Comm. CE, 23 décembre 1971, n° 72-41

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 85, vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962(1), et notamment ses articles 4, 6 et 8, vu la demande d'attestation négative et la notification à titre subsidiaire présentées le 26 mai 1971 en application respectivement des articles 2 et 4 du règlement n° 17, par Henkel et Cie GmbH, à Düsseldorf, concernant le contrat de recherche et de développement en commun conclu le 21 mai 1971 entre cette société et Colgate-Palmolive Company, New York (USA), vu la publication de l'essentiel du contenu de la notification, faite en application de l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17 au Journal officiel des Communautés européennes n° C 99 du 9 octobre 1971, vu l'avis du Comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, recueilli conformément à l'article 10 du règlement n° 17, le 10 novembre 1971,

I

Considérant que Henkel et Colgate-Palmolive fabriquent, entre autres, des produits détergents et sont, sur le marché mondial, les principales entre­prises de ce secteur après Procter & Gamble et Unilever ; que leur position diffère suivant les pays du marché commun ; que les produits Henkel y sont fabriqués et distribués par des sociétés productrices établies dans quatre pays différents; que les détergents de Colgate sont fabriqués et distribués par des filiales de cette entreprise établies dans trois pays, en particulier en France, où Henkel ne détient qu'une faible part du marché ; que leurs principaux concurrents sont Unilever et Procter et Gamble, dont les activités commerciales s'étendent à tous les pays du marché commun; que ces quatre producteurs détiennent environ 80 % du marché pour l'ensemble de la communauté ; que c'est Unilever qui occupe la plus forte position, suivi de Henkel puis de Procter et Gamble, tandis que Colgate-Palmolive prend la quatrième place, avec un retard plus marqué sur ses prédécesseurs ; que, sur les différents marchés de la Communauté, les quatre entreprises susmentionnées - dans certains cas, seulement trois d'entre elles - détiennent 70 à 90 % du marché ; que les autres producteurs, bien qu'ils offrent également des produits comparables, c'est-à-dire des produits caractérisés par une grande homogénéité sur le plan technique, ne jouent que dans peu de pays un rôle plus important, toujours limité d'ailleurs à un marché national ; que, pour les entreprises tierces, la pénétration ·sur le marché des détergents est rendue plus difficile par la publicité extrêmement intense et coûteuse qui y est pratiquée ;

Considérant que Henkel, aussi bien que Colgate­ Palmolive, ont dépensé des sommes importantes en vue de développer et d'améliorer par des recherches individuelles, sur le plan de la qualité et du mode d'utilisation, certaines de leurs lessives spéciales pour textiles, en vue de se procurer une avance technique dont il leur soit possible de tirer profit dans leur publicité, avec les avantages en découlant sur le plan de la concurrence vis-à-vis des autres producteurs ;

Considérant que, par un contrat conclu le 21 mai 1971 pour une durée indéterminée, contrat dont la mise en vigueur est subordonnée à la condition suspensive de son approbation par la Commission, elles ont décidé de fonder une filiale commune de recherche chargée de rassembler les projets de développement réalisés jusqu'à présent séparément dans le domaine cité ;

Considérant que les contractants sont convenus de créer à cette fin une société anonyme de droit suisse au capital initial de 50 000 FS et de se partager par moitié le capital-actions de la société, pour autant que la législation suisse ne prévoie pas la souscription d'actions de garantie par les membres de la direction ; que la société ainsi créée sera gérée par un conseil d'administration au sein duquel les deux parties contractantes seront représentées par un nombre égal de membres ; que la direction de cette société sera assurée par un directeur nommé en commun par les deux contractants ; que ces derniers sont tenus de mettre tout en œuvre afin qu'elle entreprenne les actions nécessaires pour atteindre les objectifs de l'accord ;

Considérant que la coopération en matière de recherche consiste, pour les deux contractants, à apporter à leur filiale commune les connaissances qu'ils ont acquises dans ce domaine et, à partir de ce point de départ, à lui proposer des projets de recherches ; que la filiale peut aussi élaborer elle-même des propositions à ce sujet; que c'est le conseil d'administration qui statue sur le mode de réalisation des projets de recherche en commun ; que la filiale peut assurer elle-même la réalisation des projets, mais peut aussi en confier l'exécution aux contractants ou à des tiers ;

Considérant que les contractants sont également tenus de communiquer à la société de recherche les connaissances techniques secrètes qu'ils obtiendraient à l'avenir dans le secteur commun de recherche et de lui en octroyer éventuellement des licences ;

