CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 24 mai 2012, n° 09-10725

Faits constants et procédure

Par contrat en date du 30 juin 2004, la société Aprest, centrale d'achats du groupe Elior, a confié à la société Brake France Service, l'approvisionnement en denrées alimentaires surgelées (produits A et C) d'une clientèle de restauration collective affiliée au groupe Elior dont elle dépend.

La société Brake France Service facturait les établissements et était payée par la société Aprest, laquelle percevait une commission sur ces montants.

Le contrat a pris fin à l'échéance, soit le 20 juin 2007 et depuis la société Brake France Service tente en vain d'obtenir le règlement de factures impayées par la société Aprest, ainsi que la restitution d'une somme de 1 000 000 d'euro qu'elle estime avoir versée à tort à la société Aprest dans le cadre du contrat.

La société Aprest considère pour sa part que le paiement de cette somme était la contrepartie des différents services rendus par elle en application des termes du contrat de référencement et n'avait jamais fait l'objet d'une quelconque contestation antérieure.

La société Brake France Service a fait assigner la société Aprest par devant le Tribunal de commerce de Paris par acte extra-judiciaire en date du 21 septembre 2007 aux fins de la voir condamner au paiement de l'intégralité des sommes dues au titre des factures impayées et la restitution de la somme de 1 000 000 d'euro.

Par jugement rendu le 3 avril 2009, assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal de commerce de Paris a condamné la société Aprest à restituer à la société Brake France Service la somme de 500 000 euro avec intérêts légaux à compter du 21 septembre 2007, condamné la société Brake France Service à payer la somme de 114 960 euro à la société Aprest au titre de la déconsignation des rolls, condamné la société Aprest à payer à la société Brake France Service la somme de 21 594,98 euro pour la destruction de produits A et C dont la commande a été annulée, condamné la société Aprest à payer à la société Brake France Service la somme de 10 797,49 euro pour le destockage de produits Pomona, ordonné la compensation monétaire entre les sommes dues par chacune des parties et débouté les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires.

Vu l'appel interjeté le 7 mai 2009 par la société Aprest, cet appel étant limité à sa condamnation à restituer à la société Brake France Service la somme de 500 000 euro avec intérêts légaux à compter du 21 septembre 2007.

Vu les dernières conclusions signifiées le 9 février 2012 par lesquelles la société Aprest demande à la cour :

- d'infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 3 avril 2009 en ce qu'il a condamné la société Aprest, avec exécution provisoire, à restituer à la société Brake France Service la somme de 500 000 euro avec intérêts légaux à compter à compter du 21 septembre 2007,

A titre principal, de dire et juger que cette somme de 500 000 euro ne constitue pas, contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal de commerce de Paris, le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande ce qui est prohibé par l'article L. 442-6 II b du Code de commerce, mais constitue un acompte sur la somme de 1 000 000 d'euro, laquelle constitue la contrepartie proportionnée des différentes prestations de services assurées, avant et après la signature du contrat, par la société Aprest au profit de la société Brake France Service,

En conséquence :

- de débouter la société Brake France Service de ses demandes fondées sur l'article de L. 442-6 du Code de commerce,

- de dire et juger que les parties étant libres de fixer d'un commun accord les modalités de règlement de la rémunération prévue dans leur contrat, le fait de prévoir que la somme de 1 000 000 d'euro serait versée en deux échéances de 500 000 euro dont la première serait payée le 1er juillet 2004 et la seconde le 1er juillet 2005 était licite,

A titre subsidiaire, dans l'hypothèse extraordinaire où la cour estimerait que la première échéance de 500 000 euro, réglée le 1er juillet 2004 par la société Brake France Service, constitue le droit d'accès au référencement,

- de constater qu'aucun élément entrant dans le champ contractuel intervenu entre les parties ne prévoit la possibilité d'obtenir le paiement de cette somme de 500 000 euro préalablement à la passation de la première commande,

- de constater que le paiement effectif de la première échéance de 500 000 euro n'est intervenu que le 15 septembre 2004 alors qu'à cette date, les affiliés avaient d'ores et déjà été livrés pour 5 257 938,78 d'euro de produits par la société Brake France Service, ce qui impliquait des commandes correspondantes passées par les Affiliés bien antérieurement au paiement de cette somme,

En conséquence :

- de dire et juger que l'article L. 442-6 II b du Code de commerce n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce,

- d'ordonner la restitution de la somme de 500 000 euro avec intérêts légaux à compter du 21 septembre 2007, les intérêts courus de plus d'un an étant capitalisés,

En tout état de cause, de débouter la société Brake France Service de l'ensemble de ses demandes.

