CJUE, 2e ch., 21 juin 2012, n° C-452/10 P

LA COUR (deuxième chambre),

1 Par leur pourvoi, BNP Paribas et Banco Nazionale del Lavoro SpA (BNL) (ci-après "BNL") demandent l'annulation de l'arrêt du Tribunal de l'Union européenne du 1er juillet 2010, BNP Paribas et BNL/Commission (T-335-08, Rec. p. II-3323, ci-après l'"arrêt attaqué"), par lequel celui-ci a rejeté leur recours tendant à l'annulation de la décision 2008-711-CE de la Commission, du 11 mars 2008, concernant l'aide d'État C 15-07 (ex NN 20-07) mise à exécution par l'Italie, relative aux incitations fiscales en faveur de certains établissements de crédit restructurés (JO L 237, p. 70, ci-après la "décision litigieuse").

Les antécédents du litige

Observations liminaires

2 La décision litigieuse est relative au régime fiscal italien d'imposition des plus-values générées à la suite d'opérations de cessions d'éléments d'actifs en échange d'actions réalisées entre sociétés.

3 La réévaluation des biens d'une société est une opération comptable qui consiste à amener la valeur comptable des immobilisations à leur valeur réelle. L'excédent résultant de la réévaluation est considéré comme une augmentation de la valeur des immobilisations et est amortissable.

4 Le réalignement est une opération fiscale qui consiste à adapter la valeur fiscale des actifs à leur valeur comptable et introduit la reconnaissance de la plus-value fiscale qui est alors soumise à l'impôt.

5 En 1990, la législation italienne prévoyait que, en principe, l'apport d'une branche d'activité ou d'actifs était assimilable, sur le plan fiscal, à la vente d'un élément d'actif et entraînait, au titre de l'impôt sur les sociétés, le paiement d'un impôt sur la plus-value résultant de la différence entre la valeur comptable de l'actif apporté et sa valeur fiscale. Un mécanisme dit "de neutralité fiscale" ou "de désalignement fiscal" permet de ne pas réaligner immédiatement la valeur fiscale sur la valeur comptable et donc de reporter le paiement de l'impôt sur la plus-value à une date ultérieure. Ce paiement a lieu le jour où il est procédé au réalignement fiscal.

6 La législation italienne visée dans la décision litigieuse est relative à l'imposition des plus-values résultant du réalignement de la valeur fiscale de certains actifs sur leur valeur comptable. Il existait, en la matière, une législation propre à certains établissements de crédit à la suite d'apports d'actifs résultant de restructurations dans le secteur bancaire et une législation applicable aux autres sociétés.

Le régime de neutralité fiscale propre à certains établissements de crédit

7 La loi n° 218, portant dispositions en matière de restructuration et de renforcement de la dotation patrimoniale des établissements de crédit de droit public (Legge n. 218 su disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico), du 30 juillet 1990 (GURI n° 182, du 6 août 1990, ci-après la "loi 218-1990"), avait pour but de rationaliser les activités bancaires en Italie et, en particulier, de permettre aux organismes publics du secteur bancaire de prendre la forme juridique de sociétés par actions.

8 L'apport d'actifs par des organismes publics bancaires (ci-après les "établissements apporteurs") à des établissements de crédit (ci-après les "sociétés bénéficiaires d'apports") étant assimilable, sur le plan fiscal, à une vente d'actifs, il générait une plus-value résultant de la différence entre la valeur courante des éléments apportés et leur valeur fiscale. Cette plus-value aurait dû être soumise au paiement de l'impôt sur les sociétés.

9 Afin de faciliter les opérations d'apports d'actifs bancaires, l'article 7, paragraphe 2, de la loi 218-1990 a prévu un régime de neutralité fiscale partielle en vertu duquel la plus-value réalisée à la suite d'apports d'actifs à des sociétés bénéficiaires d'apports en échange d'actions de ces sociétés dans le cadre de l'article 1er de cette loi n'était pas, pour 85 % de sa valeur, reconnue sur le plan fiscal (et donc pas imposée) tant qu'elle n'avait pas été effectivement réalisée. Les établissements apporteurs étaient immédiatement imposés sur les 15 % restants de la plus-value au taux normal de l'impôt sur les sociétés. Corrélativement, ces 15 % étaient imputables en tant qu'augmentation de la valeur fiscale des actions reçues en contrepartie de l'apport (dans la comptabilité des établissements apporteurs) ou de la valeur fiscale des actifs apportés (dans la comptabilité des sociétés bénéficiaires d'apports).

10 Ce régime de neutralité fiscale partielle entraînait un double désalignement des valeurs fiscales au niveau tant des actifs apportés (dans la comptabilité des sociétés bénéficiaires d'apports) que des actions reçues en échange (dans la comptabilité des établissements apporteurs).

11 La loi n° 489, portant notamment prorogation du délai prévu à l'article 7, paragraphe 6, de la loi n° 218, du 30 juillet 1990 (Legge n. 489 su proroga del termine di cui all'articolo 7, comma 6, della legge 30 luglio 1990, n. 218), du 26 novembre 1993 (GURI n° 284, du 3 décembre 1993, ci-après la "loi 489-1993"), a obligé les organismes publics du secteur bancaire dont le fonds de dotation était détenu par l'État, de prendre la forme de sociétés par actions, selon les modalités prévues par la loi 218-1990.

Les régimes de neutralité fiscale des autres sociétés

12 La directive 90-434-CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'États membres différents (JO L 225, p. 1), a été transposée en droit italien par le décret législatif n° 544, du 30 décembre 1992 (GURI n° 9, du 13 janvier 1993, ci-après le "décret législatif 544-1992"). L'objet de cette directive était de mettre fin, par l'instauration d'un régime fiscal commun, aux distorsions de concurrence découlant des législations nationales et de faciliter les opérations de réorganisation entre des sociétés d'États membres différents en évitant une imposition à l'occasion de la mise en œuvre de ces opérations, tout en sauvegardant les intérêts financiers des États membres concernés.

13 Le régime de neutralité fiscale prévu par la directive 90-434 et par le décret législatif 544-1992 était comparable à celui prévu par la loi 218-1990. Il différait en ce que le régime de neutralité fiscale était total et que le désalignement fiscal n'était pas double mais se situait uniquement au niveau des apports, c'est-à-dire seulement dans la comptabilité des sociétés bénéficiaires d'apports. Ce régime était applicable lors des opérations d'apports entre les sociétés d'États membres différents.

14 Le décret législatif n° 358, portant réorganisation des impôts sur les revenus s'appliquant aux opérations de cession et de transfert d'entreprises, de fusion, de scission et d'échange de participations (decreto legislativo n. 358 su riordino delle imposte sui redditi applicabili alle operazioni di cessione e conferimento di aziende, fusione, scissione e permuta di partecipazioni), du 8 octobre 1997 (GURI n° 249, du 24 octobre 1997, ci-après le "décret législatif 358-1997"), a étendu le régime de neutralité fiscale prévu par le décret législatif 544-1992 aux opérations d'apports entre sociétés italiennes.

15 L'article 4 du décret législatif 358-1997 prévoyait que le transfert des actifs d'une branche d'activité entre des sociétés situées sur le territoire italien était neutre du point de vue fiscal, à condition que la valeur fiscale des actifs apportés soit affectée aux actions reçues par la société apporteuse et que soit attribuée aux actifs reçus la valeur fiscale qu'ils possédaient lorsqu'ils étaient la propriété de la société apporteuse. Ce régime induisait donc, comme la loi 218-1990, un double désalignement fiscal.

16 L'article 3 du décret législatif 358-1997 proposait une solution alternative. Lors de l'opération d'apport, il était possible de payer un impôt de substitution de 19 % du montant de la plus-value réalisée. Dans ce cas, il n'y avait pas de désalignement fiscal.

Les régimes de réalignement fiscal

17 Le décret législatif n° 41, portant mesures d'urgence pour l'assainissement des finances publiques et pour l'emploi dans les régions défavorisées (decreto legislativo n. 41 su misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica e per l'occupazione nelle aree depresse), du 23 février 1995 (GURI n° 45, du 23 février 1995), a reconnu aux sociétés bénéficiaires d'apports réalisés en vertu de l'article 7, paragraphe 2, de la loi 218-1990, la faculté de procéder au réalignement de la valeur fiscale des actifs apportés et de celle des actions reçues par les établissements apporteurs sur les valeurs comptables supérieures de ces actifs ou de ces actions.

18 Ce réalignement entraînait la fin de la suspension du paiement de l'impôt et était, en conséquence, conditionné, pour les sociétés bénéficiaires des apports, au paiement d'un impôt égal à 14 % de la plus-value en ce qui concerne le réalignement de la valeur fiscale des actifs reçus en apport ou à 18 % si le réalignement concernait aussi la valeur fiscale des actions reçues par les établissements apporteurs. Cette faculté de réalignement ne pouvait porter que sur les apports réalisés dans le cadre de la loi 218-1990 sans pouvoir s'étendre à d'autres actifs.