Considérant que les contractants sont libres d'effectuer individuellement des recherches sur l'un ou l'autre des objectifs de la recherche en commun, d'exploiter commercialement les résultats de cette recherche et d'en octroyer des licences, pour autant que cela ne porte pas atteinte aux droits de la société de recherche; que, d'après les contractants, cette stipulation doit être entendue dans le sens qu'ils sont libres d'effectuer individuellement des recherches et d'en exploiter commercialement les résultats et que seul l'octroi de licences est subordonné à la condition qu'il ne porte pas préjudice à l'exécution des tâches confiées par le contrat à la société de recherche ;

Considérant que le directeur de la filiale commune décide, avec l'autorisation de son conseil d'administration si, compte tenu de l'importance des résultats d'un programme de recherche réalisé par la société, il y a lieu de déposer un brevet et d'exiger des contractants ou de tiers des redevances pour son utilisation, les licences accordées dans ce cas par la société pouvant porter sur des droits de brevet ou sur la propriété d'informations techniques, ou sur les deux à la fois ;

Considérant que, si le conseil d'administration de la filiale commune l'autorise, chaque partie contractante a le droit d'obtenir de la société de recherche en commun, à un taux de redevance non supérieur à 2 % du prix de vente net (valeur brute, déduction faite des frais de transport, ristournes, impôts, etc.) une licence non exclusive pour les produits dans la fabrication desquels intervient la découverte faisant l'objet de la licence ou fabriqués sur la base de cette découverte ;

Considérant que la société de recherche peut décider de confier à des tiers, moyennant l'accord des parties contractantes, l'exploitation des résultats de la recherche; qu'elle peut octroyer, à des conditions qu'elle juge convenables, des licences non exclusives à des tiers, mais que toutefois, au cas où elle aurait antérieurement consenti un taux plus favorable à un tiers ou à une des deux parties contractantes, l'autre partie pourrait également prétendre bénéficier de ce taux ;

Considérant que les redevances dues pour des licences de brevets doivent être calculées séparément pour chaque brevet et ne peuvent être réclamées pour une période supérieure à la durée du brevet ; que les droits de licence relatifs à des découvertes non brevetées doivent être acquittés pendant un nombre d'années fixe qui ne peut être supérieur à la durée prévue pour la protection des brevets par la législation du pays considéré ;

Considérant que les contractants soulignent que l'accord ne peut en aucun cas être interprété de telle façon qu'il aurait pour effet de restreindre leur liberté de mener comme ils l'entendent leurs opérations commerciales, notamment en matière de prix et de zones de vente, ainsi que leurs activités indépendantes en matière de recherche ;

Considérant que tous les litiges susceptibles de survenir au sujet de l'application de l'accord doivent être tranchés de façon définitive selon les règles d'arbitrage de la Chambre internationale de Commerce;

Considérant que, en cas de cession à l'un des contractants, à l'expiration du contrat, de brevets appartenant à la société de recherche, l'autre partie a le droit d'obtenir, à titre gracieux, une licence non exclusive de ces brevets, assortie du droit d'en concéder des sous-licences ;

Considérant que, à la suite de la publication de l'essentiel du contenu de la demande d'attestation et de la notification, aucune observation de tiers n'a été communiquée à la Commission ;

II

Considérant que, selon l'article 85 paragraphe 1 du traité, sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l' intérieur du marché commun ;

Considérant que l'accord prévoit de confier la société commune de recherche, en vue de leur développement, les résultats, non couronnés de succès, des recherches individuelles de Henkel et de Colgate; que, bien que les deux parties se soient ménagé la possibilité de poursuivre individuellement leurs recherches dans le domaine couvert par le contrat, l'accord aboutira presque certainement à ce que, pour des raisons de fait - notamment le coût élevé de la recherche et la constatation que les efforts déployés jusqu'à présent à titre individuel n'ont abouti à aucun résultat concret - la recherche sera menée exclusivement par la société commune de recherche ; que, par ailleurs, les parties contractantes se sont engagées à octroyer à la filiale commune une licence pour les découvertes qu'elles pourraient faire éventuellement à titre individuel, de sorte qu'il est impossible que l'une des parties s'assure, grâce aux recherches qu'elle mène isolément, une avance technique par rapport à l'autre; que l'accord élimine ainsi, ou diminue du moins dans une large mesure, la concurrence entre les contractants sur le plan de la recherche;

Considérant que, dans le présent cas, la concurrence en matière de recherche joue un rôle extrêmement important ; que les produits offerts par les parties au contrat ou leurs rares concurrents (en pratique seulement Unilever et Procter et Gamble) sont des produits largement homogènes; que ces produits présentent peut-être des différences de qualité, mais que celles-ci restent toutefois sans importance en raison de l'intense et coûteuse publicité pratiquée dans ce secteur ; que c'est la raison pour laquelle les producteurs tiennent tant à améliorer la qualité et le mode d'utilisation de leurs produits, afin qu'aux yeux des consommateurs ceux-ci se distinguent nettement de ceux de leurs concurrents ; que l'accord notifié permet aux contractants d'atteindre ce but en commun et en même temps pour certaines lessives spéciales pour textiles, qui occupent une place importante dans l'ensemble de leur programme de production et pour le quelles ils détiennent des positions importantes dans plusieurs marchés de la Communauté; que, grâce à la recherche en commun prévue par l'accord et à l'exploitation en commun de ses résultats, les contractants renoncent à la possibilité d'utiliser en pratique, sur le marché, comme moyen de concurrence l'un vis-à-vis de l'autre, les améliorations de la production que chacun d'entre eux aurait pu réaliser grâce à ses recherches individuelles ;