- de condamner la société Brake France Service au paiement de la somme de 7 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Aprest soutient que la rémunération de 1 000 000 d'euro prévue à l'annexe 15.1 du contrat de référencement constitue la contrepartie des prestations de services effectuées par elle au profit de la société Brake France Service et non le paiement d'un droit d'accès au référencement préalable à la passation de toute commande.

Elle estime que le paiement de la somme de 1 000 000 d'euro, contractuellement prévu par les parties est licite et ne peut être remis en cause a posteriori par l'une des parties.

Elle affirme que rien n'interdit aux parties de prévoir que le paiement de cette somme sera réglé en plusieurs échéances, de telle sorte que la première échéance constitue un acompte sur le versement de la somme globale.

Enfin, selon elle, même en considérant que le premier versement de 500 000 euro constituait un droit d'accès au référencement, il ne peut être que constaté que ce prétendu droit d'accès a été réglé par la société Brake France Service postérieurement à la passation des premières commandes en application du contrat à exécution successive conclu entre les parties, de sorte que l'article L. 442-6 II b du Code de commerce n'a pas vocation à s'appliquer aux faits de l'espèce.

Vu les dernières conclusions signifiées le 27 décembre 2011 par lesquelles la société Brake France Service demande à la cour :

- de constater que la somme de 1 000 000 d'euro dont la société Aprest a imposé le versement à la société Brake France Service constitue le paiement d'un droit d'accès au référencement illicite,

- d'infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 3 avril 2009 en ce qu'il a condamné la société Aprest à restituer à la société Brake France Service la somme de 500 000 euro avec intérêts légaux à compter du 21 septembre 2007,

- le réformant et statuant à nouveau, de condamner la société Aprest à restituer à la société Brake France Service la somme de 1 000 000 d'euro avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation,

- de condamner la société Aprest au paiement de la somme de 10 000 euro conformément aux dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Brake France Service s'estime fondée à solliciter la restitution de la somme de 1 000 000 d'euro qu'elle a, selon ses dires, indûment payée à la société Aprest, d'une part, sur le fondement de l'article L. 442-6-II b du Code de commerce, puisque l'annexe 15.1 du contrat de référencement, constituant un droit d'accès au référencement préalable à toute passation de commande, est nulle et de nul effet, et d'autre part, sur le fondement de l'article L. 442-6-I 3° du Code de commerce puisque, le paiement de 1 000 000 d'euro n'est qu'une condition préalable à la passation de commandes et qu'en outre, il n'existait au contrat aucun engagement de la société Aprest sur un volume d'achat proportionné, ni aucune exclusivité consentie au profit de la société Brake France Service.

LA COUR renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

Par ces motifs

La SAS Brake France estime que la SAS Aprest doit lui restituer la somme de 1 000 000 euro qu'elle lui a indûment payée, sur le fondement de l'article L. 442-6-II-b du Code de commerce puisque l'annexe 15.1 du contrat du 30 juin 2004, prévoyant le versement de cette somme, constituait en réalité un droit d'accès au référencement qui est illicite et, subsidiairement sur le fondement de l'article L. 442-6-I-3° du Code de commerce, la société Aprest engageant sa responsabilité pour lui avoir imposé le paiement d'un droit d'accès préalable à toute passation de commandes sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné.

La société Aprest considère quant à elle que la rémunération de l'annexe 15.1 constitue la contrepartie des prestations de services qu'elle effectuait au profit de la société Brake France Service.

L'article L. 442-6-II-b du Code de commerce stipule que sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers la possibilité d'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande.

L'annexe 15.1 du contrat dispose :

"En contrepartie de la priorité donnée au Fournisseur dans l'approvisionnement des Etablissements de Restauration du Périmètre de Référencement, du caractère exceptionnel du partenariat"... "et des prestations réalisées par Aprest dans le cadre de la mise en place des approvisionnements et de la mise à disposition de son savoir-faire (telles que précisées notamment à l'article 11), BFS verse à Aprest une rémunération de un million d'euro HT.

Cette rémunération sera facturée par Aprest au jour de la signature du Contrat.

