CA Caen, 2e ch. civ. et com., 12 janvier 2012, n° 10-02111

EXPOSÉ DU LITIGE

Prétendant avoir été saisie par ses adhérents de pratiques commerciales trompeuses et de concurrence déloyale imputables à la société AVH associés (la société AVH), qui exploite une agence immobilière sous l'enseigne "4 % Immobilier" à Alençon, la chambre de Basse-Normandie de la fédération nationale de l'immobilier (la Fnaim) l'a, par acte du 22 octobre 2008, fait assigner devant le Tribunal de commerce d'Alençon, juridiction devant laquelle Claude Bas, fondateur du réseau et propriétaire de la marque "4 % Immobilier" est volontairement intervenu au soutien des intérêts de son franchisé.

Par jugement du 31 mai 2010, le Tribunal de commerce d'Alençon a statué en ces termes :

"Dit Monsieur Claude Bas recevable et bien fondé à intervenir en la présente instance en sa qualité de propriétaire de la marque "4 % Immobilier - frais d'agence réduits" et de promoteur du réseau du même nom ;

Rejette la prétention de la chambre Fnaim de l'immobilier de Basse-Normandie d'interdire à un membre du réseau "4 % Immobilier - frais d'agence réduits" d'user de la signalétique "4 % Immobilier - frais d'agence réduits" ;

Déboute la chambre Fnaim de l'immobilier de Basse-Normandie en ses demandes, fins et conclusions comme mal fondées ;

Condamne la chambre Fnaim de l'immobilier de Basse-Normandie à payer la société AVH associés la somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

Ordonne l'exécution provisoire du jugement ;

Condamne la chambre Fnaim de l'immobilier de Basse-Normandie à payer à la société AVH Associés et à Monsieur Claude Bas la somme de 2 500 euro chacun sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance".

La Fnaim a relevé appel de cette décision en demandant à la cour de :

"Réformer le jugement prononcé le 31 mai 2010 par le Tribunal de commerce d'Alençon en ce qu'il a :

Débouté la Fnaim de l'ensemble de ses demandes tendant voir juger illicite et déloyale la publicité mise en œuvre par la société AVH,

Débouté la Fnaim de sa demande tendant à voir interdire l'utilisation de la signalétique "4 % Immobilier - frais d'agence réduits",

Condamné la Fnaim à payer à la société AVH la somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts ;

Condamné la Fnaim à la somme de 2 500 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

Ordonné l'exécution provisoire ;

Et, statuant à nouveau,

Constater que la publicité mise en œuvre par la société AVH, franchisée du réseau 4 % Immobilier, est illicite en ce qu'elle constitue à travers les expressions et messages ci-dessus reproduits, d'une part une publicité trompeuse, et d'autre part une publicité dénigrante ;

Constater que la publicité mise en œuvre de façon illicite par la société AVH, franchisée du réseau 4 % Immobilier, constitue un acte de concurrence déloyale ;

En conséquence, condamner la société AVH à retirer et cesser toute publicité déloyale sous astreinte de 5 000 euro par infraction constatée ;

Condamner la société AVH à retirer de ses vitrines la signalétique "4 % - frais d'agences réduits" sous astreinte de 5 000 euro par infraction constatée ;

Se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte ;

Condamner la société AVH associés à verser à la Fnaim la somme de 100 000 euro à titre de dommages et intérêts ;

Autoriser la Fnaim à faire publier la décision à intervenir dans 10 publications de son choix, aux frais avancés par la société AVH, dans la limite totale de 30 000 euro à répartir entre les publications choisies ;

Déclarer mal fondée la demande reconventionnelle de la société AVH ;

Condamner la société AVH à verser à la Fnaim la somme de 5 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile".

La société AVH conclut devant la cour en ces termes :

"Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré recevables les demandes présentées par la Fnaim et les déclarer en totalité irrecevables ;

Subsidiairement, déclarer mal fondées en ses demandes la Fnaim ;

Pour le surplus, confirmer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ;

Y ajoutant, condamner la Fnaim à payer la société AVH une indemnité de 5 000 euro en application l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel".

