CA Colmar, 1re ch. civ. A, 17 avril 2012, n° 10-04094

Selon contrat en date du 13 janvier 2009, la société Génie et Environnement (G & E) a concédé à "la société Prodiag et à ses filiales la distribution sous sa marque ou sous les marques de G & E des produits G & E" sur le territoire de la France, des Dom-Tom, de l'Afrique et de l'Europe francophone pour une durée de cinq ans.

Reprochant aux sociétés Novad et G & E d'avoir livré des appareils automatisés de désinfection des mains défectueux, les sociétés Prodiag et Alldiag les ont, selon assignations du 30 octobre 2009, attraites devant le Tribunal de grande instance de Strasbourg pour obtenir la résiliation du contrat du 13 janvier 2009 aux torts exclusifs des défenderesses, le remboursement de divers acomptes ainsi que le paiement d'une somme de 1 000 000 euro à titre de dommages et intérêts.

Les défendeurs ont contesté avoir failli à leurs obligations. A titre reconventionnel, elles ont poursuivi le paiement de diverses factures et, dénonçant le comportement déloyal des demanderesses, elles ont réclamé le versement d'une provision de 300 000 euro ainsi que la désignation d'un expert.

Par jugement du 21 juin 2010, le Tribunal de grande instance de Strasbourg a :

- débouté les sociétés Prodiag et Alldiag de leurs demandes dirigées contre la société Novad,

- prononcé la résolution du contrat de distribution exclusive et des contrats de vente subséquents conclus entre les sociétés Prodiag et Alldiag et la société G & E,

- condamné la société G & E à restituer :

- à la société Prodiag la somme de 16 140 euro avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

- à la société Alldiag la somme de 58 693,72 euro avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

- condamné la société G & E à payer aux sociétés Prodiag et Alldiag la somme totale de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

- débouté les sociétés Novad et G & E de leur demande reconventionnelle contre les sociétés Prodiag et Alldiag,

- condamné la société G & E à payer aux demanderesses une somme de 3 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société G & E aux dépens.

Les premiers juges ont principalement retenu :

- que non seulement la société G & E n'avait pas été en mesure de livrer les appareils commandés dans les délais impartis, mais en outre les appareils livrés s'étaient avérés défectueux ;

- qu'il y avait lieu de prononcer la résolution du contrat de distribution et des ventes ;

- que les demanderesses, qui avaient vainement promis à leurs propres clients des produits qu'elles n'avaient pas pu fournir, avaient subi un préjudice commercial qui pouvait être évalué à 50 000 euro ;

- que la société Novad qui n'avait pas été partie à l'acte du 13 janvier 2009, celui-ci n'ayant été signé que par le dirigeant de la société G & E, ni aux ventes ultérieures, devait être mise hors de cause ;

- que les demanderesses n'avaient commis aucune faute en entrant en relation tant avec le producteur chinois des appareils dès lors que la société G & E avait échoué à fournir des produits conformes aux spécifications contractuelles, qu'avec le fabricant du produit "Septimum" puisque la société G & E avait autorisé cette démarche.

Par jugement du 4 juin 2010, le Tribunal de commerce d'Antibes a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Génie et Environnement et a désigné Me Cardon en qualité de liquidateur.

Par déclaration reçue le 23 juillet 2010, les sociétés Prodiag et Alldiag ont interjeté appel de cette décision en intimant les sociétés Novad et G & E.

