CA Lyon, ch. soc. B, 25 avril 2012, n° 11-01250

La société Française de Radiotéléphone (SFR) a pour activité l'établissement et l'exploitation d'un réseau de radiotéléphonie publique analogique et d'un réseau numérique et diffuse des offres d'abonnement à ces réseaux.

La société RTC, dont M. Patrick Gourden est le gérant majoritaire, exploitait depuis 1983 un commerce spécialisé dans la commercialisation de matériel électronique et son service après-vente.

Le 26 juin 1996, elle a conclu un contrat de distribution dénommé "contrat partenaire" avec la société Cellcorp, mandataire de la société SFR, qui lui permettait de distribuer les produits et offres d'abonnement de SFR ainsi que de faire figurer l'enseigne "Espace SFR" sur son magasin.

Au terme du "contrat partenaire", la société RTC s'engageait en outre à vendre les appareils téléphoniques nécessaires à l'utilisation des services SFR et à ce que les abonnements souscrits dans son point de vente soient à 80 % des abonnements SFR. Sa rémunération se composait d'une rémunération forfaitaire fixe en fonction du nombre d'abonnements SFR souscrits par son intermédiaire et d'une rémunération variable de 3 % du chiffre d'affaires encaissé par SFR sur lesdits abonnements.

Ce contrat était conclu pour une durée de deux ans, renouvelable par tacite reconduction par périodes annuelles, sauf dénonciation par l'une ou l'autre des parties moyennant un préavis de trois mois.

Le relations entre les sociétés RTC et SFR se sont dégradées à compter de 2001 et le 29 septembre 2003, SFR a notifié à la société RTC son intention de ne pas le renouveler à l'échéance du 26 juin 2004.

Le 1er mars 2007, M. Patrick Gourden, gérant de la société RTC, a saisi le Conseil de prud'hommes de Clermont-Ferrand à l'effet de voir requalifier le contrat de distribution en contrat de travail en application de l'article L. 781-1, 2 du Code du travail et d'obtenir le paiement de rappel de congés payés, d'indemnités de rupture et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 10 septembre 2007, le conseil de prud'hommes l'a débouté de l'ensemble de ses prétentions.

M. Patrick Gourden a interjeté appel de ce jugement qui a été confirmé par arrêt de la Cour d'appel de Riom du 4 novembre 2008.

Il s'est alors pourvu en cassation et, par arrêt du 1er février 2011, la Cour de cassation a cassé cette décision au visa de l'article L. 7321-2 du Code du travail, au motif que la cour d'appel, qui avait constaté que l'activité considérée remplissait les conditions cumulatives prévues par ce texte et que le contrat partenaire stipulait qu'il était conclu intuitu personae, cette condition s'appliquant aussi bien aux personnes morales qu'aux personnes physiques, n'avait pas déduit de ses constatations les conséquences légales, a renvoyé l'affaire devant la Cour de Lyon et condamné la société SFR aux dépens.

La présente cour a été saisie par M. Patrick Gourden par courrier reçu au greffe le 21 février 2011.

Au terme de ses écritures reçues au greffe le 6 juillet 2011 et soutenues oralement à l'audience, celui-ci conclut à l'infirmation du jugement déféré et demande à voir condamner la société SFR au paiement des sommes suivantes :

- 120 000 euro à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2002 à juin 2004 sur la base d'un salaire brut mensuel de 4 000 euro correspondant à un emploi de gérant salarié de succursale, statut cadre, classification G de la convention collective nationale des télécommunications,

- 12 000 euro à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 200 euro au titre des congés payés afférents,

- 80 000 euro à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 11 500 euro à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 4 800 euro à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour 2002,

- 4 800 euro au titre de l'indemnité de congés payés de 2003,

- 2 400 euro au titre de l'indemnité de congés payés de 2004,

- 96 000 euro à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de reclassement,

- un rappel de salaire pour heures supplémentaires sur la base de 25 heures supplémentaires par semaine pour la période de février 2002 à juin 2004,

- une indemnité pour les jours de RTT non pris pour la période de février 2002 à juin 2004,

- une indemnité de 13e mois pour la période de janvier 2002 à juin 2004,

- 144 000 euro à titre de dommages et intérêts pour perte du droit aux allocations de chômage,

- 24 000 euro à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie financière à la clause de non-concurrence,

- 5 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il demande à voir ordonner à la société SFR de fournir le décompte des indemnités de participation aux bénéfices de l'entreprise dues en vertu de la convention collective nationale des télécommunications, à la voir condamner à "produire" les bulletins de salaire mensuel pour la période de juin 1996 à juin 2004 sous astreinte et le certificat de travail.