Elle sera réglée selon l'échéancier suivant :

* un 1er acompte le 1er juillet 2004 de cinq cent mille euro HT,

* le solde le 1er juillet 2005."

La société Aprest soutient qu'il y avait trois types de services rendus en application du contrat de référencement, à savoir :

- les services rendus par les Affiliés, soit des remises sur factures de 17 %,

- les services rendus par Aprest au titre de l'article 11 dans le cadre de la mise en place du partenariat et de la nouvelle organisation logistique (rémunération prévue d'un million d'euro),

- les services rendus par Aprest au titre de l'article 12 concernant l'exécution du contrat (commissions de 8,5 % du chiffre d'affaires).

Selon la société Aprest, chacun des services rendus correspond donc à une rémunération distincte, et ce sont les services décrits à l'article 11 du contrat qui justifient la rémunération litigieuse.

Aux termes de l'article 11 du contrat, Aprest coopère avec BFS en vue de lui permettre de satisfaire aux modalités et conditions posées par les Affiliés, à savoir "optimiser les conditions de la mise en place de ses approvisionnements", "bénéficier des procédures de suivi et de contrôle des Etablissements de Restauration", "bénéficier du cahier des charges élaboré à l'attention du Fournisseur", "mise à disposition de la maîtrise et du savoir-faire en matière de qualité et de sécurité alimentaire" et "médiation dans les litiges pouvant survenir entre BFS et un Affilié ou un Etablissement de Restauration".

Or, il apparaît que nombre de documents auxquels la société Aprest fait référence pour justifier la transmission de son savoir-faire à la société Brake France Service ont en réalité été transmis dans le cadre de l'appel d'offres à l'ensemble des entreprises sélectionnées pour y répondre. En outre, ils ne contiennent aucun transfert de savoir-faire spécifique.

Il ne s'agit donc pas d'un transfert de compétence mais d'exigences et de contraintes imposées par la société Aprest à ses fournisseurs afin que ceux-ci s'organisent en vue de l'exécution du contrat.

Par ailleurs, aucune justification du paiement de la somme de 1 000 000 euro ne peut résulter de "la priorité donnée au fournisseur" alors qu'aucune exclusivité n'était donnée à la société Brake France Service, les Affiliés et les Etablissements de Restauration conservant la latitude d'effectuer les commandes auprès des fournisseurs de leur choix aux conditions négociées directement avec lesdits fournisseurs.

En outre, la société Aprest ne donne aucun élément justifiant la réalité du "caractère exceptionnel du partenariat" qui pourrait justifier le paiement de la somme de 1 000 000 euro.

De plus, les prestations de l'article 11 comme celles de l'article 12 sont rémunérées par le versement par la société Brake France Service à la société Aprest d'une commission de 8,5% HT du montant des ventes prévue à l'annexe 15-2 du contrat.

Cet article prévoit en effet, sous le titre "Rémunération de Aprest pour l'organisation des approvisionnements et les prestations de valorisation des Produits" qu'en "contrepartie des services réalisés par Aprest, BFS verse une commission de 8,5 % hors TVA du montant des ventes".

Ce sont donc bien tous les services réalisés par Aprest et non seulement une partie de ces services qui sont rémunérés par la commission de 8,5 %. Elle est versée à la fois en rémunération des services d'organisation des approvisionnements prévus à l'article 11 et des prestations de valorisation des produits prévues à l'article 12.

D'ailleurs, les factures correspondant à la rémunération prévue à l'annexe 15-2 du contrat reprennent l'intitulé des prestations décrites tant à l'article 11 (Assistance de Aprest à l'organisation des approvisionnements du Fournisseur auprès des Affiliés) qu'à l'article 12 du contrat (Services d'Aprest liés à la valorisation des Produits).

Au demeurant cette rémunération est loin d'être négligeable puisqu'elle aboutit à un montant total de 10 046 051 euro en trois ans, se décomposant comme suit :

- 1 256 604 euro HT pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2004,

- 3 098 565 euro HT pour l'année 2005,

- 3 736 333 euro HT pour l'année 2006,

- 1 954 549 euro HT pour la période du 1er janvier au 30 juin 2007.

