CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 29 mai 2012, n° 10/23190

Par ordonnance du 5 octobre 2010, la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence a prescrit une enquête dans le secteur de la fourniture de dispositifs médicaux cardiologiques.

Suite à la requête de la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence, invoquant des pratiques anti- concurrentielles prohibées par les articles L. 420-1 du Code du commerce et 101 paragraphe 1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne dans ce secteur, le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Créteil a, par ordonnance du 15 octobre 2010, autorisé les opérations de visite et de saisie dans les locaux de la société Boston Scientific, ayant pour activité la "commercialisation en France et à l'étranger de matériels médicaux et chirurgicaux notamment de prothèses cardiovasculaires, toutes opérations d'importation, exportation, conception, développement, fabrication, transformation, assemblage, achat, vente, échange, concession de licence, distribution, entretien, commission, courtage et autres opérations commerciales pour son compte ou pour le compte de tiers relatives à des matériels, équipements et services médicaux".

Par ordonnance en date du 15 octobre 2010, le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Versailles a désigné les officiers de police judiciaire territorialement compétents pour procéder aux visites et saisies.

Les opérations de visite et de saisie se sont déroulées le 9 novembre 2010 dans les locaux de la société Boston Scientific.

Ce sont ces opérations qui sont frappées d'un recours par la société Boston Scientific.

Par conclusions signifiées le 6 septembre 2011, la société Boston Scientific a demandé au juge délégué : in limine litis,

- de constater que la procédure de contrôle de la régularité du déroulement des opérations de visites et de saisies prévue à l'article L. 450-4 du Code de commerce est contraire à l'article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des Droits de l'homme et des libertés fondamentales,

En conséquence,

- de dire que les saisies sont nulles,

- d'ordonner la restitution de l'ensemble des documents saisis à la société Boston Scientific,

à titre principal,

- de constater l'irrégularité des saisies pratiquées le 9 novembre 2010 dans les locaux de la société Boston Scientific concernant la totalité de la messagerie de M. Olivier Y et des documents informatiques issus du disque dur de l'ordinateur de ce dernier,

- le cas échéant d'ordonner une expertise, aux fins pour l'expert notamment de dire si des moyens techniques existent qui auraient permis aux enquêteurs d'effectuer des recherches sélectives sur mots-clés suivies d'exportations des courriels trouvés dans le respect de l'intégrité de leur contenu, dans l'affirmative de décrire plusieurs de ces moyens techniques et d'illustrer leur fonctionnement sur la copie du fichier de messagerie de M. Y,

En conséquence,

- de dire que la saisie de la messagerie de M. Y et des documents informatiques issus du disque dur de l'ordinateur de M. Y, dont la liste figure en pièce n° 15, est nulle,

- d'ordonner la restitution de l'ensemble des documents saisis à la société Boston Scientific,

- d'ordonner la suppression de toute référence aux pièces litigieuses,

- d'interdire toute utilisation ou exploitation subséquente desdites pièces irrégulièrement obtenues par les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence,

à titre subsidiaire

- de constater l'irrégularité des saisies pratiquées le 9 novembre 2010 dans les locaux de la société Boston Scientific en ce qu'elle a donné lieu à la saisie des documents figurant en pièce n° 17 tableau intitulé "secret professionnel", lesquels sont insaisissables car couverts par le secret professionnel le plus absolu, des documents figurant en pièce n° 18, classeur intitulé : pièces étrangères au champ de l'autorisation judiciaire' lesquels ne sont pas compris dans le champ de l'autorisation judiciaire, ce qui constitue un détournement de procédure,

- d'ordonner la désignation d'un expert avec mission notamment de se faire communiquer par les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence toutes précisions utiles quant à la méthode utilisée lors de la saisie de la messagerie sur le poste de M. Y, de procéder sur la copie ainsi réalisée du fichier de messagerie de M. Y à une recherche sélective par mots-clés d'une manière identique à celle menée par les enquêteurs, de dresser un inventaire des pièces entrant dans le champ de l'autorisation, des pièces couvertes par le secret professionnel et des pièces se trouvant en dehors du champ de l'autorisation en identifiant les pièces personnelles de M. Y, plus généralement de dire si ces moyens techniques auraient permis aux enquêteurs d'effectuer des recherches sélectives sur mots-clés suivies d'exportations des courriels trouvés dans un format standard tout en garantissant l'intégrité, l'authenticité et la traçabilité de ces courriels,