19 La loi n° 342, portant mesures en matière fiscale (Legge n. 342 su misure in materia fiscale), du 21 novembre 2000 (supplément ordinaire à la GURI n° 276, du 25 novembre 2000, ci-après la "loi 342-2000"), a mis en place un régime de réévaluation comptable des actifs et un régime de réalignement fiscal sur les valeurs comptables pour les sociétés concernées par la loi 218-1990 et pour les autres sociétés.

20 Plus précisément, l'article 10 de la loi 342-2000 visait la réévaluation de certains actifs des entreprises. Cet article permettait aux entreprises de "réévaluer les biens matériels et immatériels, à l'exclusion de ceux vers la production ou l'échange desquels est orientée l'activité de l'entreprise, ainsi que les participations dans des sociétés contrôlées ou dans des sociétés liées en vertu de l'article 2359 du code civil, lorsque ces participations constituent des immobilisations, telles qu'elles apparaissent dans le bilan relatif à l'exercice clôturé le 31 décembre 1999 au plus tard". Ce régime de réévaluation imposait le paiement, sur les valeurs supérieures inscrites au bilan à la suite de la réévaluation, d'un impôt de substitution au taux de 19 %, pour les actifs amortissables, et au taux de 15 %, pour les actifs non amortissables (article 12 de cette loi).

21 Par ailleurs, l'article 14 de ladite loi prévoyait un régime de réalignement fiscal des actifs mentionnés audit article 10 des valeurs fiscales sur les valeurs comptables plus importantes inscrites au bilan. L'article 14 disposait ainsi que "[l]es dispositions de l'article 12 [pouvaient] être appliquées pour la reconnaissance, aux fins de l'impôt sur le revenu des personnes physiques, de l'impôt sur le revenu des personnes morales et de l'impôt régional sur les activités de production, des valeurs plus importantes, inscrites au bilan visé à l'article 10 [...], des actifs mentionnés à ce même article 10".

22 Les articles 17 et 18 de la loi 342-2000 régissaient le régime de réalignement des valeurs fiscales sur les valeurs comptables inscrites au bilan des sociétés concernées par les réorganisations opérées en vertu de la loi 218-1990 ou de l'article 4 du décret législatif 358-1997.

23 Ledit article 17 prévoyait que les sociétés bénéficiaires d'apports réalisés dans le cadre de la loi 218-1990 pouvaient appliquer un impôt de substitution au taux de 19 % sur la différence entre la valeur des biens reçus à la suite des apports et leur valeur reconnue fiscalement. La valeur des biens retenue était celle résultant du bilan relatif à l'exercice clôturé avant la date d'entrée en vigueur de la loi 342-2000, soit le 31 décembre 1999. La différence soumise à l'impôt de substitution était considérée comme un coût fiscalement reconnu des actions reçues par les établissements apporteurs.

24 En acquittant cet impôt, les sociétés qui détenaient les actifs bancaires et celles qui possédaient les actions desdites sociétés pouvaient réaligner les valeurs fiscales, respectivement, des actifs et des actions en question. Il était également prévu que les sociétés bénéficiaires d'apports pouvaient appliquer un impôt de substitution au taux de 15 % si elles décidaient de ne réaligner que la valeur fiscale de ces actifs sans réaligner la valeur des actions (réalignement simple). Dans ce dernier cas, la différence soumise à l'impôt n'était pas reconnue fiscalement pour les établissements apporteurs et seules les sociétés bénéficiaires d'apports profitaient du système de réalignement.

25 L'article 19 de la loi 342-2000 prévoyait que le régime de l'article 17 de cette loi s'appliquait aux sociétés bénéficiaires des apports prévus à l'article 4, paragraphe 1, du décret législatif 358-1997.

26 L'article 18 de la même loi prévoyait que les établissements apporteurs, dans le cadre d'opérations réalisées en application de la loi 218-1990, pouvaient appliquer un impôt de substitution au taux de 19 % sur la différence entre la valeur des actions reçues et leur valeur reconnue fiscalement. La valeur des actions retenue était celle résultant du bilan relatif à l'exercice clôturé le 31 décembre 1999. Cette différence était considérée comme un coût fiscalement reconnu des actions reçues. Ladite différence n'était pas considérée comme un coût fiscalement reconnu pour les sociétés bénéficiaires d'apports.

27 L'article 3, paragraphe 1, de la loi n° 448, portant dispositions relatives à l'établissement du budget annuel et pluriannuel de l'État (loi de finances pour 2002) [Legge n. 448 su disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)], du 28 décembre 2001 (supplément ordinaire à la GURI n° 301, du 29 décembre 2001, ci-après la "loi 448-2001"), a étendu les régimes de réévaluation et de réalignement des articles 10 et 14 de la loi 342-2000 aux biens résultant du bilan relatif à l'exercice clôturé avant le 31 décembre 2000 moyennant le paiement de l'impôt de substitution au taux de 19 % pour les actifs amortissables et de 15 % pour les actifs non amortissables.

28 L'article 3, paragraphe 11, de la loi 448-2001 a prolongé l'application du régime de réévaluation prévu aux articles 17 à 19 de la loi 342-2000 aux biens résultant de l'exercice en cours au 31 décembre 2001. Le taux de l'impôt de substitution a été fixé à 12 % en cas de réalignement double et à 9 % en cas de réalignement simple.

29 Le système italien de l'impôt sur les sociétés a été réformé en 2003 par le décret législatif n° 344, portant réforme de l'impôt sur le revenu des sociétés en vertu de l'article 4 de la loi n° 80, du 7 avril 2003 (decreto legislativo n. 344 su riforma dell'imposizione sul reddito delle società, a norma dell'articolo 4 della legge 7 aprile 2003, n. 80), du 12 décembre 2003 (supplément ordinaire à la GURI n° 291, du 16 décembre 2003, ci-après le "décret législatif 344-2003").

30 La loi n° 350, portant dispositions relatives à l'établissement du budget annuel et pluriannuel de l'État (loi de finances pour 2004) [Legge n. 350 su disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004)], du 24 décembre 2003 (supplément ordinaire à la GURI n° 299, du 27 décembre 2003, ci-après la "loi 350-2003"), a, à nouveau, prorogé le régime de réévaluation et de réalignement de la loi 342-2000.

31 L'article 2, paragraphe 25, de la loi 350-2003 a modifié l'article 10 de la loi 342-2000 de manière à permettre aux sociétés de recourir aux mécanismes de réévaluation volontaire pour les actifs figurant au bilan de l'exercice clôturé le 31 décembre 2002 au plus tard. Cette disposition a également autorisé les sociétés à se prévaloir du régime de réalignement prévu à l'article 14 de la loi 342-2000, pour les actifs figurant au bilan de l'exercice clôturé le 31 décembre 2002 au plus tard. L'impôt de substitution demeurait fixé au taux de 19 % pour les actifs amortissables et de 15 % pour les actifs non amortissables.

32 L'article 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003 a précisé que les dispositions prévues, notamment aux articles 17 et 18 de la loi 342-2000 pouvaient s'appliquer aux biens résultant du bilan relatif à l'exercice en cours au 31 décembre 2003. Le taux de l'impôt de substitution était fixé à 12 % en cas de réalignement double et à 9 % en cas de réalignement simple.

33 En revanche, ladite loi n'a pas prolongé l'application de l'article 19 de la loi 342-2000, c'est-à-dire le réalignement fiscal pour les apports d'actifs de sociétés effectués en application de l'article 4 du décret législatif 358-1997.

La procédure administrative et la décision litigieuse

34 La loi 350-2003 n'ayant pas été notifiée à la Commission européenne aux fins de contrôle des aides d'État, au sens de l'article 88, paragraphe 3, CE, celle-ci a décidé d'ouvrir un examen préliminaire du régime en question.

35 Au vu de la réponse fournie par les autorités italiennes, la Commission a, par lettre du 30 mai 2007, informé la République italienne de sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, CE et a invité les parties intéressées à présenter leurs observations.

36 Ayant pris connaissance des observations présentées, la Commission a adopté la décision litigieuse.

37 Après avoir décrit les règles régissant l'imposition des plus-values dans le système fiscal italien, la Commission, au titre de la recherche de l'existence d'un avantage sélectif, a, tout d'abord, considéré, au point 86 des motifs de la décision litigieuse, que le régime de désalignement fiscal mis en place pour les sociétés bancaires par l'article 7, paragraphe 2, de la loi 218-1990 et par l'article 4 du décret législatif 358-1997 pour les autres entreprises ne constituait pas une aide d'État "dans la mesure où les valeurs fiscales des actifs échangés n'ont pas changé et, par conséquent, les plus-values fiscales ne se sont pas matérialisées et aucun avantage n'a donc été octroyé. [...] La Commission conclut donc que le report d'impôt relatif à la neutralité fiscale appliquée est justifié par la logique intrinsèque du système fiscal et ne constitue pas une aide d'État".