Aux termes de leurs conclusions déposées le 9 septembre 2011, les sociétés Prodiag et Alldiag demandent à la cour de :

- déclarer leur appel recevable ;

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il les a déboutées de toutes leurs demandes formées à l'encontre de la société Novad et en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts à 50 000 euro ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résolution du contrat de distribution exclusive et des contrats de vente subséquents en tant que conclus entre les sociétés Prodiag et Alldiag d'une part, et les sociétés G & E et Novad d'autre part ;

- condamner la société Novad à verser aux appelantes une somme de 1 000 000 euro à titre de dommages et intérêts tous postes de préjudice confondus, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir ;

- fixer la créance des appelantes à l'égard de la société G & E à la somme de 1 000 000 euro à titre de dommages et intérêts tous postes de préjudice confondus ainsi qu'à la somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner la société Novad au paiement de 10 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Au soutien de leur appel, elles font valoir en substance :

- que les intimées n'ont jamais pu fournir les appareils qui devaient être distribués ;

- que la société Novad n'a pas contesté en première instance être partie au contrat de distribution ;

- que les appelantes ont légitimement pu croire que M. Mercier, signataire du contrat de distribution, engageait la société Novad ;

- que n'ayant reçu aucun marchandise valable, les acomptes doivent leur être remboursés ;

- que leur préjudice a été sous-estimé par les premiers juges.

Selon conclusions remises le 26 mai 2011, Me Cardon, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société G & E, rétorque :

- que si la société G & E a accepté le principe de la résiliation du contrat de distribution, les appelantes ont toujours été informées des retards et des difficultés et accepté la situation ;

- que leur manque de réactivité et leur indécision ont contribué à ces retards ;

- qu'il n'est pas établi que les appareils livrés étaient totalement défectueux et impropres à la vente ;

- que les appelantes ont eu recours à des pratiques déloyales pour se faire remettre le maximum d'informations et pouvoir vendre directement les appareils développés par la société G & E ;

- que les sociétés Prodiag et Alldiag ne fournissent aucune preuve du préjudice allégué.

En conséquence, il prie la cour de :

- recevoir son appel incident ;

- réformer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions relatives à la société G & E ;

- débouter les sociétés Prodiag et Alldiag de toutes leurs demandes ;

- constater la résiliation du contrat conclu le 13 janvier 2009 aux torts exclusifs des appelantes ;

- condamner solidairement les sociétés Prodiag et Alldiag à payer un montant total de 48 527,04 euro TTC ;

- condamner solidairement les sociétés Prodiag et Alldiag à payer la somme de 100 000 euro à titre de dommages et intérêts ;

- faire interdiction aux sociétés Prodiag et Alldiag ou toute autre société de leur groupe, de faire usage, directement ou indirectement, des informations et savoir-faire communiqués dans le cadre du contrat du 13 janvier 2009, de son avenant du 31 août 2009 et de l'accord de confidentialité du 25 juin 2009 ;

- condamner solidairement les sociétés Prodiag et Alldiag aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'au paiement de 10 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Selon conclusions du 8 avril 2011, la société Novad soutient :

- que si le nom de la concluante figure dans l'en-tête du contrat, ses représentants légaux n'ont pas participé aux négociations préparatoires et ne l'ont pas signé ;

- que les appelantes ne peuvent pas se prévaloir de la théorie de l'apparence.

Elle demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis hors de cause la concluante ;

- infirmer le jugement entrepris en tant qu'il a débouté la concluante de sa demande reconventionnelle ;

- condamner solidairement les sociétés Prodiag et Alldiag au paiement de 100 000 euro à titre de dommages et intérêts ;

- condamner solidairement les sociétés Prodiag et Alldiag aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'au paiement de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 18 novembre 2011.

Sur ce, LA COUR,

Vu les pièces et les écrits des parties auxquels il est renvoyé pour l'exposé du détail de leur argumentation,

Attendu que la recevabilité de l'appel en la forme n'est pas discutée ;

Attendu que si l'en-tête du contrat de distribution désigne les sociétés Novad et G & E comme cocontractants, l'acte n'a été signé que par le représentant de la société Prodiag, M. Lamy, et par celui de la société G & E, M. Mercier ; que seul, le timbre humide de cette dernière a été apposé sur le contrat ;

Attendu que le représentant légal de la société Novad, M. Martin, n'est pas intervenu à l'acte ;