Considérant que l'accord peut, certes, grâce à l'intensification des travaux de recherche, donner aux contractants un avantage par rapport à leurs concurrents, dont l'accès aux résultats de la recherche n'est possible que moyennant l'accord des deux parties contractantes ; qu'il ne peut toutefois le faire qu'au prix d'une diminution sensible des possibilités de concurrence des contractants entre eux, puisqu'ils ne peuvent pratiquement plus prendre l'avantage l'un sur l'autre au point de vue technologique, du moins en ce qui concerne une partie de leur recherche et en ce qui concerne l'amélioration de leurs productions respectives grâce aux résultats de la recherche en commun;

Considérant que, dans les circonstances particulières qui viennent d'être décrites, l'accord notifié sur la recherche en commun restreint sensiblement la concurrence au sein du marché commun ; qu'il est au surplus de nature, eu égard à la position des parties contractantes sur les marchés de la Communauté, à porter atteinte au commerce intracommunautaire ; qu'il n'est dès lors pas possible à la Commission de délivrer une attestation négative en sa faveur ;

III

Considérant que, aux termes de l'article 85 para­ graphe 3 du traité, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables à des accords entre entreprises qui contribuent a améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans

a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs;

b) donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence ;

Considérant que les recherches effectuées en commun par les parties contractantes sont de nature à promouvoir le progrès technique et économique ; que les connaissances acquises par chacune des parties seront rendues accessibles à l'autre ; que la mise en commun de leurs dépenses de recherche offre la perspective d'une plus grande abondance de résultats ;

Considérant que, étant donné que les parties contractantes désirent donner une application concrète aux résultats de la recherche en commun afin d'acquérir des avantages concurrentiels vis-à-vis des tiers, on peut admettre que les utilisateurs participeront, dans une juste mesure, aux avantages de la coopération en matière de recherche, par le fait que l'offre s'enrichira de produits techniquement améliorés ou de manipulation plus aisée ;

Considérant que l'accord de recherche en commun n'impose pas aux contractants des restrictions qui ne seraient pas indispensables à la réalisation de ses objectifs ;

Considérant que la recherche en commun est limitée à des produits et à des objectifs bien déterminés; que l'on ne peut admettre que les recherches entreprises individuellement par les parties contractantes dans d'autres domaines sont affectées par l'accord ;

Considérant que les parties contractantes n'ont limité ni dans le temps, ni dans l'espace, le régime qu'elles ont adopté pour les licences ; que l'obligation de verser des redevances à la société de recherche gérée en commun prend fin, même dans le cas d'une information technique secrète non brevetée, au plus tard à la fin de la période prévue pour la protection des brevets par la législation du pays considéré; que la durée prévue pour la protection n'est donc pas indûment prolongée ;

Considérant que, aux termes de l'accord, les contractants ont le droit d'obtenir de la filiale commune, aux mêmes conditions, des licences pour tous les pays ; qu'il n'est pas possible à l'heure actuelle de savoir dans quelle mesure les parties feront usage de ce droit; qu'il ne peut être exclu qu'en en usant ou en n'en usant pas, selon le cas, les parties contractantes ne puissent procéder à un partage des marchés; que, pour permettre à la Commission de s'assurer qu'elles n'agissent pas de la sorte, il y a lieu d'imposer à titre de charge aux contractants, en application de l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 17, de communiquer à la Commission tous les accords de licence de brevets ou de savoir-faire issus de la recherche en commun, tous les arbitrages destinés à trancher les difficultés soulevées par l'interprétation de ces contrats ainsi que la manière dont ces accords de licence sont appliqués à l'intérieur du marché commun ;

Considérant enfin que l'accord n'apporte aucune restriction à la production et à la vente des produits fabriqués sur la base des résultats de la recherche commune;