38 La Commission a ensuite conclu que les régimes de réalignement fiscal mis en place par les lois 342-2000 et 448-2001 constituaient des mesures fiscales générales justifiées par la logique du système et ne constituaient donc pas une aide d'État. En effet, l'impôt de substitution n'apporterait aucun avantage aux sociétés en question sur le plan de la concurrence puisqu'il était appliqué dans les mêmes conditions à toutes les sociétés, qu'elles soient ou non bancaires.

39 En revanche, la Commission a considéré que le régime de réalignement fiscal résultant de l'article 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003 ne constituait pas une mesure générale puisqu'il s'appliquait exclusivement aux plus-values réalisées par certains établissements de crédit à la suite des seules réorganisations mises en œuvre en application de la loi 218-1990. Les autres établissements de crédit et les autres sociétés concernées par des opérations mises en œuvre en vertu du décret législatif 358-1997 n'auraient pas pu bénéficier du même régime de réalignement fiscal.

40 Selon la Commission, le régime prévu à l'article 2, paragraphe 25, de la loi 350-2003 "ne constitue pas un régime de réalignement fiscal de valeurs non alignées résultant de réorganisations neutres sur le plan fiscal, mais un régime de réévaluation fiscale qui a permis de réaliser les plus-values suspendues découlant de l'adaptation de la valeur fiscale des actifs détenus par les sociétés bénéficiaires à la valeur courante". Les régimes prévus aux articles 2, paragraphe 25, et 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003 ne seraient pas équivalents compte tenu de la différence existant entre les taux légaux de l'impôt de substitution prévu par les deux régimes.

41 La Commission a, en outre, estimé que, dans la mesure où le régime de neutralité fiscale prévu par la loi 218-1990 et celui prévu par la loi 358-1997 sont équivalents, le législateur italien aurait dû appliquer le même régime de réalignement fiscal en 2003.

42 Selon la Commission, l'avantage fiscal prévu à l'article 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003 ne peut pas être qualifié de "minimis".

43 Au titre de la justification relative à la nature du régime fiscal, la Commission a considéré que le régime applicable au secteur bancaire "ne représente pas une adaptation du système général aux caractéristiques distinctes du secteur bancaire, mais plutôt un avantage sélectif qui a une incidence sur l'amélioration de la compétitivité de certaines entreprises".

44 La Commission en a conclu que le régime accordé à certains établissements de crédit était un avantage spécifique et non justifié par la nature du système fiscal.

45 Au vu de l'ensemble de ces considérations, la Commission a décidé que le régime fiscal dérogatoire visé à l'article 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003 (ci-après le "régime fiscal litigieux"), que la République italienne a mis en œuvre constituait une aide d'État et était incompatible avec le marché commun.

La procédure devant le Tribunal et l'arrêt attaqué

46 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 14 août 2008, les requérantes ont introduit un recours aux fins de l'annulation de la décision litigieuse.

47 Elles ont fait valoir deux moyens d'annulation tirés, d'une part, d'une violation de l'article 87, paragraphe 1, CE, en ce que la Commission aurait constaté à tort l'existence d'une aide d'État, s'agissant d'un régime ne procurant pas d'avantage, au sens de cette disposition, et, d'autre part, d'une violation de l'obligation de motivation découlant d'une erreur de fait.

48 Le Tribunal a d'abord répondu au second moyen en considérant que la décision litigieuse était correctement motivée. S'agissant du premier moyen, il a estimé que la Commission n'avait pas commis d'erreur en retenant l'impôt normal comme cadre de référence pour la détermination de l'avantage économique. Il a ensuite jugé que la Commission avait décidé, à bon droit, de comparer le régime fiscal litigieux avec le régime de l'impôt normal. Il a enfin rejeté l'argument des requérantes selon lequel l'avantage octroyé à certaines sociétés se justifiait par la nature et l'économie du système fiscal.

La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

49 Par leur pourvoi, les requérantes demandent à la Cour:

- d'annuler intégralement l'arrêt attaqué et, par voie de conséquence,

- de faire droit aux demandes formulées dans la requête introductive présentée en première instance, visant à obtenir l'annulation intégrale de la décision litigieuse,

ou

- subsidiairement, de renvoyer l'affaire devant le Tribunal pour un nouvel examen au regard de l'arrêt de la Cour;

- de condamner la Commission aux dépens.

50 La Commission demande à la Cour:

- de rejeter le pourvoi dans son intégralité au motif qu'il est partiellement irrecevable ou inopérant et intégralement dénué de fondement;

- de condamner les requérantes aux dépens des deux instances.

Sur le pourvoi

Observations préalables de la Commission

51 Sans former de pourvoi incident, la Commission a rappelé, dans son mémoire en réponse, qu'elle avait fait valoir devant le Tribunal que le recours de BNL était irrecevable car elle n'avait pas bénéficié des aides versées. Le Tribunal a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'examiner la qualité pour agir de BNL dans la mesure où le recours de BNP Paribas était recevable. Lors de l'audience, la Commission n'a pas invité la Cour à revenir sur cette question.

Sur le troisième moyen du pourvoi

Argumentation des parties

52 Par leur troisième moyen, qu'il convient d'examiner en premier, les requérantes reprochent au Tribunal d'avoir élaboré une motivation ex novo ne trouvant aucun fondement dans la décision litigieuse s'agissant de la détermination du cadre de référence pour apprécier la sélectivité du régime fiscal litigieux.

53 Tout d'abord, elles reprochent au Tribunal d'avoir analysé les caractéristiques du régime de réalignement général, de l'avoir comparé au régime fiscal litigieux et d'avoir décidé que les deux régimes avaient une finalité différente. Outre le fait que la Commission n'avait pas procédé à cet examen dans la décision litigieuse, le Tribunal aurait commis une erreur en ne reconnaissant pas que le régime de réalignement général permettait également de réaligner des plus-values réalisées à la suite d'apports d'actifs effectués dans le cadre de la loi 218-1990.

54 Le Tribunal aurait dénaturé les faits en ne prenant pas en compte les arguments des requérantes relatifs à une circulaire du ministère des Finances italien et aurait, à tort, déclaré irrecevable une preuve qu'elles avaient produite au stade de la réplique.

55 La Commission considère principalement que ce moyen est inopérant et sans fondement. Les motifs critiqués par les requérantes seraient des motifs surabondants puisque, au point 173 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a indiqué clairement que le régime de réalignement général n'était pas le cadre de référence. Le point 185 de l'arrêt attaqué traiterait du régime fiscal litigieux et préciserait que l'existence d'autres régimes dérogatoires ne remet pas en cause le caractère dérogatoire de ce régime.

56 Subsidiairement, la Commission affirme que le régime de réalignement général et le régime fiscal litigieux n'étaient pas identiques. Par ailleurs, le fait que des établissements bancaires bénéficiaires d'apports dans le cadre du régime de la loi 218-1990 avaient la possibilité de réaligner certains actifs dans le cadre du régime de réalignement général et avaient fait usage de cette possibilité ne changerait rien au fait que le régime fiscal litigieux leur était réservé et était plus favorable. Enfin, la décision litigieuse aurait limité la récupération de l'aide à la différence entre l'impôt de substitution réservé aux établissements bancaires et celui versé pour les opérations dans le cadre du régime de réalignement général.

Appréciation de la Cour

57 Il ressort de l'arrêt attaqué et des pièces versées au dossier que les requérantes faisaient valoir devant le Tribunal que, contrairement à ce qu'avait indiqué la Commission au point 97 des motifs de la décision litigieuse, le régime d'imposition normal des bénéfices des entreprises ne pouvait pas servir de critère de comparaison valable et donc de cadre de référence s'agissant de l'appréciation de la sélectivité dudit régime fiscal.

58 Les requérantes affirmaient ensuite que, à supposer que ce régime ait pu servir de cadre de référence, le régime fiscal litigieux ne leur avait procuré aucun avantage économique.

59 Les requérantes soutenaient enfin que le régime de réalignement général ne pouvait pas non plus servir de cadre de référence car ses caractéristiques étaient totalement différentes de celles du régime fiscal litigieux. À supposer même que tel ait été le cas, le régime fiscal litigieux n'aurait pas procuré d'avantage économique par rapport au régime de réalignement général.

60 Il ressort de ces éléments que, selon les requérantes, ni le régime d'imposition normal des bénéfices ni le régime de réalignement général ne pouvaient servir de cadre de référence et que, à supposer que tel ait été le cas, le régime fiscal litigieux n'aurait apporté aucun avantage économique par rapport à l'un ou à l'autre de ces régimes.