Attendu que les appelantes ne démontrent pas que M. Martin avait participé aux négociations qui ont abouti à la conclusion de la convention litigieuse ; qu'elles ne caractérisent pas les circonstances qui les autorisaient à croire que M. Mercier engageait également la société Novad ; qu'elles ne sont pas fondées à se prévaloir de la théorie du mandat apparent ; que d'ailleurs, il peut être observé que l'avenant au contrat du 13 janvier 2009, conclu le 31 août 2009, n'a été signé que par la société G & E, que cette société a été seule signataire du "contrat de confidentialité et de non-divulgation" du 25 juin 2009, que les commandes ont été passées auprès de la société G & E qui a émis les factures, que la société Novad n'a pas participé aux travaux de mise au point de l'appareil de désinfection ;

Attendu, dans ces conditions, que c'est à juste titre que les premiers juges ont mis hors de cause la société Novad ;

Attendu que les appelantes, qui imputent la rupture des relations contractuelles à la société G & E, lui réclament le remboursement des acomptes versés au titre des commandes de distributeurs de désinfectant et le paiement d'une indemnité de 1 000 000 euro ; que Me Cardon, ès qualités, met en compte un montant de 100 000 euro au titre de l'exécution fautive du contrat de distribution par les sociétés du groupe Prodiag ;

Attendu, sans qu'il soit nécessaire de reprendre l'exposé chronologique proposé par les premiers juges, qu'il sera rappelé :

- que courant avril 2009, après abandon d'une commande initiale portant sur 800 appareils de désinfection de trois types différents, la société Prodiag a commandé 312 appareils automatiques de type "Septitop" et de 1 500 litres de produit désinfectant pour un prix global de 38 020,86 euro TTC sur lequel devait s'imputer un acompte de 16 140 euro versé le 23 janvier 2009 en exécution de la première commande ; que cette commande devait être honorée au plus tard le 31 mai 2009 ;

- qu'à la même époque, la société Alldiag a passé commande de 400 appareils "Septitop" et de 3 000 litres de solution désinfectante d'une valeur globale de 74 334,08 euro ; que cette commande devait également être honorée au plus tard le 31 mai 2009 ; que la société Alldiag a réglé deux acomptes de 8 390 euro selon chèque du 24 avril 2009 et de 50 303,72 euro selon virement du 22 juillet 2009 ;

- que 488 appareils ont été livrés le 30 juillet 2009 ; que ces appareils ont été repris par la société G & E qui les a retournés au fabricant le 14 août ;

- que le 30 octobre 2009, la société G & E a été destinataire de l'assignation en résiliation du contrat de distribution ;

- que le lundi 2 novembre 2009, il a été procédé à la livraison de 450 appareils dans les entrepôts de la société Alldiag, le transporteur s'étant vainement présenté le vendredi précédent à 17 heures ;

- qu'en réponse à l'assignation, la société G & E a, selon courrier recommandé du 24 décembre 2009, déclaré "accepter le principe de la résiliation du contrat de partenariat et de distribution du 13 janvier 2009" ;

Attendu qu'il résulte de ce rappel chronologique que la société G & E s'est avérée incapable de livrer les produits commandés dans les délais impartis et même dans des délais raisonnables puisque la livraison est intervenue six mois après les commandes ; que la société G & E ne peut utilement se prévaloir de contretemps tenant à la panne du système informatique de la douane de Roissy ou à la commémoration de la révolution chinoise pour expliquer l'ampleur de ce retard ; qu'elle n'est pas davantage fondée à imputer le retard aux demandes de modification des charnières d'attache ou du bouchon anti-versement des premiers prototypes formées par ses partenaires à la fin du mois de juin alors qu'il résulte du compte-rendu de la réunion du 11 août 2009 que le retour des appareils livrés le 30 juillet 2009 avait notamment été motivé par la mauvaise qualité des charnières et la taille inadaptée du bouchon ; que la pratique a montré que les demandes de modifications exprimées par la société Alldiag dans son courrier électronique du 30 juin 2009 n'étaient pas de simples lubies mais qu'elles étaient techniquement fondées;

