CA Dijon, ch. civ. B, 26 mars 2009, n° 08-00482

EXPOSE DE L'AFFAIRE

De fin mai à début juin 2006 le groupement d'achat Leclerc dit "Galec" a réalisé via son site Internet une publicité comparative nationale et locale par zone de chalandise de ses magasins dont Leclerc Paray le Monial, lequel a repris la publicité nationale et a placé à l'entrée de son magasin et devant les caisses une affiche mentionnant qu'il était le moins cher de 7,4 % que le magasin Atac Gueugnon situé dans la même zone de chalandise, sur 1 557 articles comparés, résultat paru sur le site Internet.

Le 6 juin 2006, Atac Gueugnon a sommé Leclerc Paray le Monial de justifier de l'exactitude comparative des 1 557 produits concernés et le 9 juin Leclerc s'est borné à répondre que le site était fermé en exécution d'une ordonnance de référé du Tribunal de commerce de Paris.

Le 14 juin 2006 Atac a indiqué à Leclerc que la fermeture du site ne l'empêchait pas de justifier de l'existence d'éléments lui ayant permis la publication des résultats de l'étude comparative et l'a informé qu'il avait subi un préjudice d'image. Leclerc lui a répondu le 1er août 2006 qu'il était dans l'impossibilité de lui communiquer les données aux motifs qu'une ordonnance de référé du tribunal de commerce de Nanterre du 15 juin 2006 avait ordonné le séquestre des documents du groupe Auchan dont Atac fait partie et a limité la communication des pièces aux seuls dates et lieux des relevés de prix.

C'est dans ces conditions que la société Mazagran Service suivant assignation délivrée le 9 octobre 2006, a sollicité du tribunal de commerce de Mâcon qu'il condamne la société Sofipar "Leclerc" à lui payer 1 euro à titre de dommages et intérêts, que le jugement à intervenir soit publié dans les quotidiens et affiché à l'entrée du magasin Leclerc.

La société Sofipar a conclu au rejet des prétentions de la société Mazagran Service.

Le tribunal par jugement du 17 janvier 2008 après avoir examiné le litige à la lumière des textes communautaires et de l' article L. 121-8 et suivants du Code de la consommation, a retenu que la publicité comparative est licite dès lors qu'elle est fondée sur des informations exactes, qu'elle porte sur un nombre limité d'articles et que le consommateur ne peut pas s'imaginer que c'est l'ensemble de l'offre du magasin Leclerc qui est moins cher de 7,4 % par rapport à son concurrent Atac Gueugnon et a débouté la société Mazagran Service de ses demandes et l'a condamnée à payer à la société Sofipar la somme de 2 000 euro en application de l' article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Par déclaration au greffe de la cour le 14 mars 2008, la société Mazagran Service a fait appel de la décision.

Dans ses dernières conclusions du 21 janvier 2009 auxquelles il est fait référence par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la société Mazagran Service exerçant sous l'enseigne "Atac" demande de :

- la recevoir en son appel et de déclarer ses demandes bien fondées,

- dire et juger que la société Sofipar a réalisé une publicité comparative illicite,

- réformer le jugement et débouter la société Sofipar de ses demandes fins et prétentions,

- condamner la société Sofipar à payer à la société Mazagran Service la somme de 1 euro de dommages et intérêts,

- ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir sous le titre "condamnation d'une société du groupe E. Leclerc pour publicité comparative illicite à l'encontre de la société Mazagran Service exploitant le supermarché Atac de Gueugnon" pendant une période d'un mois, dans trois quotidiens et deux revues du choix de la société Mazagran Service, sur une pleine page, aux frais de la société Sofipar dans la limite de 10 000 euro HT par publication,

- ordonner également l'affichage du dispositif du jugement à intervenir sous le titre "condamnation d'une société du groupe E.Leclerc pour publicité comparative illicite à l'encontre de la société Mazagran Service exploitant le supermarché Atac de Gueugnon" à l'entrée principale du centre Leclerc de Paray le Monial pendant une période d'un mois, sous astreinte de 300 euro par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de dix jours après la signification de la décision à intervenir,

- condamner la société Sofipar à payer à la société Mazagran Service la somme de 10 000 euro au titre de l' article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

La concluante reconnaît qu'une liste partielle des produits comparés a été transmise dans le cadre de la procédure le 12 février 2007 au conseil de la société Mazagran Service.