61 Afin de répondre à cette argumentation, le Tribunal, au point 161 de l'arrêt attaqué, a tout d'abord justement rappelé la jurisprudence de la Cour sur la détermination du cadre de référence pour l'examen de la sélectivité d'une mesure dans les termes suivants:

"161 La Cour a indiqué que la détermination du cadre de référence pour l'examen de la sélectivité d'une mesure revêt une importance accrue dans le cas de mesures fiscales, puisque l'existence même d'un avantage ne peut être établie que par rapport à une imposition dite "normale" (arrêt [du 6 septembre 2006,] Portugal/Commission, [C-88-03, Rec. p. I-7115,] point 56), c'est-à-dire l'imposition normalement applicable aux entreprises se trouvant, au regard de l'objectif poursuivi par le régime litigieux, dans une situation factuelle et juridique comparable à celle des entreprises bénéficiaires de ce régime (arrêt [du 8 novembre 2001,] Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, [C-143-99, Rec. p. I-8365,] point 41)."

62 Le Tribunal a, ensuite relevé, aux points 165 à 167 de l'arrêt attaqué, les éléments suivants:

"165 Il convient, tout d'abord, d'examiner les griefs des requérantes relatifs au choix, par la Commission, de l'impôt normal sur les sociétés comme cadre de référence, et à la constatation opérée par cette institution, dans le cadre ainsi défini, de l'existence d'un avantage économique sélectif.

166 En l'espèce, la Commission a constaté que, bien que le régime de neutralité fiscale de la loi 218-1990 ait été équivalent, en ce qui concerne les plus-values réalisées mais non reconnues, au régime de neutralité fiscale de l'article 4 du décret 358-1997 [point 99, deuxième phrase, des motifs de la décision litigieuse], constatation qui commandait que tout régime de réalignement éventuellement instauré par le législateur soit indifféremment applicable, dans les mêmes conditions, aux plus-values réalisées dans le cadre de l'un ou de l'autre de ces deux régimes [point 88 des motifs de la décision litigieuse], la République italienne avait réservé aux seules entreprises réorganisées en vertu de la loi 218-1990 le bénéfice du régime de réalignement de l'article 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003 [point 90 des motifs de la décision litigieuse].

167 Sur la base de ces considérations, la Commission a conclu que la République italienne avait conféré un avantage sélectif à ces entreprises, égal à la différence entre l'impôt effectivement acquitté en exécution de l'article 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003 et l'impôt normal qui aurait été payé si ce réalignement avait eu lieu en l'absence de ce régime préférentiel [point 91 des motifs de la décision litigieuse]."

63 Le Tribunal a ensuite répondu, aux points 169 à 172 ainsi qu'au point 186 de l'arrêt attaqué, aux griefs des requérantes quant aux choix par la Commission du régime d'imposition normal des bénéfices comme cadre de référence et les a rejetés dans les termes suivants:

"169 Il convient, cependant, de relever qu'il n'incombe pas à la Commission, dans l'examen d'un régime au regard des dispositions en matière d'aides d'État, d'envisager les choix subjectifs qu'auraient pu opérer les bénéficiaires de ce régime en l'absence de celui-ci, mais d'examiner ce régime pour déterminer s'il comporte objectivement un avantage économique par rapport à l'imposition à laquelle il déroge et qui serait normalement applicable en son absence (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 15 décembre 2005, Unicredito Italiano, C-148-04, Rec. p. I-11137, point 118). La considération selon laquelle, en l'absence du régime de réalignement litigieux, les entreprises concernées n'auraient prétendument pas cédé leurs actifs est, dans le contexte d'une telle appréciation objective, dépourvue de pertinence.

170 Les requérantes font également valoir [...] que le cadre de référence de l'impôt normal serait inapproprié parce que la soumission à cet impôt normal en cas de cession, si elle supprimerait certes le désalignement au niveau des actifs pour l'établissement bénéficiaire d'apports en vertu de la loi 218-1990, serait, en revanche, sans aucun effet sur le désalignement au niveau des actions reçues par l'organisme apporteur.

171 S'agissant de cette référence par les requérantes à la situation des organismes apporteurs en vertu de la loi 218-1990, il convient de relever que la décision [litigieuse] ne concerne nullement ces organismes, mais seulement les banques bénéficiaires d'apports en vertu de cette loi. C'est uniquement à l'égard de ces banques que la décision [litigieuse] examine et constate l'existence d'un avantage.

172 Il s'ensuit que les références répétées opérées par les requérantes, dans le cadre du présent recours [...], à la situation des organismes apporteurs en vertu de la loi 218-1990 et, en particulier, au fait que la réforme fiscale de 2003 n'aurait pas supprimé, à leur égard, le risque de double imposition des plus-values suspendues distribuées comme dividendes, sont dépourvues de pertinence.

[...]

186 Il résulte des considérations qui précèdent que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la Commission n'a pas commis d'erreur en retenant comme cadre de référence pour la détermination de l'existence d'un avantage économique le cadre de référence de l'impôt normal."

64 Enfin, le Tribunal a répondu aux griefs des requérantes relatifs au fait que le régime de réalignement général ne pouvait servir de cadre de référence, tout en relevant, au point 173 de l'arrêt attaqué, que le régime prévu à l'article 2, paragraphe 25, de la loi 350-2003 n'avait pas été choisi par la Commission comme cadre de référence de la manière suivante:

"173 En ce qui concerne l'argument des requérantes selon lequel le régime de réalignement de l'article 2, paragraphe 25, de la loi 350-2003 ne serait, pas plus que l'impôt normal, un cadre de référence valable [...], argument au demeurant en contradiction avec celui avancé au point 174 ci-après, il suffit de relever que la Commission n'a pas, dans la décision [litigieuse], retenu le régime de l'article 2, paragraphe 25, de la loi 350-2003 comme cadre de référence."

65 Le Tribunal a ensuite répondu, aux points 182 et 183 de l'arrêt attaqué, aux arguments des requérantes relatifs à la comparaison entre le régime fiscal litigieux et les autres régimes de réalignement, de la manière suivante:

"182 Compte tenu de cette différence d'objet entre ces deux régimes de réalignement, il n'y avait pas lieu de comparer le réalignement de l'article 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003 avec le réalignement de l'article 2, paragraphe 25, de cette loi.

183 La seule mesure à laquelle le réalignement de l'article 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003 aurait pu être comparé était la mesure de réalignement découlant de l'article 19 de la loi 342-2000, par laquelle le législateur avait étendu aux entreprises objets de réorganisations en vertu de l'article 4 du décret législatif 358-1997 le bénéfice du réalignement de l'article 17 de la loi 342-2000."

66 Il ressort de ces considérations que, contrairement aux énonciations du moyen, le Tribunal n'a pas élaboré une motivation sans rapport avec la décision litigieuse puisqu'il a, aux points 165, 173 et 186 de l'arrêt attaqué, relevé que le cadre de référence choisi par la Commission était le régime d'imposition normal des bénéfices et que ce n'est que pour répondre aux arguments des requérantes qu'il a procédé à la comparaison entre le régime fiscal litigieux et le régime de réalignement général. Sur ce point, les requérantes affirment, au point 15 de leur mémoire en réplique devant la Cour, que cette argumentation n'était pas subsidiaire. Il en résulte que le Tribunal était tenu d'y répondre.

67 Il convient, au surplus, de relever que, au point 182 de l'arrêt attaqué, le Tribunal a décidé qu'il n'y avait pas lieu de comparer le régime fiscal litigieux et le régime de réalignement général, ce qu'avaient précisément soutenu les requérantes aux points 98 à 100 de leur requête introductive présentée devant le Tribunal et ainsi qu'elles le rappellent au point 77 du pourvoi. Il apparaît donc que les requérantes ont obtenu satisfaction et qu'elles ne disposent pas d'un intérêt à contester l'arrêt attaqué sur ce point.

68 S'agissant des griefs relatifs à une dénaturation des faits par le Tribunal au sujet d'une circulaire du ministère des Finances italien et au fait que le Tribunal aurait, à tort, déclaré irrecevable une preuve que les requérantes avaient produite au stade de la réplique, il y a lieu de relever que la motivation contestée a été développée par le Tribunal en réponse à l'argumentation des requérantes par laquelle celles-ci soutenaient que le régime fiscal litigieux ne leur avait pas procuré d'avantage économique au regard du régime général de réalignement. Or, il ressort du point 101 de la requête présentée devant le Tribunal que cette argumentation n'a été évoquée que subsidiairement, dans l'hypothèse où le Tribunal aurait considéré que le régime fiscal litigieux était comparable au régime de réalignement général, ce qui n'a pas été le cas ainsi qu'il a été mentionné au point 66 du présent arrêt.