Au terme de ses écritures déposées le 27 décembre 2011 et soutenues oralement à l'audience, la société SFR conclut à la confirmation du jugement déféré et au débouté de l'ensemble des demandes M. Patrick Gourden.

Subsidiairement, elle demande à voir constater la prescription des demandes indemnitaires formulées pour la période du 1er janvier au 1er mars 2002, à voir dire que M. Patrick Gourden n'est pas fondé à prétendre à un cumul de salaire pour la période postérieure, à voir dire que le contrat Partenaire était un contrat à durée déterminée, que la survenance du terme n'ouvre pas droit à indemnités de licenciement et que le montant des demandes formulées par l'appelant ne repose sur aucun fondement.

Elle sollicite l'allocation de la somme de 10 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la requalification du contrat de distribution en contrat de gérant succursaliste

Selon l'article L. 781-1 2° devenu L. 7321-2 2° b) du Code du travail, est gérant de succursale, toute personne dont la profession consiste essentiellement à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise.

Si les conditions énoncées par l'article L. 7321-2 du Code du travail se trouvent réunies dans les faits, les dispositions du Code du travail sont applicables sans qu'il soit besoin d'établir l'existence d'un contrat de travail au profit de celui qui s'en prévaut et peu importe la nature des liens juridiques qui l'unissent à l'entreprise industrielle ou commerciale à l'égard de laquelle il les revendique.

M. Patrick Gourden soutient qu'il remplit les quatre conditions cumulatives pour bénéficier des dispositions susvisées et qu'il est fondé à revendiquer le statut de gérant succursaliste salarié de la société SFR.

Celle-ci, si elle ne conteste pas que l'activité d'enregistrement des abonnements correspond à la prise de commandes au sens de l'article L. 7321-2 du Code du travail, fait valoir que M. Patrick Gourden ne rapporte pas la preuve qu'il assurait de manière effective et personnelle la direction de l'espace SFR exploité par la société RTC.

L'article 18 du contrat Partenaire précise qu'il est conclu "intuitu personae", que le contrat ne peut être cédé en tout ou partie, sans l'accord préalable exprès et écrit de Cellcorp ; que le partenaire s'engage à informer préalablement SFR de toute modification de l'actionnariat ou de la répartition du capital de sa société et de toute cession d'actif. L'article 19 interdit au partenaire de sous-traiter les prestations mises à sa charge. Il en résulte que, même si SFR a contracté avec une personne morale, c'est en considération de la personne physique du gérant et de l'engagement prépondérant de celui-ci dans l'exécution de l'activité considérée qu'elle a contracté. M. Patrick Gourden ne s'étant jamais vu reprocher aucun manquement à cet égard, il s'en déduit qu'il a régulièrement rempli son obligation d'assurer de façon effective et personnelle de la direction de l'espace SFR exploité par RTC.

La société SFR prétend encore que la société RTC n'exerçait pas son activité selon des conditions imposées.

Néanmoins, le contrat imposait au "partenaire" de multiples obligations concernant l'aménagement du local de vente, qui devait de surcroît être agréé par l'opérateur, les modalités de vente, - tarifs et conditions de souscription d'abonnement aux services SFR et quotas de ventes imposés -, les modalités d'exploitation du point de vente, notamment en matière d'effectifs, de tenue du personnel et d'horaires d'ouverture, la remise des éléments permettant à tout moment à l'opérateur de contrôler l'activité SFR du point de vente, ce sans possibilité pour le "partenaire" de négocier le tarif de ses services, ce dont il résulte que l'activité s'exerçait aux conditions imposées par SFR.

La société SFR soutient enfin que la condition de quasi-exclusivité exigée par l'article L. 7321-2 n'est pas remplie, la part de chiffre d'affaires provenant de l'activité distributeur SFR oscillant entre 37 et 48 % du chiffre d'affaires global de RTC pour les années en cause ce dont il résulte que M. Patrick Gourden n'a pas réalisé l'essentiel de son activité pour le compte de SFR à l'occasion de la prise de commandes.

S'il est acquis que la société RTC vendait également du matériel de radio téléphonie, cette activité de revente de marchandises n'a pas excédé 29 % du chiffre d'affaires au cours des années litigieuses.

