CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 26 juin 2012, n° 12/08906

Le 12 octobre 2010, l'Autorité de la concurrence notifiait à la société France Endives, société coopérative agricole, à la SICA Cap'Endives, à la SCA Marché de Phalempin, société coopérative agricole marché de Phalempin, à la SCA Primacoop, société coopérative agricole, à la SCA Sipema, société coopérative agricole du Marais Audomarois et à la société Valois-Fruits, Union de coopératives agricoles, des griefs "d'avoir participé à une entente complexe et continue sur le marché français de l'endive consistant en une concertation sur les prix et les offres promotionnelles, en un échange régulier d'informations stratégiques servant à mettre en place une police des prix ainsi que des mesures de dénaturations obligatoires", pratiques qui "ont eu pour objet d'imposer sur le marché français de l'endive un mode d'organisation se substituant au libre jeu de la concurrence par une collusion généralisée entre les producteurs" et "prohibées par l'article L. 420 - 1 du Code du commerce et par l'article 101 du Traité sur l'union Européenne", pratiques qui " n'ont pas toujours cessé".

Ces sociétés sont des organisations de producteurs ayant pour objet de commercialiser la production de leurs adhérents producteurs. Parmi ces organisations de producteurs, le Marché de Phalempin, les sociétés Sipema, Valois-Fruits et France Endives vendent plusieurs types de fruits et légumes dont les endives alors que les sociétés Cap'Endives et Primacoop ne vendent que des endives. Ces sociétés sont toutes membres de la SAS Perle du Nord qui est une association de producteurs créée pour vendre la production des organisations de producteurs qui en sont membres sous la marque commune "Perle du Nord".

Après exposé par les personnes morales mises en cause de leurs moyens, l'Autorité de la concurrence décidait, le 6 mars 2012, les dispositions suivantes :

Article 1er : Il est établi que les organisations de producteurs Cap'Endives, France Endives, Marché de Phalempin, Primacoop, Sipema et Valois Fruits, ...ont enfreint les dispositions de l'article 81 paragraphe 1 du traité CE devenu 101 paragraphe 1 du TFUE et de l'article L. 420-1 du Code du commerce.

Article 4 : pour l'infraction visée à l'article 1er, sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes:

- à la SICA Cap'Endives une sanction de 103 800 euro,

- à la SCA France Endives une sanction de 587 430 euro,

- à la SCA Marché de Phalempin - une sanction de 1 186 930 euro,

- à la SCA Primacoop une sanction de 891 000 euro,

- à la SCI Sipema une sanction à hauteur de 251 700 euro,

- à la SCA Union de coopératives agricoles Valois-Fruits une sanction à hauteur de 341 100 euro.

Article 5 : les sociétés et organismes visés à l'article 1er feront publier le texte figurant au paragraphe 754 de la...décision, en respectant la mise en forme, dans les éditions du journal "La Voix du Nord" et de la revue agricole " Le syndicat agricole" édition Nord- Pas de Calais. Ces publications interviendront dans un encadré en caractères noirs sur fond blanc de hauteur au moins égale à trois millimètres sous le titre suivant, en caractères gras de même taille : " décision de l'Autorité de la concurrence N° 12-D-08 du 6 mars 2012 relatives à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production et de la commercialisation d'endives". Elles pourront être suivies de la mention selon laquelle la décision a fait l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris si un tel recours est exercé. Les personnes morales concernées adresseront, sous pli recommandé, au bureau de la procédure, copie de ces publications, dès leur parution au plus tard le 1er mai 2012."

Les personnes morales susvisées ont formé un recours en annulation à l'encontre de cette décision et, ces recours n'étant pas suspensifs, ont assigné en référé l'Autorité de la Concurrence aux fins de voir suspendre l'exécution provisoire attachée à cette décision.

Leur demande de suspension de l'exécution provisoire sur les sanctions financières prononcées à leur encontre jusqu'à ce que l'affaire soit jugée au fond est l'objet du présent litige.

Les parties requérantes fondent leur demande de sursis à exécution sur le fait que le paiement immédiat des sanctions pécuniaires entraînerait pour chacune d'elles des conséquences manifestement excessives au sens de l'article L. 464-8 du Code du commerce. Elles font valoir d'une part que, pour l'ensemble des demanderesses, la décision n'a pas tenu compte des éléments démontrant leurs difficultés contributives pour procéder à une réduction du montant de leur amende, ce dont il résulte qu'il existe un risque sérieux de réformation de la décision et d'autre part que chacune d'elles démontre les difficultés financières auxquelles elle est confrontée et qui ne lui permettent pas de procéder au paiement de l'amende sauf à altérer de façon grave et durable son fonctionnement.

