avec des renseignements inexacts, ou auprès de la clientèle;

Considérant que la société Fi Cam demande la confirmation du rejet de cette demande, en l'absence de démonstration de dénigrement ou de comportement déloyal de sa part, l'utilisations des noms de M. Ferré et M. Gay après leur départ sur les factures de certains clients résultant d'une coquille informatique et celles-ci n'ayant pas été envoyées aux sociétés facturées;

Considérant qu'aucun effet sur la clientèle ne peut être imputé à l'erreur portée sur certains documents internes de la société Fi Cam, où ont continué de figurer les noms de M. Ferré et de M. Gay ;

Que, si le répertoire des revendeurs du logiciel Mastercam figurant sur le site internet de la société Fi Cam comporte des approximations ou erreurs, leur caractère dénigrant n'est pas établi, pas plus que l'intervention, à titre personnel, d'un unique salarié de la société Fi Cam dans un forum de discussion, en l'absence d'intervention de la société Fi Cam;

Que le rejet de la demande reconventionnelle sera confirmé ;

Sur les autres demandes:

Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la société Fi Cam la charge de ses frais irrépétibles ;

Par ces motifs : LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, - Confirme la décision déférée, à l'exception du rejet de la demande de la société Fi Cam portant sur le détournement de clientèle et les dépens, - Statuant à nouveau sur ce point, condamne la société 3 IDM à payer à la société Fi Cam la somme de 150 000 euro à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice causé par ses actes de concurrence déloyale, - Autorise la société Fi Cam à publier le dispositif du présent arrêt dans deux journaux ou périodiques de son choix, aux frais de la société 3 IDM, sans que ceux-ci excèdent à sa charge la somme de 3 000 euro HT par insertion,

- Rejette le surplus des demandes, - Y Ajoutant, Condamne la société 3 IDM à payer à la société Fi Cam la somme de 7 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - Condamne la société 3 IDM aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.