Elle critique le jugement qui est contraire à d'autres, notamment un jugement du Tribunal de commerce de Provins, et qui n'a pas tenu compte des conditions de licéité.

1) Les conditions de licéité de la publicité comparative sont posées par la directive européenne en son article 4 :

- a) elle n'est pas trompeuse au sens de la directive sur les pratiques commerciales déloyales,

- b) elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens et services,

- c) elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux (...) autres signes distinctifs d'un concurrent.

Ces conditions sont cumulatives et à respecter dans leur intégralité.

2) Transposition en droit français : articles L. 121-8 à L. 121-12 du Code de la consommation :

3 conditions cumulatives :

- comparaison loyale et vérifiable dans un bref délai (art 121-12),

- publicité non trompeuse,

- publicité non dénigrante.

3) Application des conditions cumulatives au cas d'espèce :

- a) la comparaison réalisée par Leclerc est déloyale et non vérifiable ; elle fausse le marché alors que le droit implique une vraie transparence ; la société Mazagran Service a en outre toujours contesté l'étude comparative contrairement à ce qu'affirme le jugement déféré,

- b) publicité trompeuse de nature à induire le consommateur en erreur : "Leclerc est le moins cher" fait croire qu'il serait dans l'ensemble moins cher qu'Atac alors que les comparaisons portent sur un nombre de produits non identifiés ou non aisément identifiables,

- c) publicité dénigrante : la véracité doit se prouver ; si la publicité n'est pas licite, elle est dénigrante.

4) Réparation du préjudice : 1 euro mais surtout publicité de la décision par publication dans les journaux et affichage à la porte du magasin.

Dans ses dernières conclusions du 30 janvier 2009 auxquelles il est également fait référence par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la société Sofipar demande de :

- recevoir la société Mazagran Service en son appel mais la déclarer mal fondée,

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

- déclarer la société Mazagran Service irrecevable en ses demandes et actions reposant sur les fautes et le préjudice qu'auraient pu ressentir les consommateurs du fait de la publicité litigieuse,

- dire que si la publicité litigieuse n'était pas vérifiable au moment où elle a été divulguée, elle correspondait à la réalité et que de ce fait elle n'était ni trompeuse pour les consommateurs ni déloyale ni dénigrante,

- débouter la société Mazagran Service de toutes ses demandes,

- la condamner à payer à la concluante la somme de 8 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens de première instance et d'appel.

La concluante fait valoir les observations suivantes :

1) La publicité comparative est harmonisée de façon exhaustive au niveau européen,

2) Deux exigences communautaires doivent être distinguées : vérifiabilité et ne pas tromper,

- a) ne pas tromper le consommateur : une publicité est trompeuse si elle conduit "un nombre significatif de consommateurs auxquels s'adresse cette publicité, à prendre une décision qu'ils n'auraient pas prise s'ils n'avaient pas été trompés",

- b) une publicité comparative n'est pas "trompeuse" si elle correspond à la réalité,

- c) une publicité comparative n'est pas "dénigrante" ou "déloyale" si elle correspond à la réalité ou si elle est "appuyée sur des renseignements exacts",

3) En l'espèce l'exactitude de la comparaison est démontrée et non démentie sérieusement :

- a) exactitude de la publicité litigieuse :

La société Sofipar a rapporté la preuve que tous les éléments constitutifs de la publicité comparative qu'elle a fait diffuser étaient exacts : en conséquence la publicité n'est pas illicite,

La société Sofipar a présenté dans un délai correspondant à la procédure les relevés de prix qui étayaient et justifiaient les mentions publiées, établissant la véracité de l'écart de 7,4 % sur 1557 produits et 970 effectivement comparés présents chez les deux concurrents,

le tableau de prix produit rendait aisée la vérifiabilité,

- b) contestation vaine des éléments de comparaison par la société Mazagran Service :

- la société Mazagran Service conteste la liberté de choix du périmètre de la comparaison alors qu'il n'y a aucune obligation de représentativité des produits dans la publicité comparative,

- la publicité comparative est une "publicité" servant à promouvoir les produits ou les services,

- il n'y a pas eu de manipulation dans la comparaison de prix de certains produits communs aux deux points de vente voisins,

- conséquence : la publicité comparative appelle la sanction du marché, c'est-à-dire une comparaison réflexe car elle expose celui qui s'y livre à une publicité comparative de son concurrent qui à son tour fera valoir les avantages que présente son offre ; or la société Mazagran Service s'est bien gardée de s'engager dans cette voie.