69 Il résulte de l'ensemble de ces considérations que le troisième moyen du pourvoi doit être déclaré, en partie, irrecevable et, en partie, non fondé.

Sur le quatrième moyen du pourvoi

Argumentation des parties

70 Les requérantes reprochent au Tribunal d'avoir affirmé, au point 193 de l'arrêt attaqué, qu'il importait peu que le régime des apports d'actifs dans le cadre de la loi 218-1990 ait été rendu obligatoire à compter de l'entrée en vigueur de la loi 489-1993 puisque ce régime avait été facultatif pendant les trois premières années de son application.

71 Les requérantes estiment que ce raisonnement est vicié. En effet, ce serait la nature obligatoire du régime des apports d'actifs dans le cadre de la loi 218-1990 qui aurait incité le législateur fiscal italien à mettre en place un régime de réalignement fiscal avec paiement d'un impôt de substitution.

72 La Commission conclut à l'irrecevabilité de ce moyen car il invite la Cour à procéder à un examen des faits. Subsidiairement, le moyen ne serait pas fondé. Les requérantes se baseraient sur des hypothèses invérifiées.

Appréciation de la Cour

73 Devant le Tribunal, les requérantes soutenaient que, à supposer même que le régime fiscal litigieux leur ait procuré un avantage économique, cet avantage n'était pas sélectif. À l'appui de cette affirmation, elles précisaient que les sociétés bénéficiaires du régime fiscal litigieux, c'est-à-dire les sociétés bénéficiaires d'apports d'actifs dans le cadre de la loi 218-1990, étaient dans une situation juridique différente de celle des autres sociétés bénéficiaires d'apports d'actifs. Cette différence aurait résulté du fait, notamment, que les restructurations dans le domaine bancaire se seraient opérées, non pas spontanément, mais sur la base d'une recommandation puis, après l'entrée en vigueur de la loi 489-1993, d'une obligation.

74 Afin de rejeter cette argumentation sur l'existence d'une différence entre les deux catégories de sociétés bénéficiaires d'apports d'actifs, le Tribunal, au point 193 de l'arrêt attaqué, a effectué le constat suivant:

"193 Ainsi, s'agissant du caractère obligatoire du régime de la loi 218-1990 et, donc, de l'obligation faite aux organismes publics de crédit d'apporter leurs actifs bancaires à des sociétés par actions [...], il suffit de constater que cette obligation n'est apparue qu'en 1993 [...]. Or, dès avant l'institution de cette obligation, la loi 218-1990 reconnaissait déjà la neutralité fiscale aux apports d'actifs opérés dans son cadre par les établissements publics de crédit."

75 Il apparaît donc que le Tribunal s'est borné à constater que les opérations d'apports d'actifs bancaires à des sociétés par actions sous le régime de la neutralité fiscale avaient pu être réalisées de manière volontaire et facultative dès l'entrée en vigueur de la loi 218-1990. En l'état de ces constatations, le Tribunal a pu décider que l'argument des requérantes selon lequel la justification de la différence existant entre les deux catégories de sociétés bénéficiaires d'apports d'actifs résultait du caractère obligatoire des opérations d'apports d'actifs dans le secteur bancaire n'était pas pertinent.

76 Par conséquent, le quatrième moyen du pourvoi n'est pas fondé.

Sur le cinquième moyen du pourvoi

Argumentation des parties

77 Les requérantes reprochent au Tribunal d'avoir considéré, au point 191 de l'arrêt attaqué, que la sélectivité du régime fiscal litigieux était prouvée par le fait que le législateur italien avait mis en place, lors de l'élaboration de la loi 342-2000, un régime de réalignement fiscal uniforme pour la reconnaissance des plus-values suspendues résultant de réorganisations sous l'un ou l'autre des régimes de neutralité fiscale.

78 Or, selon les requérantes, il ressort de la jurisprudence de la Cour que la sélectivité d'une mesure fiscale doit être appréciée compte tenu simplement des effets qu'elle est susceptible de causer d'un point de vue fiscal et que la situation juridique antérieure du bénéficiaire présumé de la mesure importe peu. Le Tribunal n'aurait pas dû se fonder sur la situation antérieure à 2003.

79 La Commission conclut principalement à l'irrecevabilité du moyen dans la mesure où il est demandé à la Cour d'apprécier le droit national qui est une question de fait. Sur le fond, la Commission fait valoir que, même si, aux fins de l'application de l'article 107 TFUE, il importe peu que la situation du bénéficiaire d'une mesure se soit améliorée ou aggravée par rapport à l'état du droit antérieur à cette mesure, cela ne signifie pas que le Tribunal ne devait pas tenir compte du fait que certaines situations ont été traitées de manière identique dans le passé.

Appréciation de la Cour

80 Ainsi qu'il a été énoncé au point 73 du présent arrêt, les requérantes cherchaient à démontrer que les sociétés bénéficiaires d'apports d'actifs dans le cadre de la loi 218-1990 se sont trouvées dans une situation juridique différente de celle des autres sociétés bénéficiaires d'apports d'actifs.

81 Contrairement aux énonciations du moyen, le Tribunal, au point 191 de l'arrêt attaqué, n'a pas conclu à la sélectivité du régime fiscal litigieux mais s'est borné à constater une uniformité des régimes de réalignement fiscal de ces deux catégories de sociétés dans le cadre de la loi 342-2000. En outre, le Tribunal s'est fondé sur d'autres motifs pour décider que les deux catégories de sociétés ne se trouvaient pas dans des situations différentes.

82 Il en résulte que le cinquième moyen du pourvoi n'est pas fondé.

Sur les deux premiers moyens du pourvoi

Argumentation des parties

83 Par le premier moyen, les requérantes reprochent au Tribunal d'avoir approuvé, sans recul et sans rechercher si elle était fondée, la position de la Commission selon laquelle les établissements apporteurs ne relevaient pas du champ de la décision litigieuse. Elles exposent qu'elles avaient soutenu devant le Tribunal que le régime fiscal litigieux s'inscrivait dans la logique du système fiscal italien et que les sociétés bénéficiaires d'apports dans le cadre de la loi 218-1990 se trouvaient dans une situation spécifique et différente de celle des sociétés bénéficiaires d'apports dans le cadre de l'article 4 du décret législatif 358-1997.

84 Les requérantes affirment qu'elles avaient souligné l'absence d'inégalité de traitement entre les sociétés des deux catégories. En effet, le régime de désalignement fiscal prévu à l'article 4 du décret législatif 358-1997 n'aurait pu générer de double imposition après l'adoption du décret législatif 344-2003, ce qui n'aurait pas été le cas pour le régime des plus-values générées à la suite d'opérations d'apports d'actifs dans le cadre de la loi 218-1990.

85 Par le deuxième moyen, les requérantes indiquent qu'elles avaient soutenu devant le Tribunal que l'application du régime fiscal litigieux aux seuls sociétés et établissements ayant procédé à des apports d'actifs sous le régime de neutralité fiscale de la loi 218-1990 était justifiée par la nature du régime fiscal italien. En effet, lors de l'adoption de la loi 350-2003, ces sociétés et ces établissements auraient été les seuls à être exposés à un risque de double imposition sur les plus-values relatives à ces apports et le régime fiscal litigieux aurait visé précisément à neutraliser ce risque.

86 Le Tribunal aurait rejeté ces arguments sur la seule considération que la décision litigieuse concernait uniquement les sociétés bénéficiaires d'apports d'actifs réalisés dans le cadre de la loi 218-1990 et non les établissements apporteurs. Ainsi, le Tribunal n'aurait pas suffisamment recherché si le régime fiscal litigieux était justifié par la nature et l'économie générale du système fiscal italien ou s'il résultait directement des principes fondateurs ou directeurs dudit système fiscal. La motivation de l'arrêt attaqué serait donc insuffisante. Par ailleurs, la sélectivité d'une mesure d'État devrait s'apprécier au regard de l'objectif qu'elle poursuit.

87 Selon les requérantes, les régimes de réalignement fiscal prévoyant le paiement d'un impôt de substitution n'avaient pas pour seul but ce réalignement mais visaient aussi à garantir que les plus-values ne subissent qu'une seule imposition. Par conséquent, les régimes de réalignement n'auraient été justifiés que si les sociétés et les établissements ayant procédé à des apports d'actifs se trouvaient exposés à un risque de double imposition.

88 Ce risque de double imposition aurait disparu en ce qui concerne les sociétés ayant procédé à des apports d'actifs dans le cadre du décret législatif 358-1997 lors de l'introduction du régime de "participation exemption" par la réforme fiscale entrée en vigueur avec le décret législatif 344-2003. Du fait du régime de "participation exemption", le régime de neutralité fiscale mis en place par le décret législatif 358-1997 aurait entraîné non plus un risque de double imposition mais une simple imposition dans le chef de la seule société bénéficiaire de l'apport. Au contraire, ce risque aurait persisté pour les sociétés et les établissements ayant procédé à des apports d'actifs dans le cadre de la loi 218-1990. C'est la raison pour laquelle le régime de réalignement fiscal aurait été prorogé pour ces sociétés et ces établissements.