L'Autorité de la Concurrence s'est opposée à leur demande.

M. Le Ministre de l'Economie et des Finances a sollicité la suspension de l'exécution provisoire attachée à la décision de l'autorité de la Concurrence pour chacune des parties.

M. L'Avocat Général a :

- requis le rejet de la demande de suspension d'exécution provisoire des sociétés Marché du Phalempin, Primacoop, Valois Fruits,

- requis la suspension de l'exécution provisoire attachée à la décision de l'Autorité de la concurrence en ce qui concerne les sociétés Sipema, Cap'Endives, France Endives.

SUR CE

Considérant qu'il résulte de l'article 464-8 du Code de commerce que le recours n'est pas suspensif mais que le Premier président de la Cour d'appel de Paris ou son juge délégué peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la décision si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives ;

Considérant que les pratiques reprochées concernent la production et la commercialisation de gros d'endives en France ;

Considérant que l'Autorité de la Concurrence s'oppose aux demandes de sursis à exécution de chacune des parties et ce aux motifs d'une part que les faits reprochés se sont étalés sur quatorze ans, de seconde part que les parties requérantes doivent justifier de difficultés certaines et non ponctuelles et enfin qu'aucune de ces sociétés n'a sollicité auparavant d'échelonnement du paiement de la sanction ;

Considérant qu'aucune obligation légale n'existe pour les parties frappées d'une sanction pécuniaire de déposer une demande d'échelonnement du paiement avant de solliciter un sursis à exécution, une telle demande étant fondée sur les conséquences manifestement excessives qu'entraînerait tout paiement de la sanction ;

1) Sur la demande des parties requérantes fondées sur la non prise en compte par l'Autorité de la concurrence de leurs difficultés contributives dans l'appréciation de la sanction,

Considérant que le juge délégué du Premier président est incompétent pour se prononcer sur le bien fondé du recours, sur l'importance ou sur la durée du dommage à l'économie, si dommage il y a, ces questions relevant de la seule compétence de la cour ;

Considérant que les six organisations de producteurs font valoir que les difficultés financières qu'elles avaient invoquées devant l'Autorité de la concurrence n'ont pas été prises en compte lors de la fixation de la sanction pécuniaire prononcée à leur égard , l'Autorité de la Concurrence étant restée taisante sur ce point et soutiennent que cette omission a porté gravement atteinte à leur défense et ne pourra donc qu'entraîner une infirmation de la décision, de sorte que l'exécution immédiate de la décision serait de nature à engendrer des conséquences manifestement excessives visées par l'article L. 464-8 du Code du commerce ;

Considérant que force est de rappeler toutefois que le juge délégué du premier président est incompétent pour statuer sur le montant de la sanction financière à retenir si des pratiques anti-concurrentielles existent, cette décision relevant de la seule compétence de la cour, saisie du recours formé par les parties requérantes et ne peut donc étudier si la situation financière de chacune des parties justifie les montants des amendes telles que fixées par l'Autorité de la concurrence, cette question relevant uniquement de la légalité de la décision ;

Considérant que les sociétés requérantes font valoir que le fait de ne pas avoir pris en compte leur capacité contributive a entraîné une violation de leurs droits, ce qui aboutera à une infirmation de la décision ;

Considérant, en effet, que s'il n'appartient pas au juge délégué de contrôler la légalité de la décision, objet du recours, il lui appartient en revanche de s'assurer, lorsqu'une irrégularité grave de procédure est invoquée, que la décision n'est pas sérieusement menacée d'annulation de ce chef de sorte que son exécution dans ces conditions serait de nature à engendrer des conséquences manifestement excessives visées par l'article L. 464-8 du Code de commerce ;

Or considérant que si la décision peut éventuellement être infirmée quant au montant de chaque amende prononcée, les parties n'allèguent aucun moyen de procédure, qui serait de nature à entraîner à lui seul l'annulation de la procédure, la violation des droits de la défense invoquée ne concernant que le montant de la demande, sur lequel le juge délégué ne peut se prononcer sans procéder au préalable à l'examen de la légalité de la décision qui relève du seul juge du fond ;