Quant aux services rendus par les Affiliés au titre de l'article 26 du contrat, ils sont rémunérés par des remises de 17 % accordées par la société Brake France Service en pied de factures, soit directement à la société Aprest, soit par l'intermédiaire des Affiliés, conformément à l'article 17 du contrat, un montant total de plus de 20 000 000 euro HT ayant été versé à ce titre.

Dès lors, les prestations qui ont pu être réalisées par la société Aprest, directement ou par l'intermédiaire de ses affiliés, dans le cadre de l'exécution du contrat ont bien été rémunérées en application de l'annexe 15-2 ou de l'article 17 du contrat, de sorte que le versement de la somme de 1 000 000 euro HT ne peut que constituer un droit d'accès au référencement, préalablement à toute commande, de sorte qu'il est illicite.

L'annexe 15.1 du contrat est donc nulle, en application de l'article L. 442-6-II-b du Code de commerce, dans la mesure où elle prévoit que la société Brake France Service verse à la société Aprest une rémunération de un million d'euro HT, sans contrepartie réelle, sinon un droit d'accès au référencement, et ce préalablement à toute commande, dès lors qu'il est stipulé que cette rémunération sera facturée par la société Aprest au jour de la signature du contrat.

Il importe peu que le règlement de cette rémunération soit prévu en deux versements, un 1er acompte le 1er juillet 2004 de cinq cent mille euro HT et le solde le 1er juillet 2005.

Les modalités d'émission des factures sont sans incidence sur l'appréciation de la validité de la clause, dans la mesure où elles dépendent de la seule volonté de la société Aprest.

Celle-ci ne saurait donc tirer argument du fait qu'elle a dans un premier temps émis la première facture de 1 000 000 euro HT le 7 juillet 2004, puis établi un avoir le 10 septembre 2004, pour finalement émettre une nouvelle facture du même montant datée du 9 septembre 2004, facture réglée par la société Brake France Service le 15 septembre 2004.

En effet, ni la date de facturation effective, ni la date de règlement du droit d'accès au référencement préalable à la passation de toute commande, ne modifient le principe même du paiement imposé contractuellement avant toute commande.

De même, la société Aprest ne saurait faire échec à l'application de l'article L. 442-6-II-b du Code de commerce en faisant état de commandes qui auraient été passées les 29 et 30 juin 2004, alors que le texte sanctionne "la possibilité" d'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande et que la somme de un million d'euro n'est, comme cela a été exposé ci-dessus, qu'une condition préalable à la mise en place du référencement, la rémunération n'ayant pas été calculée après coup, sur la base des commandes effectuées.

La clause litigieuse a été imposée par la société Aprest lors de la rédaction du contrat, comme cela résulte du courrier électronique adressé par la société Brake France Service à la société Aprest le 29 janvier 2004 qui fait déjà état du versement de la somme de 1 000 000 euro au titre de la "coopération commerciale". Manifestement, cette somme est une condition d'entrée en vigueur du contrat et son versement a pour seule cause le droit d'accès au référencement.

Enfin, la société Aprest ne saurait arguer de ce que sa facture de 1 000 000 euro HT serait un acompte alors qu'aucune mention faisant référence à un acompte ne figure sur la facture et qu'il n'y est pas mentionné à quelle exécution partielle de prestations déterminées elle se rapporterait.

En conséquence, l'annexe 15.1 du contrat est nulle en application de l'article L. 442-6-II-b du Code de commerce, de sorte que la société Brake France Service est fondée à solliciter la restitution de la somme de 1 000 000 euro qu'elle a indûment payée à la société Aprest.

Il est donc inutile d'examiner la clause litigieuse au regard des dispositions de l'article L. 442-6-I-3° du Code de commerce invoquées à titre subsidiaire par la société Brake France Service.

La société Brake France Service ne réclame les intérêts au taux légal sur la somme de 1 000 000 euro qu'à compter de l'assignation, de sorte qu'il convient de faire droit à cette demande.

L'équité commande d'allouer à la société Brake France Service une indemnité de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS Aprest à restituer à la SAS Brake France Service la somme de 500 000 euro avec les intérêts au taux légal à compter du 21 septembre 2007, Statuant à nouveau, Condamne la SAS Aprest à restituer à la SAS Brake France Service la somme de 1 000 000 euro avec les intérêts au taux légal à compter du 21 septembre 2007, Déboute la SAS Aprest de l'intégralité de ses demandes, Condamne la SAS Aprest à payer à la SAS Brake France Service la somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la SAS Aprest aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.