4) La société Mazagran Service est irrecevable à invoquer une prétendue tromperie du consommateur et elle n'a pas à invoquer le préjudice collectif qu'auraient subi les consommateurs.

5) Les préjudices allégués ne sont pas caractérisés.

La procédure a été clôturée par ordonnance du conseiller de la mise en état du 9 février 2009.

SUR CE : MOTIFS DE LA DECISION

1) Sur les conditions de la publicité comparative

1-1) Sur les conditions de licéité

Attendu que l'article L. 121-8 du Code de la consommation (dans sa rédaction de l'ordonnance n° 2001-741du 23 août 2001) dispose que :

"Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :

1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur,

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie (...)"

Que l'article L. 121-9 du même Code stipule notamment que : "la publicité comparative ne peut (...) :

2° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, service, activité ou situation d'un concurrent (...) "

Qu'enfin l'article L. 121-12 du même code énonce que : " (...) l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité".

Attendu que sur le fondement de ces textes qui sont la transposition de la directive européenne du 6 octobre 1997 codifiée par la directive du 12 décembre 2006 , la publicité comparative pour être licite doit présenter les conditions cumulatives suivantes : loyauté et vérifiabilité ; ne pas être trompeuse; ne pas être dénigrante.

1-2) Sur l'application de ces conditions à la publicité comparative de Leclerc

1-2-1) Sur la loyauté et la vérifiabilité

Attendu que la jurisprudence communautaire dans un arrêt Lidl Belgium Gmbh & Co.KG contre Etablissementen Franz Colruyt NV, a considéré qu'une publicité était illicite lorsque les termes de la comparaison ne sont pas énumérés dans la publicité ou ne sont pas aisément identifiables par les destinataires du message, en énonçant : "qu'une caractéristique mentionnée dans une publicité comparative ne satisfait pas à l'exigence de vérifiabilité posée par cette disposition (art 3bis, §1, sous c), lorsque les éléments de comparaison sur lesquels repose la mention de cette caractéristique ne sont pas énumérés dans cette publicité, que si l'annonceur indique, notamment à l'attention des destinataires de ce message, où et comment ceux-ci peuvent prendre aisément connaissance de ces éléments aux fins d'en vérifier ou, s'ils ne disposent pas de la compétence requise à cette fin, d'en faire vérifier l'exactitude ainsi que celle de la caractéristique en cause" ;

Qu'en l'espèce Leclerc a utilisé des données non vérifiables et inaccessibles aux consommateurs dès lors que l'affichette litigieuse faisait état de ce que sur 1 557 produits comparés, alors que seulement 970 ont été vérifiés, le magasin Atac Geugnon serait 7,4 % plus cher que le magasin Leclerc Paray le Monial sans préciser la nature et les caractéristiques des produits comparés et les prix de vente pris en compte pour la comparaison ; que l'indication du site Internet ne permettaient pas aux consommateurs de se renseigner dans la mesure où la liste des produits comparés n'avait pas été mise en ligne et que ce site a été rapidement fermé; qu'en revanche il ne peut lui être fait grief de la méthode utilisée pour déterminer les éléments de comparaison quant à la composition du 'panier' pris en compte qui relève de l'exercice de la liberté économique de l'annonceur affirmée par la cour de justice dans l'arrêt Pippig Augenoptik ;

Attendu qu'en outre Leclerc n'a mis à disposition sa liste de relevé de prix que 8 mois après sa publicité comparative en transmettant à la société Mazagran Services une liste partielle des produits comparés seulement le 12 février 2007 alors qu'elle lui avait été réclamée par acte d'huissier le 3 juin 2006 ; que Leclerc n'a pas respecté le bref délai imposé par l' article L. 121-12 du Code de la consommation ; qu'un délai d'un mois, voire moins, est généralement considéré par la jurisprudence comme un maximum, étant rappelé que l'annonceur, lorsqu'il prend la responsabilité d'effectuer une publicité comparative, doit disposer dès ce moment, de tous les éléments qui ont permis sa mise en œuvre et qu'il doit être à même de les communiquer à un concurrent qui en fait la demande ;

Que sur le fondement de ces constatations, Leclerc n'a pas respecté les exigences de loyauté et de vérifiabilité ; que le jugement du Tribunal de commerce de Mâcon doit être infirmé de ce chef.