89 Contrairement à ce qu'indique la Commission, l'article 19 de la loi 342-2000, en renvoyant à l'article 17 de la même loi, aurait englobé la situation des sociétés bénéficiaires d'apports d'actifs dans le cadre du décret législatif 358-1997 mais aussi celle des sociétés apporteuses d'actifs. Cela ressortirait du libellé même dudit article 17. L'absence de renvoi à l'article 18 de la loi 342-2000 signifierait seulement que les sociétés apporteuses ne pouvaient pas choisir de libérer de façon autonome la valeur supérieure de la participation inscrite à la suite de l'apport. Enfin, ledit article 18 aurait concerné uniquement les sociétés ayant procédé à des apports et non des établissements apporteurs n'ayant pas la forme juridique d'une société.

90 S'agissant du premier moyen, la Commission fait valoir, de manière liminaire, que les établissements apporteurs d'actifs dans le cadre de la loi 218-1990 sont devenus des fondations bancaires qui ne sont ni des établissements de crédit ni, dans la majorité des cas, des entreprises et ne sont pas soumises au régime des aides d'État. Elles seraient assujetties à un régime fiscal différent de celui des sociétés. Par ailleurs, ces fondations bancaires n'auraient plus aucun lien avec les sociétés bénéficiaires d'apports.

91 C'est à juste titre que le Tribunal aurait affirmé que la décision litigieuse ne concernait pas lesdits établissements et que la circonstance qu'ils puissent subir une imposition en raison de l'existence d'un risque de double imposition ne constituerait pas une circonstance de nature à justifier l'octroi aux sociétés bénéficiaires d'apports d'un avantage sélectif. Le Tribunal aurait donc pleinement exercé son contrôle.

92 Par ailleurs, les requérantes n'auraient pas apporté la preuve de la justification tirée de la nature et de l'économie du système fiscal italien. En tout état de cause, la Cour pourrait procéder à une substitution de motifs ou rejeter sur le fond la thèse de la justification de la sélectivité de la mesure par la nature et l'économie du système.

93 S'agissant du deuxième moyen, la Commission conclut principalement à son irrecevabilité. En effet, les requérantes se seraient bornées à reprendre les arguments déjà exposés en première instance sans identifier l'erreur de droit qui aurait été commise par le Tribunal. Or, les questions relatives au droit national constitueraient des questions de fait réservées à la seule appréciation du Tribunal. Dans le cadre d'un pourvoi, le grief tiré d'une appréciation erronée du droit national serait donc irrecevable, sauf dénaturation.

94 Subsidiairement, la Commission conclut au rejet du deuxième moyen. Tout d'abord, s'agissant de la question de savoir si la sélectivité du régime fiscal litigieux aurait pu être justifiée par la logique du système, elle conteste l'affirmation des requérantes selon laquelle le caractère sélectif d'une mesure étatique doit être évalué en tenant compte de l'objectif poursuivi par cette mesure. Cette affirmation serait contraire à la jurisprudence de la Cour. En outre, le Tribunal ne se serait pas borné à affirmer que les établissements apporteurs n'étaient pas concernés par la décision litigieuse, mais il aurait également relevé que le fait qu'ils puissent subir une imposition ne justifierait pas l'octroi d'un avantage aux sociétés bénéficiaires d'apports.

95 Par ailleurs, les sociétés apporteuses d'actifs dans des opérations autres que celles de la loi 218-1990 n'auraient jamais bénéficié du régime de réalignement fiscal. En effet, l'article 19 de la loi 342-2000 précisait que les dispositions de l'article 17 de cette loi s'appliquaient aux sociétés bénéficiaires d'apports réalisés dans le cadre du décret législatif 358-1997. Aucun renvoi n'était fait aux dispositions de l'article 18 de ladite loi, lequel était relatif aux établissements apporteurs.

Appréciation de la Cour

96 Par ces moyens, les requérantes reprochent au Tribunal de ne pas avoir exercé son contrôle tendant à rechercher si le régime fiscal litigieux était ou non justifié par la nature et l'économie générale du système fiscal italien.

97 Il ressort des points 124 à 130 ainsi que du point 200 de l'arrêt attaqué que les requérantes soutenaient que le régime fiscal des articles 17 et 18 de la loi 342-2000 n'avait été prorogé que pour les seuls sociétés et établissements ayant participé à des opérations d'apports d'actifs en échange d'actions sous le régime de neutralité fiscale prévu à l'article 7, paragraphe 2, de la loi 218-1990. En effet, à la suite de l'entrée en vigueur du décret législatif 344-2003 et de la mise en place du régime d'exonération spéciale appelé "participation exemption", le risque de double imposition aurait disparu pour les sociétés et les établissements ayant procédé à de telles opérations sous le régime de neutralité fiscale prévu à l'article 4 du décret législatif 358-1997.

98 La Commission soutenait, ainsi qu'il est énoncé aux points 150 à 152 de l'arrêt attaqué, que les établissements apporteurs d'actifs dans le cadre d'opérations réalisées sous le régime de la loi 218-1990 n'étaient plus des établissements de crédit et que, dans la majorité des cas, il ne s'agissait plus d'entreprises. S'agissant du risque de double imposition, la Commission faisait observer que les établissements apporteurs d'actifs dans le cadre d'opérations réalisées en vertu du décret législatif 358-1997 n'avaient jamais bénéficié du régime de réalignement fiscal prévu à l'article 18 de la loi 342-2000.

99 Le Tribunal a répondu à cette argumentation aux points 199 à 202 de l'arrêt attaqué de la manière suivante:

"199 Il convient, ensuite, d'examiner le grief des requérantes [...] tiré de ce que la Commission aurait à tort considéré que le caractère sélectif du régime de l'article 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003 ne pouvait pas être justifié par la logique du système.

200 Dans ce cadre, les requérantes font valoir en substance [...] que la réforme fiscale de 2003 aurait permis de supprimer tout risque de double imposition des plus-values des actifs apportés sous le régime de neutralité fiscale de l'article 4 du décret législatif 358-1997, c'est-à-dire d'imposition des sociétés apporteuses et des sociétés bénéficiaires des apports. En revanche, cette réforme fiscale n'aurait pas supprimé le risque de double imposition des plus-values des actifs apportés sous le régime de neutralité fiscale de la loi 218-1990. Cette circonstance expliquerait le choix du législateur italien de ne proroger le régime de réalignement des articles 17 et 18 de la loi 342-2000 que pour les apports effectués dans le cadre de la loi 218-1990.

201 Il convient, toutefois, de rappeler que la décision [litigieuse] ne concerne pas les organismes apporteurs, mais uniquement les établissements bancaires bénéficiaires d'apports en vertu de la loi 218-1990 et l'avantage économique réservé à ces établissements par le régime litigieux. En conséquence, la circonstance que les organismes apporteurs en vertu de la loi 218-1990 puissent subir une imposition en raison de l'existence d'une possibilité de double imposition ne saurait constituer une circonstance de nature à justifier l'octroi, aux banques bénéficiaires, d'un avantage sélectif par le biais de l'article 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003.

202 C'est donc à juste titre que la Commission, au considérant 105 de la décision [litigieuse], a considéré que le régime de l'article 2, paragraphe 26, de la loi 350-2003 comportait un avantage sélectif ayant une incidence sur l'amélioration de la compétitivité des établissements de crédit impliqués dans des réorganisations en vertu de la loi 218-1990, par rapport aux autres entreprises."

100 Or, selon la jurisprudence de la Cour, la notion d'aide d'État, telle qu'elle est définie dans le traité FUE, présente un caractère juridique et doit être interprétée sur la base d'éléments objectifs. Pour cette raison, le juge de l'Union doit, en principe et compte tenu tant des éléments concrets du litige qui lui est soumis que du caractère technique ou complexe des appréciations portées par la Commission, exercer un entier contrôle en ce qui concerne la question de savoir si une mesure entre dans le champ d'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE (voir, notamment, arrêts du 16 mai 2000, France/Ladbroke Racing et Commission, C-83-98 P, Rec. p. I-3271, point 25, ainsi que du 22 décembre 2008, British Aggregates/Commission, C-487-06 P, Rec. p. I-10515, point 111).

101 Par ailleurs, selon une jurisprudence également constante, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et, partant, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent (voir en ce sens, notamment, arrêts précités Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, point 42; Portugal/Commission, point 52; British Aggregates/Commission, point 83, ainsi que du 15 novembre 2011, Commission et Espagne/Government of Gibraltar et Royaume-Uni, C-106-09 P et C-107-09 P, non encore publié au Recueil, point 145).