Attendu que lors de son expertise, M. Steib, expert commis par le juge des référés de Strasbourg à la requête des intimées, a relevé que le modèle livré le 2 novembre 2009 présentait toujours un défaut de conception tenant à la taille du bouchon qui était incompatible avec la fermeture du couvercle (procès-verbal de la réunion du 18 juin 2010) ;

Attendu qu'il résulte de ce qui précède que la société G & E n'était toujours pas en mesure de livrer des séries d'appareils susceptibles d'être commercialisés, dix mois après la signature du contrat de distribution, alors qu'elle s'était engagée à "livrer les produits dans un délai maximum de 30 jours ouvrables à compter de la commande" (article 9) ; que dans ces conditions, l'assignation délivrée le 30 octobre 2009 à la société G & E n'avait aucun caractère intempestif ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont prononcé la résolution du contrat de distribution aux torts de la société G & E ;

Attendu que les appelantes, qui ont déclaré leurs créances entre les mains de Me Cardon (courrier du 20 juillet 2010), sont fondées à obtenir la restitution des acomptes versés au titre des commandes précitées que la société G & E ne pourra jamais honorer ; que la créance de la société Prodiag sera fixée à 16 140 euro et celle de la société Alldiag à 58 693,72 euro ;

Attendu qu'il ne peut être procédé à une appréciation d'un préjudice subi indistinctement par les appelantes, même si elles appartiennent à un même groupe ;

Attendu que la société Alldiag justifie avoir engagé des frais pour promouvoir l'appareil "Septitop" ; que l'indemnisation à laquelle elle peut prétendre doit être limitée aux dépenses exclusivement destinées à la promotion de cet article ; qu'au vu des factures produites, les dépenses publicitaires indûment exposées (impressions de plaquettes, de "flys", frais de mailing, insertion publicitaire) n'excèdent pas 9 200 euro (factures n° 73010 et 73406 de la société Impressions François, facture n° 0912064 de la société Routage & Diffusion, facture n° 1006001 de M. Loewert, facture n° 43771880 de la société Clinical Laboratory) ; que les autres factures ne seront pas prises en compte soit parce qu'il n'est pas établi que la dépense tendait à la promotion de l'appareil litigieux (facture de la Revue internationale des services de santé des forces armées, congrès SFHH, diverses manifestations en France), soit que les opérations ne tendaient pas à la promotion du produit dans le territoire concédé mais visaient une clientèle non francophone (salon de Dusserldörf, salon de Dubaï, plaquettes en version anglaise, catalogue russe), soit que l'opération avait permis de promouvoir une gamme de produits plus larges que le seul appareil de désinfection des mains et n'avait donc pas été menée en pure perte ;

Attendu que les appelantes ne démontrant pas que les dysfonctionnements de l'appareil les avaient contraintes à renoncer à des marchés, leur manque à gagner ne peut être indemnisé qu'au titre d'une perte de chance ;

Attendu qu'enfin, les messages échangés démontrent que du personnel des deux sociétés appelantes a travaillé en vain sur le développement du projet ;

Attendu qu'en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, le préjudice de la société Prodiag sera évalué à 10 000 euro, celui de la société Alldiag à 20 000 euro ;

Attendu que selon le libellé du dispositif de ses conclusions, Me Cardon, ès qualités, demande à la cour de "condamner solidairement les sociétés Prodiag et Alldiag à payer (...) les sommes de 30 354,72 euro TTC et de 18 172,32 euro TTC, soit au total 48 257,04 euro TTC" ; qu'il résulte de l'"attestation du 16 novembre 2009", visée dans les motifs des conclusions (annexe n° 22 de l'intéressé), que ces sommes recouvrent les factures suivantes :