En conséquence,

- de dire que la saisie de tous les documents confidentiels, contenant des données personnelles ou sans rapport avec l'objet de l'enquête figurant en pièces n° 17 et n° 18, et dans l'inventaire dressé par l'expert, est nulle,

- d'ordonner la restitution de l'ensemble de ces documents saisis entre ses mains,

- d'ordonner la suppression de toute référence aux pièces litigieuses,

- d'interdire toute utilisation ou exploitation subséquente desdites pièces irrégulièrement obtenues par les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence,

en toute hypothèse,

- de condamner l'Autorité de la concurrence aux entiers dépens ainsi qu'au versement de la somme de 15 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions signifiées le 13 décembre 2011, l'Autorité de la concurrence a demandé au juge délégué

- de déclarer régulières les saisies, notamment informatiques, effectuées le 9 novembre 2010 dans les locaux de la société Boston Scientific ainsi que le procès-verbal qui les relate,

- de constater l'accord de l'Autorité de la concurrence pour restituer les documents listés dans les annexes n° 17 et 18 jointes à ses conclusions, à l'exception des documents 1,3 et 4 de la liste n° 18,

- de rejeter les demandes d'expertise judiciaire sur les méthodes de saisies informatiques de l'Autorité de la concurrence et aux fins d'établir les listes de documents couverts par le secret professionnel ou hors champ.

SUR CE

Considérant que la société Boston Scientific soulève l'absence de contrôle juridictionnel effectif pendant le déroulement des opérations de visite et de saisie répondant aux exigences de l'article 6 et 1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales du fait de l'impossibilité d'accès pour les avocats aux documents que les enquêteurs envisageaient de saisir, sans que cette opposition systématique puisse être justifiée par des raisons impérieuses ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 450-4 - al. 5 - du Code du commerce, "l'ordonnance comporte la mention de la faculté pour l'occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix. L'exercice de cette faculté n'entraîne pas la suspension des opérations de visite et de saisie" ;

Considérant qu'il est constant qu'en la présente espèce deux conseils sont intervenus dès le début des opérations de visite ;

Que les parties s'opposent sur le rôle dévolu à ces conseils lors des opérations de visite ;

Or considérant qu'aux termes de l'alinéa 8 de l'article L. 450-4 du Code du commerce les agents mentionnés à l'article L. 450-1, l'occupant des lieux ou son représentant ainsi que l'officier de police judiciaire et, le cas échéant, les agents et autres personnes mandatés par la Commission européenne peuvent seuls prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie ;

Que le conseil, qui assiste son client et non le représente en ce cas, n'est pas visé parmi les personnes pouvant avoir accès aux pièces avant leur saisie ;

Considérant que l'article L. 450-4 ne contrevient pas aux dispositions des articles 6, 8 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales dès lors qu'il assure la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anti-concurrentielles et que les droits à un procès équitable et à un recours effectif sont garantis tant par l'intervention du juge des libertés et de la détention qui peut intervenir à tout moment lors des opérations de visite et de saisie et même faire cesser les opérations de visite lorsqu'un incident lui est signalé que par le contrôle exercé par le juge d'appel ;

Considérant que force est de constater par ailleurs en la présente espèce :

- que les conseils présents lors des opérations de visite et de saisie n'ont pas cru bon saisir le juge des libertés et de la détention d'une difficulté liée à la saisie des pièces effectuée par l'Autorité de la concurrence,

- que les pièces saisies ont fait l'objet d'une copie remise à la société Boston Scientific avant la fin des opérations, ce qui lui permettait de connaître précisément les données contenues dans chacun des fichiers saisis et ce avant la fin des opérations de saisie ; que cette remise a été actée au procès-verbal et que les conseils pouvaient donc en avoir connaissance avant la fin des opérations de visite et de saisie et donc bien avant la date de notification des griefs, date à laquelle l'ensemble du dossier doit être communiqué aux parties et à leurs conseils ;

Considérant qu'il n'y a eu donc aucune atteinte au contrôle juridictionnel effectif répondant aux exigences de la Convention de sauvegarde des Droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Considérant que la société Boston Scientific soulève en deuxième lieu que la saisie par les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence de la messagerie Outlook de M. Y a été massive et indiscriminée en violation des droits de défense de l'entreprise, du droit au respect de la vie privée de M. Y et du droit de ne pas s'auto-incriminer, de l'obligation de dresser un inventaire et d'un constat de la présence de documents entrant dans le champ de l'enquête ; qu'elle souligne que cette saisie a été effectuée en violation des droits de la défense, de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 sur le secret des correspondances d'avocat, de l'article 9 du Code civil, de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ainsi que des dispositions des articles 56 du Code de procédure pénale et L. 450-4 du Code de commerce ;