1-2-2) Sur le caractère trompeur de la publicité comparative

Attendu que selon la jurisprudence communautaire, une publicité qui laisse croire aux consommateurs qu'une enseigne est globalement moins chère qu'une autre alors que la comparaison ne porte que sur un nombre restreint de produits peut être qualifiée de trompeuse ; que le slogan incriminé :

"Tout doit apparaître !

les prix comparés des distributeurs

Votre centre E. Leclerc est le moins cher

Atac Gueugnon plus cher 7,4 %

(Sur 1 557 articles comparés)"

même s'il précise le nombre limité d'articles sur lesquels a porté la comparaison, laisse entendre que le magasin Atac Gueugnon serait globalement plus cher de 7,4 % alors qu'il a été vu que Leclerc n'a pu justifier de la comparaison que de 970 articles et que le site sur lequel il renvoyait le consommateur ne pouvait pas le renseigner immédiatement ; que l'argument avancé par la société Sofipar selon lequel la publicité comparative ne serait pas trompeuse si elle correspond à la réalité est sans emport dès lors que l'exactitude n'est que partiellement vérifiable.

1-2-3) Sur le caractère dénigrant

Attendu que la jurisprudence a considéré que faute de rapporter la preuve de l'exactitude matérielle du contenu dans un bref délai, la diffusion de la publicité incriminée constituait un procédé de dénigrement ; que la publicité comparative effectuée par Leclerc alors qu'il ne disposait pas de la preuve que tous les articles comparés étaient moins chers et qui a mis huit mois pour apporter cette preuve, présente un caractère dénigrant.

2) Sur la réparation du préjudice

2-1) Sur le préjudice

Attendu que dès lors que la publicité comparative est illicite au regard des critères de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, elle est constitutive d'un acte de concurrence déloyale et engendre un préjudice qu'il y a lieu de réparer ; qu'en sollicitant la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts, la société Mazagran Service fait preuve d'une particulière modération ; qu'elle sera indemnisée de cette somme.

2-2) Sur les mesures de publicité

2-2-1) Sur la publication de la décision

Attendu que cette demande est justifiée compte tenu de la nature du préjudice qui s'est réalisé par la voie publicitaire ; que la société Sofipar devra supporter les frais de publication du dispositif de la présente décision dans un quotidien et une revue au choix de la société Mazagran Service, dans la limite de 5 000 euro HT pour chaque insertion.

2-2-2) Sur l'affichage

Attendu que cette mesure se justifie compte tenu du caractère illicite et par conséquent déloyal de la publicité litigieuse ; que la publication du dispositif du présent arrêt sera ordonnée au même endroit où les affiches litigieuses ont été apposées et ce pendant un mois, sous astreinte de 100 euro par jour de retard à l'expiration d'un délai de dix jours à compter de la signification du présent arrêt.

3) Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens

Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Mazagran Service la totalité des frais irrépétibles qu'elle a exposés à l'occasion de cette procédure ; que la société Sofipar sera condamnée à lui verser une somme de 3 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; que la société Sofipar sera déboutée de sa demande sur le même fondement, ayant succombé en ses prétentions; que pour la même raison elle supportera les dépens de première instance et d'appel.

Par ces motifs : La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Vu le jugement du Tribunal de commerce de Mâcon du 17 janvier 2008, Reçoit la société Mazagran Service en son appel et le déclare bien fondé, Infirme le jugement susvisé en toutes ses dispositions et statuant à nouveau : Dit que la société Sofipar a réalisé une publicité comparative illicite, Condamne la société Sofipar à payer à la société Mazagran Service une somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts, Ordonne la publication du dispositif du présent arrêt dans un quotidien et une revue au choix de la société Mazagran Service, dans la limite de 5 000 euro HT pour chaque insertion, Ordonne l'affichage du dispositif du présent arrêt au même endroit où les affiches litigieuses ont été apposées et ce pendant un mois, sous astreinte de 100 euro par jour de retard à l'expiration d'un délai de dix jours à compter de la signification du présent arrêt, Condamne la société Sofipar à payer à la société Mazagran Service la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, Accorde à la SCP Bourgeon Boudy, avoué, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.