102 Il ressort de ces considérations que, dans l'exercice de l'entier contrôle de la qualification du régime fiscal litigieux en tant qu'aide d'État auquel il était tenu de procéder, le Tribunal devait rechercher si la différenciation entre entreprises résultant de ce régime ne résultait pas de la nature ou de l'économie du système fiscal dans lequel il s'inscrivait.

103 Certes, la Cour a jugé que le contrôle juridictionnel est limité en ce qui concerne la question de savoir si une mesure entre dans le champ d'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, lorsque les appréciations portées par la Commission présentent un caractère technique ou complexe (voir, notamment, arrêts précités France/Ladbroke Racing et Commission, point 25, ainsi que British Aggregates/Commission, point 114). Toutefois, le Tribunal n'a pas constaté que tel était le cas en l'espèce.

104 Ainsi, en se bornant à relever que la décision litigieuse ne concernait pas les établissements apporteurs sans examiner le régime de réalignement fiscal dans sa globalité et sans avoir apprécié les arguments des requérantes et de la Commission, le Tribunal a commis une erreur de droit en n'exerçant pas un entier contrôle en ce qui concerne la question de savoir si le régime fiscal litigieux entrait dans le champ d'application de l'article 107, paragraphe 1, TFUE (voir, en ce sens, arrêt British Aggregates/Commission, précité, point 115).

105 Il y a donc lieu d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il a violé l'article 107, paragraphe 1, TFUE.

Sur le recours devant le Tribunal

106 Aux termes de l'article 61, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l'Union européenne, lorsque la Cour annule la décision du Tribunal, elle peut statuer elle-même définitivement sur le litige lorsque celui-ci est en état d'être jugé.

107 En l'espèce, le litige est en état d'être jugé sur ce point et il convient d'examiner le moyen invoqué en première instance par les requérantes, tiré de ce que le régime fiscal litigieux était justifié par la nature ou l'économie du système fiscal italien afin de vérifier s'il permet de faire droit aux conclusions présentées en première instance par les requérantes.

Argumentation des parties

108 Les requérantes ont soutenu que la prorogation du régime de réalignement réservé aux sociétés bénéficiaires d'apports dans le cadre de la loi 218-1990 n'a pas pu procurer d'avantage sélectif à ces sociétés par rapport au régime ordinaire d'imposition des bénéfices car ce traitement particulier était justifié par la structure du système fiscal italien.

109 En premier lieu, selon les requérantes, la réforme de l'impôt sur les sociétés, entrée en vigueur avec le décret législatif 344-2003, a supprimé tout risque de double imposition économique des plus-values des actifs apportés en application de l'article 4 du décret législatif 358-1997. Plus précisément, le risque que ces plus-values soient imposées dans le chef des sociétés apporteuses comme plus-value des actions reçues en contrepartie des apports, puis dans le chef des sociétés bénéficiaires d'apports comme plus-value des actifs reçus en apport, aurait disparu.

110 En effet, le régime de "participation exemption" aurait exonéré 95 % des plus-values réalisées à la suite de la cession d'actions, y compris pour celles reçues en échange d'apports d'actifs réalisés sous le régime de neutralité fiscale de l'article 4 du décret législatif 358-1997.

111 En revanche, la réforme de l'impôt sur les sociétés n'aurait pas éliminé ce risque de double imposition des plus-values des actifs apportés dans le cadre de l'article 7 de la loi 218-1990. Les établissements apporteurs qui avaient cédé l'ensemble de leurs actifs auraient perdu, de ce fait, leurs caractéristiques d'organismes commerciaux et n'auraient pu bénéficier du régime de "participation exemption". Par ailleurs, ces établissements seraient restés soumis à l'impôt sur les sociétés pour la réserve à laquelle ils avaient affecté la différence entre la valeur comptable des actions reçues et leur coût fiscal dans le cas où ils distribuaient cette réserve à leurs associés.

112 Le choix de prolonger uniquement le régime de réalignement fiscal pour les sociétés bénéficiaires d'apports dans le cadre du régime de la loi 218-1990 s'expliquerait par le fait que seul ce régime pouvait encore générer une double imposition des plus-values après l'entrée en vigueur de la réforme de l'impôt sur les sociétés. Le régime fiscal litigieux aurait été nécessaire pour permettre aux sociétés bénéficiaires d'apports de sortir du régime de neutralité fiscale.

113 En second lieu, les requérantes ont soutenu que les différences de taux de l'impôt de substitution prévus respectivement à l'article 2, paragraphe 25, de la loi 350-2003 et par le régime fiscal litigieux se justifiaient par l'origine différente des désalignements entre les valeurs comptables et les valeurs fiscales que chacun des deux régimes permet d'éliminer.

114 En effet, le régime de réalignement pour les transferts d'actifs réalisés sous le régime de la loi 218-1990 n'aurait permis d'éliminer que les désalignements résultant d'un régime de neutralité fiscale partielle alors que le régime de réalignement général aurait permis d'éliminer tous les désalignements. La fixation du taux d'imposition tiendrait compte du fait que les opérations d'apports d'actifs avaient entraîné le paiement d'un impôt de 15 % sur la plus-value réalisée lors de cette opération. L'application d'un taux d'impôt plus élevé dans le régime de réalignement général que dans le régime fiscal litigieux trouverait sa contrepartie dans le fait que ceux qui bénéficient du premier régime n'ont pas dû payer l'impôt qu'ont payé ceux qui bénéficient du second régime. En maintenant le régime de réalignement au profit des seules sociétés bénéficiaires d'apports, le gouvernement italien aurait clairement montré qu'il ne considérait pas la situation de ces sociétés comme équivalente.

115 La Commission a fait valoir que la décision litigieuse ne concerne pas les établissements ayant procédé à des apports d'actifs dans le cadre de la loi 218-1990 qui sont devenus des fondations bancaires. Dans la majorité des cas, il s'agirait d'entités qui ne seraient pas soumises au régime des aides d'État.

116 S'agissant des effets de l'entrée en vigueur de la réforme de l'impôt sur les sociétés, la Commission a fait observer que les sociétés ayant procédé à des apports d'actifs dans le cadre du régime visé à l'article 4 du décret législatif 358-1997 n'auraient jamais bénéficié du régime de réalignement fiscal prévu à l'article 18 de la loi 342-2000 et réservé auxdits établissements.

117 Selon la Commission, il ne serait pas logique de considérer de la même manière le traitement fiscal applicable à deux sujets entre lesquels il n'existe plus aucun lien, comme les fondations bancaires, ou dont l'un ne détient qu'une participation minoritaire dans le capital de l'autre.

118 S'agissant de la comparaison entre le régime fiscal litigieux et le régime de réalignement général, les arguments des requérantes seraient inventifs et dépourvus de fondement. En effet, en vertu de l'article 19 de la loi 342-2000, les taux d'imposition pour les réalignements opérés pour les apports d'actifs réalisés conformément à l'article 4 du décret législatif 358-1997 et ceux prévus pour les réalignements opérés pour les apports d'actifs réalisés sous le régime de la loi 218-1990 ont été identiques pendant plusieurs années, ce dont il résulterait que le taux réduit ne serait pas justifié par la taxation à 15 % de la plus-value dès la réalisation de l'apport sous le second régime.

119 Enfin, la Commission précise que les opérations de réalignement seraient des possibilités offertes et non des obligations et ne constitueraient donc pas des compléments nécessaires des régimes de désalignement.

Appréciation de la Cour

120 Ainsi qu'il a été rappelé au point 101 du présent arrêt, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre les entreprises et, partant, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent.

121 Il incombe à l'État membre, qui a introduit une telle différenciation entre les entreprises en matière de charges, de démontrer qu'elle est effectivement justifiée par la nature et l'économie du système en cause (arrêts du 29 avril 2004, Pays-Bas/Commission, C-159-01, Rec. p. I-4461, point 43; du 8 septembre 2011, Commission/Pays-Bas, C-279-08 P, non encore publié au Recueil, point 77, ainsi que Commission et Espagne/Government of Gibraltar et Royaume-Uni, précité, point 146).

122 Il ressort des points 62 et 106 des motifs de la décision litigieuse que le gouvernement italien a affirmé, dans le cadre de la procédure administrative, que le régime fiscal litigieux était une simple réédition du régime introduit par la loi 342-2000, lequel n'impliquait pas un élément d'aide d'État puisqu'il s'appliquait aux plus-values réalisées à la suite de n'importe quel type de restructuration de sociétés.

123 Selon ce gouvernement, le régime prévu à l'article 2, paragraphe 25, de la loi 350-2003 a généralisé la possibilité de réaligner les valeurs fiscales par sa référence implicite à l'article 14 de la loi 342-2000, lequel concernait tous les désalignements résultant de réorganisations de sociétés mises en œuvre en application du décret législatif 358-1997.