Considérant qu'aux termes de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 : "En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel" ;

Que le droit au respect de la vie privée est reconnu par l'article 9 du Code civil et consacré par la loi informatiques et liberté du 6 janvier 1978 ;

Qu'en droit interne le principe de non auto-incrimination a été reconnu par la jurisprudence ;

Considérant que la société Boston Scientific, invoquant une violation de ces principes par une saisie indifférenciée de la messagerie de M. Y, soutient que rien n'empêchait l'Autorité de la concurrence de faire des copies préalables du fichier de messagerie afin d'identifier les messages relevant de l'objet de l'enquête tel que défini par l'ordonnance du juge des libertés et de la détention au lieu d'une saisie indifférenciée de la messagerie de M. Y ;

Considérant qu'en ce qui concerne la saisie des fichiers informatiques, l'Autorité de la concurrence utilise un logiciel spécifique qui est connecté sur l'ordinateur visité et permet d'accéder directement au disque dur et de rechercher à partir de mots-clés tous éléments susceptibles de se rattacher aux pratiques suspectées, ce qui peut conduire à la saisie globale d'une messagerie qui peut être considérée comme constituant un fichier unique ; que le système utilisé attribue une empreinte numérique aux fichiers visés avant leur transfert sur le logiciel utilisé ;

Considérant que force est de rappeler que la saisie n'a pas été indifférenciée pour la totalité des salariés de la société Boston Scientific, étant constant que la messagerie d'autres salariés n'a pas été saisie, six bureaux n'ayant donné lieu à aucune saisie ; que l'Autorité de la concurrence s'est donc attachée à retenir le contenu des messageries uniquement lorsque partie de la messagerie était dans le champ de l'enquête ;

Or, considérant que la société Boston Scientific ne soutient pas que la totalité de la messagerie de M. Y était hors champ de l'enquête, affirmant seulement qu'un constat n'a pas été fait avant la saisie sur la présence de messages rentrant dans le champ de l'autorisation ;

Que, toutefois, le procès-verbal fait expressément mention que, préalablement à la saisie, les enquêteurs ont examiné le contenu de l'ordinateur et constaté la présence de documents entrant dans le champ d'application de l'autorisation donnée ; qu'aucune observation n'a été faite sur le procès-verbal par les représentants ou les conseils de la société Boston Scientific ;

Que dès lors que les documents contestés, au vu des pièces listées en annexe 17 et 18 par la société Boston Scientific elle-même, ne sont pas couverts par les droits de la défense et qu'ils ont été saisis parmi des documents beaucoup plus nombreux qui rentraient dans le champ de l'enquête, la société Boston Scientific n'individualisant pas les autres pièces qui seraient hors champ de l'autorisation accordée, l'Autorité de la concurrence n'a enfreint aucune disposition légale, la société Boston Scientific n'ayant pas demandé, à la date de plaidoirie, d'une part le classement en secret d'affaires de l'ensemble de la messagerie saisie, d'autre part la société Boston Scientific ayant été, dès avant la fin de la saisie, en possession d'une copie de l'ensemble des messages saisis et étant donc parfaitement apte à identifier chacun des messages qui serait hors champ de l'autorisation et ce sans qu'il soit besoin pour cela d'une expertise ; qu'il n'y a pas violation du droit de la société à ne pas s'auto-incriminer, la reconnaissance par la société du fait qu'une pièce rentre dans le champ de l'investigation du juge ne signifiant pas qu'elle reconnaît à ce stade de la procédure les griefs qui pourront lui être faits par la suite, chaque document saisi, s'il y a par la suite notification de griefs, étant de nature à être discuté quant au fond ;

Considérant que la société Boston Scientific conteste en fait la méthode d'investigation de l'Autorité de la concurrence, demandant que soit ordonnée une expertise afin de déterminer si une saisie sélective pouvait avoir lieu ;

Qu'il appartient toutefois au juge des visites domiciliaires de vérifier concrètement, en se référant au procès-verbal et à l'inventaire des opérations, la régularité des opérations et d'ordonner le cas échéant la restitution des documents qu'il estime appréhendés irrégulièrement ou en violation des droits de la défense et non d'étudier si l'Autorité de la concurrence, qui est maître de la recherche de la preuve à ce stade de la procédure, pouvait utiliser une autre modalité de saisie, étant rappelé qu'aucune obligation n'impose à l'Autorité de la concurrence de dévoiler ses mots-clés, l'Autorité de la concurrence n'étant pas à ce stade de la procédure tenue d'apporter tous les éléments en sa possession, une telle obligation n'existant qu'au stade de la notification des griefs ;