Devant la cour, Monsieur Bas a constitué avoué mais n'a pas conclu.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée ainsi qu'aux dernières conclusions déposées pour la Fnaim le 19 octobre 2011, et pour la société AVH le 17 octobre 2011.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Sur la recevabilité de l'action de la Fnaim

La société AVH estime l'action de la Fnaim irrecevable au triple motif qu'elle ne peut agir aux lieu et place de ses adhérents, qu'il n'y a d'atteintes ni à ses intérêts personnels, ni à ceux de la collectivité de ses adhérents, et que son président est dépourvu du pouvoir d'agir à son encontre.

Sur ce dernier point, la cour observe que, sous couvert d'une fin de non-recevoir pour défaut de qualité pour agir, la société AVH invoque en réalité une irrégularité de fond tirée du défaut de pouvoir d'une personne figurant au procès comme représentante d'une personne morale.

En toute hypothèse, il résulte de l'article 19 des statuts de la Fnaim que "le président exerce toutes les actions en justice tant en demande qu'en défense (...) en vertu d'une autorisation de l'assemblée générale ou du conseil d'administration".

Or, le conseil d'administration a, lors de sa réunion du 8 février 2007, "décidé à l'unanimité d'entamer une action à l'encontre du réseau 4 %".

Le représentant légal de la Fnaim avait donc bien reçu pouvoir d'agir en justice, la circonstance que la dénomination de la société franchisée du réseau 4 % Immobilier effectivement visée par la présente procédure n'ait pas été explicitement spécifiée n'étant pas de nature à affecter la validité de ce pouvoir et, partant, à rendre la procédure irrégulière.

De même, le fait que le conseil ait mandaté un membre du conseil autre que son président pour "suivre l'instruction de cette affaire" et en déposer les éléments auprès de l'avocat de la Fnaim ne signifie nullement que cette dernière n'est pas valablement représentée par son président dans la présente procédure.

Il résulte par ailleurs des statuts de la Fnaim que celle-ci a pour objet "la représentation et la défense, dans tous les domaines, des intérêts de la profession et des professionnels, dans le cadre de l'intérêt général".

Il n'est au demeurant pas discuté que la Fnaim est un syndicat professionnel pouvant, en vertu de l'article L. 2132-3 du Code du travail, exercer une action en justice concernant des faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente.

Or, l'action de la Fnaim concerne en l'occurrence des pratiques commerciales trompeuses et déloyales qui auraient consisté à diffuser des messages publicitaires présentant faussement les agences exerçant sous l'enseigne "4 % Immobilier" comme appliquant des frais de négociation immobilière notablement plus réduits que ceux de ses concurrents, et les autres agences comme facturant à leur clientèle des honoraires abusifs et injustifiés.

Ces pratiques, si elles étaient avérées, seraient constitutives de publicités illicites, trompeuses et dénigrantes susceptibles de porter un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession d'agent immobilier que représente la Fnaim.

Celle-ci a donc bien un intérêt légitime et juridiquement protégé à agir, étant précisé que les contestations relatives à la nature et à l'importance d'un préjudice de la Fnaim, distinct de celui subi par ses adhérents, relève de l'examen au fond du litige.

Sur le fond

La société AVH soutient que l'essentiel des pratiques commerciales trompeuses ou déloyales invoquées par la Fnaim résideraient dans des documents commerciaux qu'elle n'a pas créés, ceux-ci émanant du franchiseur contre lequel la demanderesse n'a pas cru devoir agir et dont elle n'est pas le garant.

Toutefois, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, un franchisé ayant personnellement fait usage d'une publicité trompeuse ou dénigrante ne saurait, pour s'exonérer de sa responsabilité, invoquer le fait que les documents litigieux lui ont été fournis par le franchiseur.

En l'occurrence, les premiers juges ont à juste titre observé que les messages publicitaires produits en pièces 10, 12, 13, 14, 15, 17 et 18 relèvent bien d'une initiative de la société AVH.