124 Aux points 68 et 69 des motifs de la décision litigieuse, il est précisé que, selon le gouvernement italien, l'application, d'une part, de l'article 2, paragraphe 25, de la loi 350-2003 et, d'autre part, du régime fiscal litigieux aboutirait à une imposition quasiment identique des plus-values.

125 Il ressort également des points 64 à 66 des motifs de la décision litigieuse que le gouvernement italien a estimé que le régime de réalignement prévu à la suite d'opérations d'apports d'actifs en échange d'actions effectuées dans le cadre de la restructuration du secteur bancaire mise en œuvre par la loi 218-1990 était justifié par la nature même de ces opérations et par le fait que la neutralité fiscale prévue pour ces réorganisations n'était que partielle. Le régime de neutralité fiscale partielle aurait été justifié par le souhait de faciliter la privatisation de certains établissements de crédit tout en évitant de leur accorder des avantages indus.

126 Il résulte de ces éléments, d'une part, que, dans le cadre de la procédure administrative, le gouvernement italien a justifié le régime de neutralité ou de désalignement fiscal partiel mis en place par la loi 218-1990 par la spécificité de ce régime et, d'autre part, que la loi 350-2003 a généralisé la possibilité de réaligner les valeurs fiscales des apports et des actions moyennant le paiement d'un impôt de substitution sur les plus-values générées par ce réalignement.

127 Il résulte également de l'examen de la législation italienne que deux régimes distincts de neutralité fiscale pour les plus-values réalisées à la suite d'opérations d'apports d'actifs entre sociétés ont été successivement mis en place, l'un dans le cadre de la restructuration du secteur bancaire et l'autre dans le cadre d'opérations d'apports d'actifs en échange d'actions réalisées entre les autres sociétés.

128 Par la suite, le législateur italien a introduit, par le décret législatif n° 41-1995, du 23 février 1995, cité au point 17 du présent arrêt, un régime de réalignement fiscal réservé aux plus-values générées par les opérations d'apports d'actifs en échange d'actions réalisées dans le cadre de la restructuration du secteur bancaire.

129 L'article 17 de la loi 342-2000 a prévu la possibilité, pour les sociétés bénéficiaires d'apports d'actifs à la suite d'opérations réalisées dans le cadre de la loi 218-1990, de réaligner la valeur fiscale de ces apports moyennant le paiement d'un impôt de substitution dont les taux étaient différents selon qu'elles réalignaient la valeur fiscale des actifs et des actions ou simplement la valeur fiscale des actifs. Le même régime était applicable, en vertu de l'article 19 de cette loi, à toutes les sociétés ayant bénéficié d'apports d'actifs en échange d'actions sous le régime de la neutralité fiscale du décret législatif 358-1997.

130 Par conséquent, en adoptant la loi 342-2000, le législateur italien a entendu mettre en place un régime de réalignement unique de la valeur fiscale des actifs, quel que soit le cadre dans lequel était intervenue l'opération d'apports. Ce régime de réalignement unique a été prorogé en application de l'article 3, paragraphe 11, de la loi 448-2001.

131 Au point 89 des motifs de la décision litigieuse, la Commission a reconnu que ces régimes de réalignement prévus par les lois 342-2000 et 448-2001, permettant de reconnaître les plus-values réalisées en contrepartie du paiement d'un impôt de substitution uniforme pour toutes les entreprises, s'analysaient en des mesures fiscales générales justifiées par la logique du système fiscal italien.

132 Or, la loi 350-2003 n'a prorogé que le régime de l'article 17 de la loi 342-2000 et non celui de l'article 19 de cette loi. Il en résulte que seules les sociétés bénéficiaires d'apports d'actifs à la suite d'opérations réalisées dans le cadre de la loi 218-1990 ont pu continuer à réaligner la valeur fiscale de ces actifs sur leur valeur comptable en contrepartie du paiement d'un impôt de substitution. Les autres sociétés ayant bénéficié d'apports d'actifs sous le régime de neutralité fiscale de l'article 4 du décret législatif 358-1997 ne pouvaient plus procéder au réalignement des valeurs fiscales de ces actifs en contrepartie du paiement de cet impôt.

133 Ainsi qu'il a été rappelé au point 122 du présent arrêt, le gouvernement italien a précisé, dans le cadre de la procédure administrative, que l'article 2, paragraphe 25, de la loi 350-2003 a généralisé la possibilité de réaligner les valeurs fiscales par sa référence implicite à l'article 14 de la loi 342-2000 et que l'impôt payé en application de cette disposition était quasiment équivalent à celui payé en application du régime fiscal litigieux.

134 Force est, cependant, de constater que le régime prévu audit article 14 existait parallèlement à celui visé aux articles 17 et 19 de la loi 342-2000 et ne peut donc pas s'analyser comme la prorogation du régime dudit article 19. Il convient, en outre, de relever que le régime prévu à l'article 14 de la loi 342-2000 n'est pas équivalent à celui résultant de l'article 17 de cette loi puisqu'il ne vise que le réalignement de certains actifs et que la différence entre les taux d'imposition des plus-values qu'il prévoit dépend du caractère amortissable ou non de l'actif réévalué et non du fait que le réalignement affecte les actifs seuls ou les actifs et les actions, ainsi qu'il est prévu audit article 17.

135 Les requérantes font valoir que le maintien par le régime fiscal litigieux du régime de l'article 17 de la loi 342-2000 au profit des seules sociétés bénéficiaires d'apports d'actifs reçus dans le cadre du régime de la loi 218-1990 est lié au fait que, à compter de l'entrée en vigueur de la réforme fiscale du décret législatif 344-2003 et du régime de "participation exemption" mis en place par cette réforme, il n'existait plus de risque de double imposition des plus-values à la suite d'opérations d'apports d'actifs en échange d'actions réalisées sous le régime de neutralité fiscale du décret législatif 358-1997 puisque les sociétés ayant procédé à des apports et ayant reçu des actions en contrepartie étaient exonérées à concurrence de 95 % pour les plus-values générées à la suite de cessions d'actions.

136 Cependant, il ressort des points 66 à 68 des motifs de la décision litigieuse que le gouvernement italien a justifié le régime fiscal litigieux en précisant qu'il était le complément nécessaire du régime de neutralité fiscale partielle de la loi 218-1990 et qu'il donnait lieu à une imposition quasi identique à celle résultant de l'application de l'article 2, paragraphe 25, de la loi 350-2003. Il ne ressort pas des explications fournies par ce gouvernement que la non-prorogation du régime prévu à l'article 19 de la loi 342-2000 s'expliquerait par le fait que les sociétés ayant procédé à des apports d'actifs dans le cadre du régime visé par le décret législatif 358-1997 bénéficiaient désormais du régime de "participation exemption" alors que les sociétés et les établissements ayant procédé à des apports d'actifs en échange d'actions dans le cadre de la loi 218-1990 étaient taxés, lors du réalignement, dans le chef de l'établissement apporteur et dans celui de la société bénéficiaire de l'apport.

137 Ainsi, le régime fiscal litigieux, dont le gouvernement italien a admis qu'il procurait un avantage fiscal aux sociétés bénéficiaires d'apports réalisés dans le cadre de la loi 218-1990, n'apparaît pas être justifié par la logique du système fiscal italien.

138 Il convient de constater que le moyen tiré de ce que le régime fiscal litigieux serait justifié par la logique du système fiscal italien doit être rejeté.

139 Par conséquent, il convient de rejeter le recours.

Sur les dépens

140 En vertu de l'article 122, premier alinéa, du règlement de procédure, lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle-même définitivement le litige, elle statue sur les dépens. L'article 69 du même règlement, rendu applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l'article 118 de celui-ci, dispose, à son paragraphe 2, que toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens.

141 En l'espèce, le pourvoi de BNP Paribas et de BNL ayant été partiellement accueilli, il y a lieu de décider que tant BNP Paribas et BNL que la Commission supportent les dépens qu'elles ont exposés devant la Cour.

142 En outre, le recours formé par les requérantes à l'encontre de la décision litigieuse n'étant pas fondé et la Commission ayant conclu en ce sens, il y a lieu de condamner BNP Paribas et BNL aux dépens exposés devant le Tribunal.

Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) déclare et arrête:

1) L'arrêt du Tribunal de l'Union européenne du 1er juillet 2010, BNP Paribas et BNL/Commission (T-335-08), est annulé en tant qu'il a violé l'article 107, paragraphe 1, TFUE.

2) Le recours de BNP Paribas et de Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL) est rejeté.

3) BNP Paribas, Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL) et la Commission européenne supportent chacune leurs propres dépens.

4) BNP Paribas et Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL) sont condamnées aux dépens exposés devant le Tribunal de l'Union européenne.