Considérant qu'en faisant une saisie de l'ensemble de la messagerie, l'Autorité de la concurrence encourt seulement le risque de voir la saisie invalidée dans son ensemble si les pièces entrant dans le champ de l'autorisation sont en nombre inférieur aux pièces hors du champ de l'autorisation, ce qui n'est pas le cas en la présente instance, la société Boston Scientific n'individualisant comme hors champs de l'autorisation que les pièces listées en annexes 17 et 18 ;

Qu'il ne peut donc y avoir, en la présente espèce, nullité de la totalité de la saisie, la saisie des pièces entrant dans le champ de l'autorisation étant parfaitement régulière ;

Considérant, toutefois, qu'une autorisation de visite ne conférant pas aux enquêteurs un droit illimité et les opérations devant demeurer dans la stricte limite de l'autorisation accordée par le juge, il convient d'interdire à l'Autorité de la concurrence de faire toute utilisation ou exploitation des pièces figurant en pièce n° 17 tableau qu'elle intitule "secret professionnel" et qui concernent des mails d'avocats et des documents figurant en pièce n° 18, classeur intitulé "pièces étrangères au champ de l'autorisation judiciaire" et concernant pour partie des documents privés à M. Y mais pour lesquels il n'y a eu aucune atteinte à la vie privée de M. Y, ce dernier ayant choisi de les mettre sur une messagerie professionnelle et non privée et d'ordonner la restitution à la société Boston Scientific des dites pièces listées en annexes 17 et 18, que la restitution portera également sur les documents 1, 3 et 4 de la liste n° 18 et ce contrairement à la demande de l'Autorité de la concurrence tendant à les voir retenir, aucun élément ne permettant de rattacher ces pièces au périmètre de l'autorisation donnée par le juge, celui-ci devant être strictement respecté ;

Considérant que l'Autorité de la concurrence soulève par ailleurs que la saisie de la messagerie de M. Y aurait été opérée en violation de l'obligation de dresser un inventaire et ce en violation des articles L. 450-4 - alinéa 9 - du Code de commerce et 56 du Code de procédure pénale ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 450-4 - alinéa 9 du Code de commerce "les inventaires et mises sous scellés sont réalisés conformément à l'article 56 du Code de procédure pénale" ;

Que l'article 56 du Code de procédure pénale prévoit, dans son alinéa 4, que "tous objets et documents saisis sont immédiatement inventoriés et placés sous scellés. Cependant, si leur inventaire sur place présente des difficultés, ils font l'objet de scellés fermés provisoires jusqu'au moment de leur inventaire et de leur mise sous scellés définitifs et ce en présence des personnes qui ont assisté à la perquisition suivant les modalités prévues à l'article 57'' ;

Considérant que l'article L. 450-4 du Code de commerce et l'article 56 du Code de procédure pénale n'exigent pas la tenue d'un inventaire exhaustif consistant à mentionner chaque document saisi ; qu'il n'y a actuellement aucune obligation légale de placer les saisies sous scellés fermés provisoires sauf si un incident est fait lors des opérations de visite et de saisie ; qu'en la présente instance, aucun incident n'a été formé par la société Boston Scientific lors desdites opérations ;

Que la saisie des pièces entrant dans le champ de l'autorisation du juge ne peut donc être déclarée nulle de ce chef ;

Considérant qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Que la société Boston Scientific sera déboutée de ce chef de demande ;

Considérant qu'eu égard à la décision prise, il convient de dire que chaque partie supportera les dépens qu'elle a engagés.

Par ces motifs : Déboutons la société Boston Scientific de sa demande d'expertise avant dire droit au fond et de sa demande tendant à voir annuler les opérations de visites domiciliaires diligentées à son encontre. Déboutons la société Boston Scientific de sa demande tendant à voir ordonner une expertise sur les pièces qui doivent lui être restituées. Faisons interdiction à l'Autorité de la concurrence d'utiliser ou exploiter les pièces figurant en annexe n° 17 et les documents figurant en annexe n° 18. Donnons injonction à l'Autorité de la concurrence de restituer à la société Boston Scientific dès signification de la présente ordonnance la totalité des pièces saisies listées en annexes 17 et 18, par destruction desdites pièces en présence d'un représentant de la société Boston Scientific. Déboutons la société Boston Scientific de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile. Déboutons les parties de leurs autres demandes. Laissons à la charge de chacune des parties les dépens qu'elles ont engagés.