Considérant que l'accord ne donne pas aux entre­prises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause ; qu'il est significatif à cet égard de constater que si les deux parties contractantes détiennent des parts de marché importantes dans tous les pays du marché commun, il y a toutefois lieu de noter que, pour les produits en cause, elles n'occupent conjointement une position prédominante sur aucun marché de la Communauté ; que, eu. égard à la structure oligopolistique du marché, la Commission doit veiller à ce que la liberté de production et de vente des parties contractantes ou des sociétés de leur groupe, liberté qui n'est pas affectée par l'accord, ne soit pas compromise d'une manière qui empêcherait le fonctionnement d'une concurrence effective ; que le danger existe en effet que les contractants, par le biais de prises de participation ou l'établissement de liens personnels entre les deux groupes, qui déborderaient le cadre de la société de recherche en commun et qui sortiraient du domaine de la recherche proprement dite, n'en viennent à concerter leur comportement sur le marché ; que, pour pouvoir s'assurer immédiatement et en parfaite connaissance de cause que des acquisitions de participations ou l'établissement de liens personnels entre les deux groupes n'ont pas, sur le fonctionnement de la concurrence à l'intérieur du marché commun, des effets incompatibles avec les règles du traité, il y a lieu d'imposer à titre de charges aux parties contractantes d'informer sans délai la Commission de l'acquisition de participations ou de l'établissement de liens personnels entre les deux groupes, dans la mesure où ils pourraient avoir des conséquences dans le secteur des produits de lessivage et de nettoyage;

IV

Considérant que, puisque l'accord notifié remplit les conditions d'application de l'article 85 paragraphe 3, une décision d'exemption peut être délivrée ; que, pour la fixation de la durée de validité au sens de l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 17, il y a lieu de tenir compte, d'une part, du fait que les parties contractantes doivent pouvoir poursuivre leurs recherches pendant une durée suffisamment longue, étant donné les investissements non négligeables que celles-ci entraînent ; que, d'autre part, la structure particulière du marché exige que l'accord, dont la portée exacte sera déterminée par les circonstances qui l'entoureront et par la manière dont il sera appliqué, fasse l'objet, dans un avenir assez rapproché, d'un nouvel examen ; qu'une durée de validité de cinq ans semble appropriée,

A ARRETE LA PRESENTE DECISION :

Article premier

Les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne sont déclarées inapplicables, conformément à l'article 85 paragraphe 3, à l'accord de recherche en commun conclu le 21 mai 1971 entre Henkel et Cie GmbH, Düsseldorf et Colgate-Palmolive Company, New York.

Article 2

La décision d'exemption est assortie des charges suivantes :

1. Les parties contractantes sont tenues de déclarer sans délai à la Commission tous les contrats de licence de brevets ou de savoir-faire conclus par la société de recherche qu'elles se proposent de fonder en commun. Elles devront l'informer par écrit, à la fin de chaque exercice social, de la manière dont ces contrats auront été appliqués dans le marché commun, en indiquant le montant en valeur et en quantité des ventes annuelles dans les différents Etats membres des produits issus de la recherche en commun.

2. Les parties contractantes sont tenues de communiquer sans délai à la Commission toutes les sentences arbitrales prononcées sur des litiges relatifs à l'accord.

3. Les parties contractantes doivent signaler sans délai à la Commission :

a) l'établissement de tous liens personnels résultant de la nomination de membres des organes de gestion d'entreprises du groupe Henkel dans des organes de gestion d'entreprises du groupe Colgate-Palmolive ou vice versa, ainsi que la présence simultanée de membres des organes de gestion d'un des deux groupes dans des organes de gestion d'entre­ prises tierces ;

b) toute prise de participation entre entreprises des deux groupes et toute détention simultanée par des entreprises des deux groupes de participations dans des entreprises tierces.

Cette charge ne concerne que les entreprises du secteur des produits de lessivage et de nettoyage.

Outre les contractants, il y a lieu de considérer comme entreprises appartenant aux groupes Henkel et Colgate-Palmolive :

I. les entreprises dans lesquelles ces deux sociétés détiennent :

- 25 % au moins du capital ou du capital d'exploitation, soit directement, soit indirectement,

- ou la moitié des droits de vote au moins, ou le pouvoir de désigner la moitié au moins des membres du conseil de surveillance ou d'administration ou des organes représentant légalement l'entreprise,

- ou le droit de gérer les affaires de l'entreprise;

II. les entreprises qui disposent, dans ces deux sociétés :

- de 25 % au moins du capital ou du capital d'exploitation, soit directement, soit indirectement,

- ou de la moitié des droits de vote au moins, ou du pouvoir de désigner la moitié au moins des membres du conseil de surveillance ou d'administration ou des organes représentant légalement l'entreprise,

- ou du droit de gérer les affaires de l'entreprise.

Article 3

La présente décision est valable jusqu'au 31 décembre 1976. Elle est destinée aux entreprises Henkel et Cie GmbH, Düsseldorf, Henkelstralße 67 et Colgate-Palmolive Company New York, laquelle a élu domicile dans le marché commun auprès de la SpA Colgate-Palmolive, 15, Corso Italia, Milano.

NOTE :

JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.