Concernant l'activité effectuée avec SFR, il résulte des éléments comptables versés aux débats que celle-ci s'est établie à plus de 60 % du chiffre d'affaires global de la société RTC pour les années concernées. La prise d'abonnements étant conditionnée par la vente de mobiles, ces deux activités sont indissociables et il n'y a pas lieu de retrancher du pourcentage précité la part de chiffre d'affaires correspondant aux ventes à perte de téléphones mobiles subventionnées par SFR, même s'il s'agit d'une activité n'entrant pas expressément dans le champ du contrat de distribution. Ainsi, l'activité de recueil d'abonnements pour le compte de SFR constituait bien l'essentiel de l'activité de M. Patrick Gourden.

Il en résulte que celui-ci est fondé à se prévaloir à titre personnel du statut de gérant de succursale.

Sur le rappel de salaires

Les demandes antérieures à mars 2002 sont prescrites, la demande n'ayant été introduite que le 1er mars 2007.

M. Patrick Gourden revendique sa classification au niveau G de la convention collective nationale des télécommunications et verse aux débats la feuille de salaire d'un salarié qualifié de "responsable" sur laquelle il est fait mention de cette convention collective.

La société SFR conteste l'application de la convention collective nationale des télécommunications d'une part et d'autre part le niveau de classification revendiqué par M. Patrick Gourden.

Sont compris dans le champ d'application de la convention collective des télécommunications au titre de leur activité principale, les opérateurs de télécommunication tels que définis par la loi de réglementation des télécommunications du 26 juillet 1991 dont fait partie SFR. La relation de travail est par conséquent soumise à cette convention collective.

S'agissant de la classification dont il prétend relever, M. Patrick Gourden ne verse aucun élément permettant d'établir qu'il occupait un emploi de catégorie G, la plus élevée, défini comme un emploi d'un très haut niveau de complexité, contribuant à la définition de leurs domaines ou secteurs d'activité qu'ils déclinent en plans d'actions prenant en compte l'ensemble des contraintes (marché, technique, financière et humaine), contribuant à faire évoluer en conséquence les objectifs, plans d'action ou recommandations nécessaires. Ces emplois comportent l'entière responsabilité d'un département, d'un secteur d'activité, d'un établissement important ou d'une mission d'un niveau équivalent. Il s'agit donc d'emplois réservés à des cadres disposant de larges responsabilités qui ne correspondent pas au poste occupé par M. Patrick Gourden consistant à diriger un magasin avec quelques salariés.

Les attributions de M. Patrick Gourden telles qu'elles résultent des conditions dans lesquelles il a exercé son activité sont celles correspondant aux emplois du groupe F c'est-à-dire contribuant à définir les enjeux et les objectifs de leurs domaines ou secteurs d'activité en pilotant des projets ou des missions prenant en compte différents paramètres d'offre et de services. Il n'est pas contesté que le salaire minimum brut annuel de cette catégorie s'élevait jusqu'en 2002 à 32 014,29 euro soit 2 667,85 euro par mois.

Sur cette base, il convient de faire droit à la demande de rappel de salaire pour la période de mars 2002 à août 2004 à hauteur de la somme de 2 667,85 euro x 28 = 74 699,80 euro outre 7 469,98 euro au titre des congés payés afférents.

M. Patrick Gourden ne produit aucun élément démontrant l'existence d'une convention ou d'un usage au sein de l'entreprise en matière de treizième mois et sera débouté de ses demandes de ce chef.

La société SFR n'est pas fondée à opposer la compensation avec les revenus perçus par M. Patrick Gourden au cours de la même période au titre de son activité de gérant associé au sein de la société RTC, les créances des parties n'étant pas réciproques.

Sur le rappel de congés payés

Le salarié auquel il a été précédemment alloué une indemnité compensatrice correspondant à 10 % du rappel de salaire n'est pas fondé à en réclamer une seconde fois le paiement.

Sur la demande d'indemnisation des jours de RTT non pris

Le bulletin de paie versé aux débats fait apparaître l'existence d'un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail attribuant aux salariés 9 jours de congé supplémentaires par an. M. Patrick Gourden est fondé en conséquence à réclamer le paiement de 22 jours de RTT au titre des années 2002 à 2004 soit la somme de 123,13 euro x 22 = 2 708,86 euro.

Sur les heures supplémentaires

Selon l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié. Il appartient toutefois au salarié d'étayer préalablement sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l'espèce, M. Patrick Gourden évalue les heures supplémentaires dont il réclame le paiement de façon forfaitaire et ne fournit aucun élément précis sur les horaires qu'il prétend avoir effectivement réalisés au cours de la période considérée. Il ne résulte pas des dispositions du contrat Partenaire qu'il devait assurer une présence constante dans l'entreprise pendant les horaires d'ouverture ni qu'il lui ait été interdit de prendre des vacances.