1) factures adressées à la Prodiag

- facture n° 1200904/2009 du 04.09.2009 (annexe n° 34.2) : 8 542,60 euro

- facture n° 1180813/2009 du 07.09.2009 (annexe n° 34.5) : 10 276,80 euro

2) factures adressées à Dectra Pharm

- facture n° 1560511/2009 du 05.11.2009 (annexe n° 34.6) : 10 081,99 euro

- facture n° 1280918/2009 du 18.09.2009 (annexe n° 34.7) : 3 578,13 euro

- facture n° 1330803/2009 du 03.08.2009 (annexe n° 34.8) : 4 512,20 euro ;

Attendu que les factures n° 1200904/2009 et 1180813/2009 concernent des masques FFP2 et 2 500 doses de "Septimum 1 000" ; que la société Prodiag ne conteste pas avoir reçu livraison de ces articles ; que le litige qui oppose les sociétés Prodiag et G & E sur la fourniture des appareils de désinfection des mains n'exonère pas la société Prodiag de son obligation de régler les marchandises livrées et exemptes de défaut que sont les masques et les doses ;

Attendu que la société G & E ayant consenti le 10 décembre 2009 un avoir de 1 199,35 euro au titre de la commande de masques FFP2, la dette de la société Prodiag ressort à 8 542,60 + 10 276,80 - 1 199,35 = 17 620,05 euro ;

Attendu que les factures n° 1560511/2009, 1280918/2009 et 1330803/2009 n'ont pas été adressées à la société Alldiag mais à une autre société du groupe, la société Dectra Pharm ; que la société Alldiag n'a pas vocation à assumer les dettes d'une société soeur ; que Me Cardon, ès qualités, sera débouté de sa demande en paiement de la somme de 18 172,32 euro qui apparaît mal dirigée ;

Attendu que la résiliation du contrat étant imputable à la société G & E et le dossier ne faisant nullement ressortir que les sociétés Prodiag et Alldiag avaient eu un comportement déloyal, Me Cardon, ès qualités, sera débouté de sa demande de dommages et intérêts ; que de même, la demande de dommages et intérêts présentée par la société Novad doit être rejetée ;

Attendu que la société Prodiag et Alldiag ont conclu le 25 juin 2009 un "contrat de confidentialité et de non-divulgation" aux termes duquel elles se sont notamment engagées à "n'utiliser les informations confidentielles (...) communiquées par GE que dans le cadre strict du projet" (article 3) et se sont interdites de "déposer une quelconque demande de titre de propriété industrielle pour des créations ou de revendiquer à quelque titre que ce soit un droit sur les créations contenues dans les informations confidentielles communiquées par GE" (article 5) ;

Attendu qu'il n'est pas démontré que les appelantes violeraient leurs engagements et il n'appartient pas à la cour de prononcer des injonctions pour prévenir des comportements hypothétiques ;

Attendu que l'une ou l'autre des parties ayant eu partiellement gain de cause, chaque partie conservera la charge de ses dépens et de ses frais irrépétibles ;

Par ces motifs : LA COUR, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a mis hors de cause la société Novad ; l'Infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau, Fixe la créance de la société Prodiag au passif de la société G & E à la somme de 16 140 euro au titre de l'acompte versé et à 10 000 euro au titre des dommages et intérêts ; Fixe la créance de la société Alldiag au passif de la société G & E à la somme de 58 693,72 euro au titre de l'acompte versé et à 20 000 euro au titre des dommages et intérêts ; Condamne la société Prodiag à payer à Me Cardon, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société G & E, une somme de 17 620,05 euro (dix-sept mille six cent vingt euro zéro cinq) ; Déboute Me Cardon, ès qualités, du surplus de ses demandes dirigées contre la société Prodiag et la société Alldiag ; Déboute les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens de première instance et d'appel.