Il en est d'ailleurs de même de ceux figurant dans les pièces 19, 20, 22, 23, 26, 27.

Mais, en outre, le constat d'huissier du 19 mars 2007 révèle que la société AVH utilise l'enseigne commerciale "4 % - frais d'agence réduits" et que s'y trouve, à la disposition du public, la revue "L'Actu de l'immobilier" n° 4 (pièce 7) et "Le Journal de l'immobilier" (pièce 3).

Enfin, la capture d'écran produite en pièce 28 démontre que la société AVH offre à sa clientèle l'utilisation du site Internet du réseau "4 % Immobilier", de sorte que cette dernière a accès à la page d'accueil dont le contenu se trouve reproduit en pièce 4.

La concurrence déloyale par dénigrement

La Fnaim fait grief à la société AVH de diffuser des messages publicitaires présentant certains de ses concurrents comme réclamant des honoraires abusifs, alors que les agences du réseau 4 % factureraient quant à elles des honoraires acceptables.

Cependant, le fait, sur le site Internet du réseau auquel les clients de la société AVH accèdent, d'indiquer "grâce aux agences 4 % Immobilier, préférez payer une commission acceptable !" (pièce n° 4), ou de mentionner dans la revue "L'Actu de l'immobilier" n° 4 distribuée dans l'agence de la société AVH (pièce n° 7), que "il y a des honoraires abusifs allant jusqu'à représenter le salaire annuel d'un cadre moyen pour une seule vente" ne saurait suffire à comprendre ces slogans comme l'expression d'un dénigrement à l'égard de la concurrence.

Quant au slogan "chez nous, pas de pipeau!", utilisé dans l'affichette distribuée par l'agence 4 % Immobilier d'Alençon exploitée par la société AVH (pièce n° 15), il dénote certes l'expression d'une ironie quelque peu agressive, mais ne dépassant pas les limites de ce qui est permis en matière d'utilisation de l'humour en publicité.

La publicité trompeuse

La Fnaim fait d'abord grief à la société AVH d'utiliser l'enseigne "4 % - frais d'agence réduits" ou, plus généralement, de reprendre les messages publicitaires du réseau 4 % Immobilier vantant la modicité de ses frais d'agence, alors que les agences immobilières exerçant sous cette enseigne ne seraient pas les seules à pratiquer des taux d'honoraires réduits.

Cependant, il résulte des documents produits par les parties que les frais d'agence pratiqués par la société AVH sont en effet notablement plus réduits que ceux pratiqués par la plupart des agences concurrentes, notamment celles affichant leur affiliation à la Fnaim.

La circonstance que quelques agences pratiquent des taux d'honoraires légèrement inférieurs n'est pas de nature à induire le consommateur en erreur, dès lors que, sur aucun des documents publicitaires dont l'utilisation par la société AVH est démontrée, il n'a été allégué que celle-ci pratiquait les prix les plus bas du marché, cette mention ne figurant que sur la revue de l'immobilier n° 6 dont rien n'indique qu'elle ait été diffusée par l'intimée.

De même, le fait que la fixation des honoraires de négociation immobilière soit libre et que, dès lors, chaque agent immobilier peut à tout moment décider de changer ses barèmes d'honoraires, rendant ainsi ceux de ses concurrents plus ou moins onéreux, n'en rend pas pour autant la publicité de la société AVH mensongère.

Enfin, l'utilisation du slogan ou de l'enseigne "4 % - frais d'agence réduits" ne suggère pas, par elle-même, que la société AVH pratique un taux d'honoraire uniforme ne pouvant en aucun dépasser 4 % du prix de la vente, étant à ce sujet précisé que d'autres messages laissant effectivement croire de façon plus explicite que ce taux constituait un taux maximum seront examinés ci-après.

La Fnaim fait encore grief à la société AVH d'avoir diffusé dans son agence, ainsi que le constat d'huissier l'atteste, la revue "L'Actu de l'immobilier" n° 4 (pièce n° 7) dans laquelle il est mentionné "nous sommes les seuls à publier un barème d'honoraires et l'affichons clairement en vitrine (la loi oblige tous les agents immobiliers à le faire)", alors que les agents immobiliers sont soumis aux dispositions générales d'information du consommateur prévues par le Code de la consommation desquels il résulte que les honoraires doivent être affichés de manière visible et lisible à l'entrée de l'agence.