Que dans ces conditions la question de savoir si les pièces ont été produites en temps et en heure par les parties requérantes s'avèrent sans objet à ce stade de la procédure ;

Considérant que les parties seront déboutées de ce chef de demande ;

2) Sur les demandes des parties requérantes fondées sur le caractère excessif qu'entraînerait pour chacune d'elles le paiement immédiat de la sanction,

Considérant que le juge délégué doit étudier, face à une demande de sursis à exécution, le caractère manifestement excessif ou non du paiement immédiat de l'amende telle que retenue ;

Qu'il convient donc d'étudier si les conditions financières de chaque partie leur permettent de payer l'amende telle que fixée à l'encontre de chacune ou si ce paiement entraînerait pour chacune d'elles des conséquences manifestement excessives jusqu'à ce que la cour se prononce sur leur recours ;

a) Concernant la coopérative Cap'Endives

Considérant que la société Cap'Endives, dont la dénomination sociale est " SICA Cambrésis Artois Picardie Endives - SICA Cap Endives -" est une société anonyme créée en 1983 ; qu'elle a pour activité le ramassage, le conditionnement et la commercialisation des endives produites par ses associés producteurs ;

Considérant que la coopérative Cap'Endives justifie en 2011 d'un état de dettes de 395 300 euro pour un actif de 327 807 euro ; qu'il manque donc une somme de plus de 60 000 euro au titre de la trésorerie ; que d'ailleurs Mme Florence d'Halluin, Présidente de la SICA Cap'Endives écrit à ses adhérents le 2 avril 2012 - pièce n° 14-5 - que la coopérative va devoir chercher des financements supplémentaires à court terme ; qu'elle ajoute avoir informé sa banque de la pénalité et sollicité une demande de prêt qui a été refusée ; qu'il résulte également de cet écrit que la banque de France a attribué à la coopérative la cotation "G5" qui indique qu'elle a une faible capacité à honorer ses engagements financiers à un horizon de trois ans, l'amende infligée devant par ailleurs conduire à une dégradation de la note ; qu'il résulte des documents bancaires produits au débat que la demande de prêt concernait la somme de 103 000 euro, qui correspond au montant de l'amende prononcée ;

Qu'il résulte de l'attestation du commissaire aux comptes produite en pièce n° 14-4 que l'amende telle que prononcée est de nature à compromettre la continuité d'exploitation de la société ;

Considérant qu'il résulte des pièces produites au débat que le commissaire aux comptes a déclenché la procédure d'alerte le 18 avril 2012, estimant qu'un paiement réalisé rapidement compromettrait la continuité de l'exploitation à très court terme ;

Considérant qu'au vu de l'ensemble de ces éléments le paiement immédiat de la sanction retenue ne pourrait qu'entraîner pour la société Cap'Endives un risque de cessation de paiement et donc des conséquences manifestement excessives, d'autant que la coopérative Cap'Endives peut devoir faire face simultanément à un remboursement de plans de campagne qui s'élève à la somme de 433 974,91 euro, la commission européenne ayant décidé le 28 janvier 2009 que ces aides nationales dans le secteur fruits et légumes pour la période 1992-2002 étaient incompatibles avec le droit communautaire ;

Considérant qu'il sera donc fait droit à sa demande de suspension de l'exécution provisoire attachée à la sanction pécuniaire prononcée par l'Autorité de la Concurrence ;

b) Concernant la coopérative France Endives

Considérant que la société France Endives est une société coopérative agricole ; qu'elle a pour objet depuis le commencement de l'exploitation au 1er décembre 1999, d'effectuer la collecte, le stockage, la conservation, le conditionnement, la transformation et la vente des légumes, pommes de terre et fruits produits par ses associés producteurs ;

Considérant que la coopérative France Endives a eu en 2009 un résultat d'exploitation déficitaire de 22 735 euro, selon attestation de son expert-comptable (pièce n° 6-16) ; que si ce résultat est positif en 2010, cela est due à une location de bâtiments ; qu'au vu de l'attestation de son expert-comptable produite aux débats, les prévisions établies au 31 juillet 2012 font état d'une nouvelle dégradation avec un déficit d'exploitation de 132 000 euro et un résultat net déficitaire de 33 000 euro après 7 mois d'activité (pièce 17-4) ; que l'expert-comptable ajoute que la capacité d'autofinancement est quasi nulle ; que le remboursement des plans de campagne auxquels elle peut devoir faire face s'élève à la somme de 821 043 euro hors intérêts ;