Il sera en conséquence débouté de sa demande de ce chef.

Sur la rupture du contrat

La société SFR soutient que le contrat Partenaire était à durée déterminée et que son non-renouvellement, par analogie avec le contrat de travail à durée déterminée, n'ouvre pas droit à indemnité de licenciement. Néanmoins, en l'absence de contrat écrit, le contrat de travail est irréfragablement présumé à durée indéterminée en application de l'article L. 1242-12 du Code du travail.

Les relations contractuelles ont été rompues à l'initiative de la société SFR sans qu'une lettre de licenciement, énonçant le ou les motifs justifiant cette décision, ait été notifiée à M. Patrick Gourden. Le licenciement se trouve par conséquent dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La rupture des relations contractuelles a été notifiée 9 mois à l'avance et M. Patrick Gourden ne peut dès lors solliciter une indemnité compensatrice de préavis.

Le salarié est par contre fondé à demander une indemnité de licenciement. Selon l'article 4-4-1-2 de la convention collective, l'indemnité conventionnelle de licenciement pour un salarié ayant 8 ans d'ancienneté est de 24 % du salaire annuel brut soit en l'espèce 7 683,43 euro.

L'employeur n'était tenu d'aucune obligation de reclassement, le licenciement n'ayant été prononcé ni pour inaptitude ni pour motif économique et le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

En application de l'article L. 1235-3 du Code du travail, le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu'il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement.

Le salarié ne produit aucun élément justifiant de l'évolution de sa situation personnelle ou professionnelle ensuite du licenciement et il convient de lui allouer une indemnité de 16 100 euro dans le strict respect des dispositions de l'article L. 1235-3 du Code du travail.

Sur les autres demandes

Il résulte du contrat Partenaire et de ses avenants que M. Patrick Gourden était tenu d'engager des salariés dont non seulement le nombre était déterminé par la société SFR mais également la qualification et les modalités d'exécution du contrat de travail (vendeur itinérant) et qu'il ne pouvait décider, le cas échéant, de procéder à une éventuelle réduction de l'effectif des salariés. Ainsi qu'il l'a été précédemment rappelé, M. Patrick Gourden ne disposait d'aucune latitude en matière de tenue du personnel, de formation et de jours et d'horaires d'ouverture de son magasin. Il est par conséquence fondé à voir dire qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L. 7321-4 du Code du travail.

Aucune clause de non-concurrence n'étant imposée à M. Patrick Gourden personnellement, celui-ci sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour absence de contrepartie financière de la clause de non concurrence.

Il ne justifie pas du préjudice résultant de la non-remise d'une attestation destinée à l'Assedic et sera débouté de sa demande de ce chef.

L'employeur ne conteste pas avoir mis en place une participation des salariés aux bénéfices de l'entreprise et il lui sera ordonné de fournir le décompte des indemnités revenant au salarié à ce titre pour les années considérées.

Il convient d'ordonner à SFR de remettre à M. Patrick Gourden des bulletins de paie conformes au présent arrêt ainsi qu'un certificat de travail et de débouter ce dernier de sa demande d'astreinte qu'aucune circonstance particulière ne justifie.

L'équité commande d'allouer à M. Patrick Gourden la somme de 3 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement déféré. Statuant à nouveau, Condamne la société SFR à payer à M. Patrick Gourden les sommes suivantes : - 74 699,80 euro à titre de rappel de salaire outre 7 469,98 euro au titre des congés payés afférents, - 2 708,86 euro à titre d'indemnité pour jours de RTT non pris, - 7 683,43 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 16 100 euro à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dit que M. Patrick Gourden n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L. 7321-4 du Code du travail. Ordonne à la société SFR de fournir le décompte des indemnités de participation aux bénéfices de l'entreprise dû à M. Patrick Gourden exigibles entre le 1er mars 2002 et le 26 juin 2004. Ordonne à la société SFR de remettre à M. Patrick Gourden des bulletins de paie conformes au présent arrêt ainsi qu'un certificat de travail. Dit n'y avoir lieu à astreinte. Déboute M. Patrick Gourden de ses autres demandes. Condamne la société SFR à payer à M. Patrick Gourden la somme de 3 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile. La Condamne aux dépens d'appel y compris ceux de la procédure ayant donné lieu à l'arrêt cassé.