Toutefois, le message publicitaire litigieux n'énonçait pas que les membres du réseau "4 % Immobilier" étaient les seuls à afficher leur barème, mais à le publier, ce qui fut en effet effectué dans la revue considérée.

Le même numéro de la revue "L'Actu de l'immobilier" mise à la disposition du public dans un présentoir situé dans l'agence immobilière de la société AVH annonce d'autre part que "le fait pour l'acquéreur d'avoir la charge des honoraires est un avantage pour lui : il paiera moins de frais de notaire".

Il s'agit en effet d'une présentation simplificatrice de la réglementation applicable aux droits de mutation dans la mesure où les "frais de notaire" ne sont pas réduits en raison de la prise en charge des frais d'agence par l'acquéreur, mais seulement lorsqu'il est établi dans le compromis de vente une distinction entre le montant du bien immobilier et le montant des frais d'agence, cette ventilation permettant de ne payer des droits de mutation que sur le prix net d'acquisition et non sur la globalité de l'achat.

Pour autant, cette présentation ne saurait être qualifiée de trompeuse, dès lors que l'agent immobilier veille concrètement à opérer dans le compromis qu'il rédige à cette ventilation entre sa rémunération et le prix de vente du bien.

De même, les slogans "si nous sommes moins chers, nous comptons offrir aussi plus de services !", "pour vendre plus vite et acheter moins cher", "moins de frais, c'est plus d'immobilier" ou encore "l'agence immobilière préférée du particulier" témoignent certes d'une emphase caractéristique des messages à vocation publicitaire, mais rien ne démontre que cette exagération ait pu induire les consommateurs en erreur sur la nature et la qualité des prestations que la société AVH était susceptible de leur offrir.

En revanche, la Fnaim fait à juste titre grief à la société AVH d'avoir laissé mensongèrement croire dans certaines communications publicitaires que le taux de 4 % constituait un taux maximum, alors qu'elle applique un forfait plancher de 2 400 euro sur les ventes inférieures à 60 000 euro et de 4 000 euro pour tous les biens dont le prix est inférieur à 100 000 euro, de telle sorte que, sur ces biens, le taux d'honoraire peut être notablement supérieur à 4 %.

De fait, la société AVH admet avoir, au début de son activité amorcée en 2006, erronément présenté le taux de 4 % comme un taux de commissions d'agence maximum, même si elle établit que cette mention a été rapidement corrigée, ainsi que cela résulte des propres documents de l'appelante.

La publicité comparative illicite

De la même manière, en permettant à ses clients d'accéder au site Internet du réseau "4 % Immobilier" prétendant, après avoir rappelé qu'elle pratique "un barème d'honoraires réduits et dégressifs de 4 à 2 %", que "la moyenne des honoraires en France atteint plus de 6 % et qu'il n'est pas rare de trouver des agences traditionnelles avec des honoraires d'agence de 8 à 10 % du montant de la transaction", la société AVH méconnaît les dispositions des articles L. 121-8 et L. 121-9 du Code de la consommation interdisant de réaliser des publicités mettant en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, des concurrents lorsqu'elles sont dépourvues d'objectivité, de nature à induire en erreur, ou de nature à entraîner le discrédit sur les biens ou services offerts par des concurrents.

En effet, les concurrents visés par cette publicité sont parfaitement identifiables, dès lors qu'il ne peut s'agir que des agences immobilières qui ne sont pas membres du réseau "4 % Immobilier".

En outre, le message publicitaire ci-dessus reproduit est trompeur et subjectif puisqu'il a été précédemment relevé que la société AVH pratique un taux d'honoraires notablement supérieur à 4 % sur les biens dont le prix de vente est inférieur à 70 000 euro et que rien n'indique que les taux de 8 à 10 % que la concurrence pratiquerait concerne des ventes sur lesquelles la société AVH applique effectivement un taux de frais d'agence de 4 %.