Considérant que l'ensemble de ces éléments justifie qu'il soit sursis à l'exécution de la décision de l'Autorité de la concurrence prononcée à l'encontre de la coopérative France Endives jusqu'à ce que la cour ait statué sur le recours de cette dernière, le paiement immédiat de la sanction pécuniaire pouvant aboutir à une mise en péril financier de la coopérative et donc entraînant des conditions manifestement excessives ;

c) Concernant la Sipema

Considérant que la Sipema a pour objet la production, le stockage, le transport, le conditionnement, la transformation, la distribution, la vente des fruits, légumes et fleurs de ses associés coopérateurs ;

Considérant qu'il ressort de la note de synthèse de son expert-comptable (pièce n°12-2) que les résultats d'exploitation de la coopérative sont systématiquement négatifs :

- 31 400 au 31 décembre 2009,- 43 600 euro au 31 décembre 2010 ; que l'expert-comptable ajoute que le paiement d'une quelconque pénalité obligerait la coopérative, qui est une organisation de producteurs mufti-fruits, à refacturer les sommes aux producteurs lesquels seraient dès lors rapidement en cessation d'activités ;

Que le paiement immédiat de l'amende, alors que l'endive ne représente qu'une part de 34,48 % de son chiffre d'affaires, entraînerait des conséquences manifestement excessives pour la coopérative qui verrait alors sa situation financière durablement compromise, la coopérative étant menacée au surplus de faire face au remboursement des plans de campagne s'élevant en ce qui la concerne à la somme de 473 245 euro ;

Considérant que dès lors le paiement immédiat de la sanction pécuniaire retenue par l'Autorité de la concurrence à l'encontre de la Sipema ne peut être que suspendu, jusqu'à ce que la cour ait statué sur son recours ;

d) Concernant le Marché de Phalempin

Considérant que la société Marché de Phalempin a été immatriculée en 1999 ; qu'elle a pour objet la collecte, le stockage, la conservation, le conditionnement, la transformation et la vente des productions de ses associés producteurs (fruits, légumes, fleurs et produits horticoles) ;

Considérant qu'il résulte de l'attestation du commissaire aux comptes (pièce n° 13-2 ) que la coopérative agricole fait apparaître un résultat peu important de 20 000 euro par an ; qu'il résulte des documents produits au débat que la situation de l'entreprise est fortement dégradée, les résultats d'exploitation étant systématiquement négatifs ; que le 22 mars 2012, le commissaire aux comptes a alerté la coopérative qu'il pourrait mettre en œuvre la procédure d'alerte, ses réserves étant indisponibles, leur utilisation, si elle devait avoir lieu, entraînant une resurfacturation ;

Considérant que force est de constater que l'endive ne représente que 66 % du chiffre d'affaires du Marché de Phalempin et que l'amende fixée à son encontre concerne 4,54 % de son chiffre d'affaires ;

Qu'aux termes de la note de synthèse de son commissaire aux comptes (pièce 13-2), le résultat positif ne provient que des résultats exceptionnels aléatoires notamment par l'activité location de bâtiments et prestations de services s'élevant au 31 août 2011 à la somme de 581 000 euro et que la coopérative peut se retrouver dans une situation délicate dans le cadre de paiements exceptionnels ;

Qu'elle peut devoir faire face par ailleurs dans un proche avenir à un remboursement des plans de campagne à hauteur de 1 052 447,71 euro ; qu'elle a provisionné à ce titre la somme de 300 000 euro ;

Considérant que ses conditions de survie sont aujourd'hui limitées du fait qu'une société d'assurance-crédit a décidé de baisser son niveau de crédit et qu'un de ses fournisseurs lui a demandé de régler désormais ses factures au comptant ;

Considérant que le paiement immédiat de la totalité de l'amende telle que fixée entraînerait, au vu de ces éléments, des conséquences manifestement excessives pour cette coopérative qui pourrait se voir menacée de fermer si le remboursement de plans de campagne et la totalité du paiement de l'amende lui sont demandés simultanément, étant rappelé par ailleurs qu'elle n'est pas concernée uniquement par l'endive ;

Que, par contre, au vu de l'importance de son résultat positif important, il ne peut être sursis à la totalité de l'exécution de la sanction ;

Qu'il convient par voie de conséquence de surseoir à exécution, le temps de la procédure, à 9/10e de la sanction fixée par l'Autorité de la Concurrence à l'encontre de la coopérative Marché de Phalempin ;

e) Concernant la Primacoop

Considérant que la société Primacoop a pour objet principal d'effectuer le stockage, le conditionnement, la transformation et la commercialisation des produits provenant des exploitations de ses sociétaires qui sont exclusivement des producteurs d'endives ; que la commercialisation de la production est effectuée par un bureau de vente à laquelle la société Primacoop a délégué toute son activité commerciale ;

Considérant que le résultat de la coopérative Primacoop est fortement déficitaire en 2011, la coopérative ayant réalisé au 31 août 2011 une perte de 754 940 euro ; que ses réserves sont inexistantes ; que sa notation est de 9, qui correspond à une société en très grande difficulté et de solvabilité très réduite ; qu'elle s'est vue supprimer toute ligne de crédits ;

Qu'au vu de l'attestation de son expert-comptable (pièce n° 15-2) la situation économique de la coopérative est fortement compromise et ce dès juin 2012 ; que le commissaire aux comptes a déclenché la première phase de la procédure d'alerte le 29 février 2012 ;

Considérant que le paiement immédiat de l'amende fixée par l'Autorité de la concurrence pourrait au vu de ces éléments avoir des conséquences excessives en pouvant entraîner partie du départ du personnel de la société Primacoop ;

Qu'il sera donc sursis à l'exécution de la décision de l'Autorité de la concurrence prononcée à son encontre ;

f) Concernant l'Union Valois-Fruits

Considérant que la société Valois-Fruits est également dénommée " Endives du Valois"; qu'elle a pour objet l'aide à la culture, la collecte, le transport, le stockage, la transformation, le conditionnement et la vente des productions de ses associés producteurs ;

Considérant que cette coopérative regroupe deux coopératives, une coopérative de l'endive et une coopérative qui regroupe des producteurs de fruits;

Considérant que cette coopérative a dégagé au cours des trois derniers exercices des pertes cumulées de 1.744.684 euro ; que le commissaire aux comptes a mis en place la phrase 1 de la procédure d'alerte (pièce n° 15-2), estimant que la continuité de l'entreprise était compromise ;

Considérant que le paiement immédiat par la Coopérative Valois-Fruits du montant de l'amende prononcée par l'Autorité de la concurrence, du fait de son faible actif disponible, ne pourrait avoir que des conséquences manifestement excessives sur sa situation financière avec risque de cessation de paiement étant observé qu'en plus l'Union Valois Fruits peut se voir réclamer des remboursements des plans de campagne à savoir les sommes de 1 068,994 euro de parts publiques et 727 421 euro au titre des parts professionnelles ;

3) Sur les dépens

Considérant que les dépens de la présente instance suivront le sort de l'instance au fond.

Par ces motifs, Déboutons les parties requérantes de leur demande fondée sur la non prise en compte par l'Autorité de la concurrence de leurs difficultés contributives dans l'appréciation de la sanction. Faisant droit en totalité ou pour partie aux demandes des parties fondées sur le caractère excessif qu'entraînerait pour chacune d'elles le paiement immédiat de la sanction. Ordonnons le sursis de l'exécution provisoire de la sanction financière prononcée par l'Autorité de la concurrence le 6 mars 2012 : à l'encontre de la SICA Cap'Endives à hauteur de 103 800 euro, à l'encontre de la SCA France Endives à hauteur de 587 430 euro, à l'encontre la SCA Primacoop à hauteur de 891 000 euro, à l'encontre de la SCI Sipema à hauteur de 251 700 euro, à l'encontre de la SCA Union de coopératives agricoles Valois-Fruits à hauteur de 341 100 euro, et ce jusqu'à ce que la cour statue sur le bien-fondé du recours formé par ces parties à l'encontre de la décision. Ordonnons le sursis à l'exécution provisoire de la sanction financière prononcée par l'Autorité de la concurrence à l'encontre de la coopérative Marché de Phalempin à hauteur de 95 % du montant de ladite sanction et ce jusqu'à ce que la cour statue sur le bien-fondé du recours formé par cette partie à l'encontre de la décision. Disons que les dépens de la présente instance suivront le sort de l'instance au fond.