Les mesures réparatoires

La société AVH ne s'est rendue coupable de pratiques commerciales trompeuses qu'en ce qu'elle a laissé mensongèrement croire dans certaines communications publicitaires que son taux d'honoraires de 4 % constituait un taux maximum, alors qu'elle applique un forfait plancher pour les ventes portant sur des biens de faible valeur, et qu'elle a comparé ce taux de 4 % avec ceux habituellement pratiqués par des agences concurrentes sans qu'il soit vérifiable que les transactions réalisées par les agences concurrentes concernaient des ventes sur lesquelles la société AVH applique effectivement un taux d'honoraires de 4 %.

Toutefois, il a été précédemment observé que cette présentation trompeuse avait, dans les communications commerciales utilisées par la société AVH, été corrigée.

Il n'y a donc pas lieu d'ordonner la cessation sous astreinte de ces messages publicitaires.

La Fnaim réclame par ailleurs la condamnation de la société AVH à déposer l'enseigne ou la signalétique "4 % Immobilier - frais d'agence réduits", mais il a été précédemment observé que ce slogan n'était, par lui-même, ni trompeur, ni dénigrant.

La Fnaim sollicite aussi la condamnation de la société AVH au paiement d'une somme de 100 000 euro à titre de dommages-intérêts destinée à réparer le trouble et la dépréciation des relations commerciales ainsi que le préjudice d'image et la perte de chiffre d'affaires engendrés par les pratiques commerciales trompeuses.

Il convient toutefois d'observer que le préjudice économique invoqué ne peut, à le supposer établi, avoir été subi que par les agences immobilières concurrentes et non par le syndicat prétendant défendre les intérêts collectifs de la profession.

Quant au trouble et au préjudice d'image que les pratiques commerciales trompeuses ont fait subir à la collectivité de la profession d'agent immobilier, il doit être indemnisé à la mesure de la gravité, de l'ampleur et de la durée des actes effectivement jugés condamnables.

Au regard de ces critères d'appréciation, de la correction apportée par la société AVH à sa communication publicitaire trompeuse, et du fait que la Fnaim ne peut obtenir de la société AVH que la réparation du préjudice qu'elle a personnellement causé par la diffusion locale des messages publicitaires trompeurs du Réseau 4 % Immobilier, il y a lieu de considérer que le préjudice dont la Fnaim est en droit de réparation à l'intimée sera exactement indemnisé par l'allocation de dommages-intérêts d'un montant de 1 000 euro.

Enfin, cette indemnisation suffit à la réparation intégrale du préjudice, sans qu'il y ait lieu d'ordonner les mesures de publicité réclamées.

Sur les demandes accessoires

Les demandes de la Fnaim étaient certes excessives, mais néanmoins partiellement justifiées en leur principe.

Dès lors, son droit d'agir en justice ne saurait être regardé comme ayant dégénéré en abus.

La demande de dommages-intérêts pour procédure abusive sera donc rejetée.

Enfin, il ne serait pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais exposés par elles à l'occasion de la procédure et non compris dans les dépens, en sorte qu'il n'y aura pas matière à application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR, Infirme le jugement rendu le 31 mai 2010 par le Tribunal de commerce d'Alençon, sauf en ce qu'il a déclaré l'action de la Fnaim recevable ; Dit que la société AVH associés s'est rendue coupable de pratiques commerciales trompeuses ; La condamne à payer à la chambre de Basse-Normandie de la Fédération nationale de l'immobilier une somme de 1 000 euro à titre de dommages-intérêts ; Déboute les parties de toutes autres demandes contraires ou plus amples ; Condamne la société AVH associés aux dépens de première instance et d'appel, à l'exception de ceux afférents à l'intervention volontaire de Monsieur Claude Bas qui resteront à la charge de ce dernier ; Accorde à la société civile professionnelle Grammagnac-Ygouf, Balavoine et Levasseur, avoués associés, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.